Pubblicato il 26/09/2022

N. 01460/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00646/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 646 del 2021, proposto da
Servizi per il Turismo S.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro De Matteis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gallipoli, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- nei limiti del dedotto interesse, della nota del 22.2.2021 a firma del dirigente del Settore 4 - Sviluppo del Territorio del Comune di Gallipoli, con cui si comunica il diniego alla SCIA n. 164/2020 e nel contempo si diffida all’« immediato smontaggio delle strutture … nella rigorosa osservanza dei titoli legittimamente posseduti … in conformità agli stessi nonché all’ordinanza n. 81/2020 »;

- della nota del 19.3.2021, prot. n. 15516, a firma del medesimo dirigente, con cui si dichiara inammissibile e irricevibile l’istanza di permesso di costruire di cui alla pratica edilizia n. 103/2019 per il mantenimento della struttura balneare e si invita all’immediato sgombero della struttura, con avvertimento che in difetto si procederà all’irrogazione della sanzione pecuniaria per l’inottemperanza all’ordinanza n. 81/2020 e all’esecuzione d’ufficio;

- di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale;

- nonché, nei termini e per i motivi infra specificati, per l’accertamento dell’illegittimità del diniego di SCIA di cui alla nota del 22.2.2021.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2022 il dott. Silvio Giancaspro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Parte ricorrente, in qualità di gestore dello stabilimento balneare - costituito da chiosco bar, servizi igienici, infermeria, spiaggia attrezzata e parcheggio - denominato “Punto Fisso Beach”, ha agito dinanzi a questo TAR per l’annullamento del provvedimento del 22.2.2021, recante il diniego della SCIA presentata ex art. 37 n.164/2020 per regolarizzare il sistema di basamento dello stabilimento e l’ordine di rimozione delle strutture, siccome mantenute oltre il termine di mantenimento stagionale, nonché il provvedimento del 19.3.2021 con cui il comune ha dichiarato inammissibile l’istanza di mantenimento annuale dello stabilimento balneare e ne ha disposto l’immediata rimozione.

2. In particolare, la ricorrente ha riferito che:

- con una “prima istanza del 17.10.2017 la sig.ra ST LU, premettendo di essere titolare del permesso di costruire n. 57/2009, chiedeva di “conseguire il mantenimento per tutto l’anno delle strutture di facile amovibilità già in concessione, come previsto dalla Circolare operativa del 06/09/2016””;

- con una “seconda istanza del 22.2.2019 … tornava a chiedere il rilascio dei titoli autorizzatori per il mantenimento annuale”;

- le predette istanze non sono state mai esaminate;

- nonostante ciò, “il Comune adottava l’ordinanza di demolizione n.53 del 21.2.2019, impugnata dinanzi al TAR Lecce ed annullata con sentenza n.762 del 10.5.2019 in quanto emessa in assenza della previa definizione del procedimento avviato sull’istanza di mantenimento”;

- nel luglio 2019 “la società presentava una terza istanza di mantenimento con cui, tra l’altro, si propone la sostituzione della precedente tipologia di basamento autorizzata con p.d.c. n. 57/2009, costituita da un telaio in travi scatolari in ferro zincato, con una nuova tipologia di basamento, costituita invece da telaio in travi in legno lamellare reticolari”;

- “la ricorrente presentava in data 1.8.2020 una SCIA ex art.37 DPR. n.380/2001 per regolarizzare il diverso sistema di basamento (conci di tufo posati nella sabbia, ma senza cordolo di cemento)”;

- con il provvedimento del 22.2.2021 il comune disponeva il diniego della SCIA e intimava la rimozione delle strutture, siccome mantenute oltre il termine di mantenimento stagionale;

- a circa due anni dalla presentazione dell’istanza di mantenimento, il comune “concludeva il procedimento adottando l’impugnato provvedimento del 19.3.2021 prot. 15516 con cui si dichiara “ manifestamente inammissibile ed irricevibile l’istanza di mantenimento di una struttura abusiva ””;

- la motivazione fa “riferimento alla ritenuta esistenza e permanenza di tre difformità edilizie”;

- inoltre, lo “stesso provvedimento denegante del 19.3.2021 ha … contenuto composito, perché con esso si invita e diffida la ricorrente all’immediato sgombero della struttura, ossia dell’intero stabilimento”;

3. Ciò premesso, parte ricorrente, precisato che, rispetto alla nota del 22.2.2021, è venuto meno l’interesse all’impugnazione della parte riguardante il diniego di SCIA, avendo nelle more la ricorrente ripristinato il basamento di tettoia autorizzato, mentre persiste l’interesse all’impugnazione della “diffida all’immediato smontaggio” dello stabilimento, ha articolato le seguenti censure:

a) Sulla “diffida all’immediato smontaggio delle strutture” contenuta nella nota del 22.2.2021

