Pubblicato il 31/01/2023

N. 01731/2023 REG.PROV.COLL.

N. 08469/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8469 del 2022, proposto da Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Caruso, Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi, 5;

contro

Atac S.p.A. – Azienda per la Mobilità di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianfrancesco Fidone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Valentina Ansalone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

SI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmela Marino, Luigi Borgia, Michele Dell'Arte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Security Service S.r.l., non costituito in giudizio;

ISTANZA EX ART. 116, COMMA 2, C.P.A. presentata nell’ambito del giudizio per l'annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari:

a) della Deliberazione n. 16 del 13.6.2022, con cui il Consiglio di Amministrazione di Atac S.p.A. – Azienda per la Mobilità di Roma Capitale ha disposto in favore del costituendo RTI tra SI S.r.l., quale mandataria, e Security Service S.r.l., quale mandante (d'ora in avanti, RTI SI), l'aggiudicazione definitiva della procedura aperta per la stipula di un Accordo Quadro avente a oggetto il servizio di sorveglianza antincendio e gestione delle emergenze nelle fermate, stazioni e treni delle linee metropolitane di Roma - Linea A e Linea B (CIG:87621118882);

b) della nota prot. n. 0091768 del 15.6.2022, recante “Comunicazione esito gara”, con cui ATAC ha trasmesso a GSA – Gruppo Servizi Associati S.p.A. (d'ora in avanti, GSA) la richiamata Deliberazione n. 16/2022;

c) della graduatoria di gara, comunicata da ATAC a GSA con pec del 18.1.2022, anch'essa impugnata;

d) della nota prot. n. 8477 del 19.1.2022, con cui ATAC ha chiesto al RTI SI gli elementi giustificativi dell'offerta ai sensi dell'art. 97, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016;

e) del giudizio di congruità dell'offerta del RTI SI reso dalla Commissione Giudicatrice come da verbale n. 11 – Seduta riservata del 23.2.2022, all'esito dell'esame della – parzialmente oscurata – Relazione Generale del 4.2.2022 con cui detto RTI ha fornito gli elementi giustificativi;

f) di tutti i verbali di gara nella parte in cui il costituendo RTI SI non è stato escluso dalla procedura e, comunque, ha ricevuto più punti rispetto a quelli dovuti per la valutazione dell'offerta tecnica, e più precisamente: f1) dei verbali del Seggio di gara n. 1 del 9.8.2021 e n. 2 del 31.8.2021; f2) e dei verbali – Seduta riservata della Commissione Giudicatrice n. 1 del 7.9.2021, n. 2 del 14.9.2021, n. 3 del 20.9.2021, n. 4 del 22.9.2021, n. 5 del 27.9.2021, n. 6 dell'11.10.2021, n. 7 del 2.11.2021, con la - non conosciuta - tabella di riepilogo dei punteggi assegnati alle offerte tecniche dei concorrenti, n. 8 dell'8.11.2021, n. 9 del 25.11.2021, n. 10 del 16.12.2021 e n. 11 del 23.2.2022;

g) se e in quanto ritenuti lesivi per la ricorrente, i chiarimenti pubblicati da ATAC il 20.7.2021, l'art. 1 del Capitolato Speciale d'Appalto relativamente al CCNL applicabile, nonché occorrendo l'art. 4 del CSA nella parte in cui rinvia a “prima della stipula del contratto” la comprova di quanto dichiarato dai concorrenti ai fini del conseguimento di punteggi premiali;

e per la condanna della resistente Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, mediante declaratoria del diritto alla aggiudicazione della ricorrente, con dichiarazione di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato con il costituendo RTI aggiudicatario, e subentro nel contratto per l'intera durata; nonché, in subordine, in tutto o in parte, per il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Atac S.p.A. – Azienda per la Mobilità di Roma Capitale e di SI S.r.l.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2022 la dott.ssa Francesca Mariani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che la ricorrente ha gravato i provvedimenti indicati in epigrafe, relativi alla procedura aperta indetta da ATAC S.p.A. per la stipula di un Accordo Quadro avente a oggetto il servizio di sorveglianza antincendio e gestione delle emergenze nelle fermate, stazioni e treni delle linee metropolitane di Roma - Linea A e Linea B;

Considerato che nel corso del giudizio la medesima ha formulato istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., lamentando che a fronte dell’immediato accesso agli atti richiesto in data 15.6.2022, ATAC, con nota del 27.6.2022, ha accolto solo parzialmente l’istanza, perché non ha consegnato parte della documentazione e ne ha consegnata altra in versione oscurata;

Considerato che la ricorrente ha lamentato in giudizio l’incompletezza della documentazione ricevuta, ostativa a una piena tutela giudiziale dei propri diritti e interessi, deducendo la violazione degli articoli 22 e ss. della legge 241/90, dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016 e il difetto di motivazione, con irrilevanza della opposizione della controinteressata, stante l’essenzialità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio del diritto di difesa, anche con specifico riferimento ai motivi di gravame formulati;

Considerato che la ricorrente ha dunque chiesto al Tribunale di ordinare l’ostensione e/o il deposito in giudizio, da parte della Amministrazione resistente di tutti i documenti richiesti e non consegnati in sede di accesso agli atti, occorrendo previo annullamento della nota di ATAC prot. 0103623 del 27.6.2022 e, segnatamente: “ 1) tabelle recanti le attribuzioni dei punteggi; ossia la tabella, citata nel verbale n. 2 del 14.9.2021, compilata coi punteggi attribuiti per i criteri on/off e quantitativi; e le tabelle citate nel verbale n. 1 del 2.11.2021 ossia la “tabella con le triangolazioni” per i criteri valutati col confronto a coppie e la “tabella di riepilogo dei punteggi assegnati”, nonché eventuali altri allegati ai verbali di gara; 2) offerta tecnica integrale del costituendo RTI SI; 3) offerta economica e Modello D del costituendo RTI SI; 4) giustificativi di offerta integrali presentati dal costituendo RTI SI; 5) riscontro al soccorso istruttorio attivato da ATAC nei confronti della mandante Security Service, con la allegata documentazione; 6) documentazione chiesta e/o acquisita dalla Stazione Appaltante sia a comprova dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara, sia a comprova delle attività/prestazioni/servizi/contratti che il RTI ha indicato di aver svolto nella propria relazione tecnica al fine di ottenere i punteggi; ”;

Considerato che ATAC S.p.A. in data 29.11.2022 ha versato in atti parte della documentazione richiesta, nonché l’opposizione all’accesso della controinteressata SI S.r.l. (ribadita da quest’ultima anche in giudizio) sulla base della quale l’Amministrazione ha ritenuto di non ostendere altri atti di gara, in sostanza provvedendo ad oscurare gran parte degli stessi;

Considerato che l’art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 esclude il diritto di accesso con riferimento alle informazioni costituenti “segreti tecnici o commerciali” subordinatamente al rilascio di “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente” mediante la quale questi “dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia” (Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64);

Osservato altresì che le richiamate disposizioni impongono “una valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64) e che pertanto, secondo condivisibile giurisprudenza, la dichiarazione di opposizione dell’offerente “è comunque suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell'opposto diniego” (TAR Campania, Napoli, sez. II, ordinanza n. 4878/2019);

Considerato che, ai sensi del comma 6 del citato art. 53, l’accesso è comunque consentito “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”, in relazione alla concreta necessità “di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (Cons. Stato n. 64/2020), con esclusione di istanze a carattere meramente esplorativo, in assenza di motivi di impugnazione connessi alla documentazione oggetto di richiesta ostensiva (Cons. Stato n. 399/2020);

Rilevato, alla luce dei suesposti principi:

- che la resistente non ha svolto alcuna valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, come si evince dalla nota di trasmissione della documentazione oscurata, silente sul punto, e che pertanto la documentazione è stata denegata senza vagliare funditus l’effettiva sussistenza di segreti tecnici e commerciali;

- che la ricorrente riveste una posizione altamente qualificata, in quanto è classificata seconda nella procedura di gara, ed ha formulato specifici motivi di censura con riguardo alla valutazione delle offerte tecniche, alla attribuzione dei punteggi e alle verifiche di anomalia svolte (motivi terzo e quarto), per i quali risulta dunque evidente il nesso di strumentalità tra la materia del contendere e la richiesta di accesso agli atti indicati, anche sotto il profilo della stretta indispensabilità (Cons. Stato n. 4158/2021), pure tenuto conto che risultano oscurate parti dell’offerta e dei correlati giustificativi che sono rilevanti per l’attribuzione del punteggio, come da Capitolato speciale;

- che la controinteressata si è limitata ad affermare che l’offerta tecnica e i correlati giustificativi conterrebbero in molteplici parti segreti tecnici e commerciali che non potrebbero divulgarsi a terzi per la tutela del vantaggio competitivo acquisito, con affermazioni di carattere sostanzialmente generico, insufficienti a integrare gli estremi di una “motivata e comprovata dichiarazione”, atteso che “l'esclusione dall'accesso presuppone la puntuale dimostrazione che le informazioni richieste siano coperte dal segreto" (Cons. Stato n. 1437/2021, T.A.R. Lombardia n. 1256/2021, n.1121/2019), mentre “Il tenore testuale della disciplina dell'accesso in corso di gara è chiaro nel sancire la prevalenza, rispetto ad eventuali esigenze di "riservatezza commerciale" (…) del diritto della richiedente accesso al pieno esercizio del proprio diritto di difesa in giudizio” (Tar Lazio – Roma, n. 5714/2022);

- che “nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali, e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve invece essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (TAR Lazio, n. 9363/2021, n. 8858/2021; T.A.R. Campania Salerno n. 270/2020)”;

- che la valutazione di tali presupposti risulta invece mancante nella motivazione fornita dall’Amministrazione e neppure è stata supportata in giudizio dalla controinteressata;

Ritenuto pertanto che, fermi eventuali diritti di privativa, l’istanza di accesso, posta in decisione alla camera di consiglio del 6.12.2022, sia fondata e debba essere accolta limitatamente alla parte in cui non riguarda:

a) atti già in possesso della ricorrente, anche a seguito del parziale precedente accoglimento dell’istanza di accesso;

b) atti già depositati in giudizio;

Considerato che, pertanto, la stazione appaltante dovrà consentire l’accesso in questione nel termine di giorni venti dalla comunicazione della presente ordinanza;

Considerato che le spese della presente fase possono essere compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) accoglie l’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. nei sensi di cui in motivazione.

Spese della fase compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Achille Sinatra, Consigliere

Francesca Mariani, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Mariani	Salvatore Mezzacapo

IL SEGRETARIO