- la diffida è stata adottata quando “l’Ufficio non aveva ancora provveduto sull’istanza ultima di mantenimento, cosa poi avvenuta con provvedimento del 19.3.2021 prot. 15516”, laddove la giurisprudenza pronunciatasi in materia ha affermato che “è doveroso soprassedere all’attuazione di ogni misura ripristinatoria od afflittiva ogni qualvolta e fintantoché penda un procedimento autorizzativo dal cui esito potrebbe discendere la possibilità di legittimazione e mantenimento del manufatto”;

b) Sul provvedimento del 19.3.2021 recante la declaratoria di inammissibilità ed irricevibilità dell’istanza di autorizzazione al mantenimento annuale

- violazione dell’art.10 bis della legge n. 241/1990;

- carenza di istruttoria, falsa presupposizione e travisamento dei fatti;

- violazione e falsa applicazione dell’art.1, comma 246, della legge n.145/2018;

- violazione dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa;

- violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 37 del d.P.R. 380/2001.

4. Con ordinanza n. 393/2022 questo TAR, premesso che la “ ricorrente ha riferito di aver presentato nel mese di luglio dello scorso anno una nuova istanza di p.d.c. per il mantenimento annuale delle strutture e che sino ad oggi l’Amministrazione comunale ha omesso di riscontrare la relativa richiesta ”, ha ritenuto la necessità di acquisire da parte del Comune di Gallipoli “ una relazione sullo stato del procedimento di cui alla predetta istanza, corredata da tutta la occorrente documentazione ”.

5. Con nota dirigenziale del 7.6.2022, l’Amministrazione comunale ha riferito che “ In data 16.07.2021 prot. 63628 è stata inoltrata da parte della società … istanza di PDC per il mantenimento annuale … (omissis) … la P. E. non è ancora stata integrata della documentazione richiesta dalla Commissione Paesaggio. La conclusione dell’iter del procedimento e le valutazioni conclusive richiedono l’acquisizione di tutti i pareri previsti dalle norme vigenti. Si provvederà quindi tempestivamente alla conclusione dello stesso al ricevimento di quelli ancora mancanti ”.

6. Nella udienza pubblica del 7.7.2022 la causa è stata introitata per la decisione.

7. Il ricorso è in parte fondato e in parte improcedibile.

7.1. Quanto alla nota del 22.2.2021, la ricorrente lamenta che non poteva essere ingiunto l’immediato smontaggio delle strutture nella pendenza del procedimento avviato con l’istanza di mantenimento annuale delle stesse strutture.

La censura è fondata alla stregua dell’orientamento di questo TAR secondo cui osta “ allo smontaggio della struttura la pendenza di un procedimento volto al suo mantenimento annuale, correttamente e tempestivamente instaurato”, rispetto al quale deve essere ravvisata “un’aspettativa meritevole di tutela a ottenere una ‘risposta’ da parte della p.a. prima di dover eventualmente smontare la struttura precaria di cui si controverte - aspettativa la quale, per quanto fin qui esposto, perdura fino alla conclusione del procedimento autorizzatorio in oggetto ” (Sez. I, 26.4.2019 n. 685).

Sul punto, occorre precisare che, pur avendo il comune ritenuto la irricevibilità ed inammissibilità della istanza di mantenimento annuale, nella sostanza, la decisione di diniego di cui alla nota del 19.3.2021 è da imputare alla ritenuta abusività del basamento e quindi ai contenuti della istanza e non alla tempestività e regolarità della relativa presentazione, ciò che imponeva comunque al comune di definire il procedimento, in quanto correttamente e tempestivamente instaurato, prima di assumere decisioni finali sul piano sanzionatorio.

Di qui l’accoglimento del ricorso nella parte avente ad oggetto l’ingiunzione allo smontaggio delle strutture contenuta nella nota del 22.2.2021, che pertanto deve essere annullata con tutte le correlate conseguenze sul piano sanzionatorio, anche di natura pecuniaria.

7.2. Per quanto riguarda la successiva nota del 19.3.2021, recante il diniego della istanza di mantenimento e la conseguente ingiunzione di sgombero delle strutture, si osserva che il comune, con nota dirigenziale del 7.6.2022, ha attestato l’avvenuta presentazione di una successiva (e diversa) istanza di mantenimento in data 16.07.2021, rispetto alla quale gli uffici competenti hanno avviato l’attività istruttoria, ciò che - allo stato - dimostra la ricevibilità della relativa domanda.

Viene da sé che all’esito delle decisioni del caso circa la nuova istanza di mantenimento annuale l’Amministrazione comunale dovrà compiutamente rideterminarsi sulle sorti della struttura, la qual cosa determina il venir meno dell’efficacia delle statuizioni contenute nella nota in esame e quindi la sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente all’accoglimento del ricorso in parte qua .

8. La particolarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

- lo dichiara improcedibile quanto alla nota del 19.03.2021;

- per il resto lo accoglie e per l’effetto annulla, nei limiti di interesse, la nota del 22.2.2021.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Silvio Giancaspro, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvio Giancaspro	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO