Pubblicato il 06/06/2019

N. 01286/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01540/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1540 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Smith&Nephew S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Calesella, Francesco Paolo Francica e Roberta Valentini, con domicilio eletto presso il loro studio, in Milano, via Principe Amedeo n. 3;

contro

Azienda Regionale Centrale Acquisti – ARCA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudia Sala e Stefano Marras, con domicilio eletto presso l’ufficio legale interno, in Milano, via Fabio Filzi n. 22;

nei confronti

Orthofix S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Brendolan e Patrizia Perrino, con domicilio digitale presso gli indirizzi di PEC avvstefanobrendola@ordineavvocativrpec.it e avvpatriziaperrino@ordineavvocativrpec.it;
M.I.T. Italia Medical Innovative Technology S.r.l., non costituita in giudizio;
Intrauma S.p.A., non costituita in giudizio;
Stryker Italia S.r.l., non costituita in giudizio;
Johnson & Johnson Medical S.p.A., non costituita in giudizio;
Limacorporate S.p.A., non costituita in giudizio;
Zimmer Biomet Italia S.r.l., non costituita in giudizio;
Gruppo Bioimpianti S.r.l., non costituita in giudizio;
Adler Ortho S.r.l., non costituita in giudizio

Quanto al ricorso introduttivo:

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia

1) della determina del responsabile del procedimento di ARCA Lombardia – Azienda Regionale Lombardia S.p.A. - Prot. ARCA 2018.0006503 del 17.05.2018 avente ad oggetto la Gara ARCA_2016_053 per la fornitura di mezzi di osteosintesi e protesi ortopediche con cui è stata comunicato l’esclusione della ricorrente relativamente ai lotti n. 1, 4, 7, 10, 13, 14, 17 e 18;

2) del bando di gara ARCA_2016_53 – Gara per la fornitura di mezzi di osteosintesi e protesi ortopediche, del Disciplinare di Gara e relativi allegati se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;

3) di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, tra cui in particolare e per quanto possa occorrere gli altri atti costituenti comunque disciplina speciale della procedura competitiva, incluse le richieste di chiarimenti e le successive risposte; le relative campionature e di tutti i verbali connessi stilati dalla Commissione aggiudicatrice e dei relativi allegati seppur ad oggi non conosciuti se lesivi per la posizione della ricorrente;

Quanto al primo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 15 luglio 2018:

per l’annullamento, previa sospensione

4) del provvedimento denominato “Verbale n. 11 seduta pubblica del 12 giugno 2018” con cui è stata riscontrata l’istanza di annullamento formulata dalla ricorrente in data 4.06.2018;

Quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 12 dicembre 2018:

per l’annullamento, previa sospensione

1) limitatamente ai lotti nn. 1, 4, 7, 10 del provvedimento, comunicato oralmente alla odierna ricorrente in occasione delle aperture delle buste economiche, con il quale la Arca S.p.A. ha di fatto escluso la ricorrente dall’aggiudicazione dei lotti sopra meglio indicati (non conosciuto);

2) dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione (ad oggi non conosciuto);

3) nonché di tutti gli atti della procedura già impugnati con l’atto introduttivo del giudizio nonché con il primo atto di motivi aggiunti che qui si devono intendere integralmente trascritti;

4) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi quelli esecutivi, con espressa riserva di ulteriori motivi aggiunti, anche in relazione agli ulteriori atti non conosciuti, e di presentare istanze di provvedimento monocratico e/o cautelare in corso di causa, nonché istanza di risarcimento del danno.

Quanto al terzo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 14 marzo 2019:

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione

1) limitatamente ai lotti nn. 1, 4, 7, 10 del provvedimento, prot. Arca.2019.0001660 del 1°.02.2019, ricevuto in pari data, contenente la determinazione n. 74 del 1°.02.2019 avente ad oggetto la determina di aggiudicazione della gara “ARCA_2016_53 – Gara per la fornitura di Mezzi di Osteosintesi e Protesi Ortopediche”, con il quale Arca S.p.A. ha aggiudicato i lotti di interesse alla Jonhson&Johnson Medical S.p.A.;

2) sempre limitatamente ai lotti nn. 1, 4, 7, 10 del provvedimento, prot. 0001677/2019 del 1°.02.2019, ricevuto in pari data, avente ad oggi la “Comunicazione di aggiudicazione non aggiudicazione”;

3) nonché di tutti gli atti della procedura già impugnati con l’atto introduttivo del giudizio nonché con il primo e il secondo atto di motivi aggiunti che qui si devono intendere integralmente trascritti;

4) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi quelli esecutivi, con espressa riserva di ulteriori motivi aggiunti, anche in relazione agli ulteriori atti non conosciuti, e di presentare istanze di provvedimento monocratico e/o cautelare in corso di causa, nonché istanza di risarcimento del danno.

per la condanna

di ARCA S.p.A., previa dichiarazione di inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore eventualmente stipulato tra le parti, ad inserire l’odierna ricorrente nella graduatoria alla posizione effettivamente spettante, con pronuncia a valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito;

ovvero in subordine, per la condanna

di ARCA S.p.A., qualora risultasse impossibile il risarcimento in forma specifica, al risarcimento del danno subito, conseguente alla illegittimità degli atti impugnati e dell’iter seguito dalla Amministrazione nella procedura de qua con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali ARCA S.p.A. dovrà formulare una proposta di pagamento comprendente il lucro cessante e il danno temuto che la società ricorrente avrebbe ottenuto se si fosse aggiudicata la gara, da liquidarsi in via equitativa, ex articolo 1226 Cod. civ., e comunque in misura non inferiore al 10% del valore dell’affidamento, maggiorata della rivalutazione monetaria e degli interessi legali sulla somma rivalutata fino al giorno di effettivo soddisfo.

Visti il ricorso, i ricorsi per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arca S.p.A. e di Orthofix S.r.l.;

Visti tutti gli atti e i documenti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2019 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. L’Azienda Regionale Centrale Acquisti – ARCA S.p.A., quale Centrale di committenza per la Regione Lombardia, ha bandito la procedura aperta per la fornitura a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale di Mezzi di Osteosintesi e Protesi Ortopediche.

L’appalto, della durata di 12 mesi, è suddiviso in 24 lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.2. Alla gara ha partecipato anche la società Smith&Nephew S.r.l. (di seguito solo S&N S.r.l.), risultando esclusa dai lotti nn. 1, 4, 7, 10, 13, 14, 17 e 18.

L’esclusione è stata disposta perché i prodotti offerti dalla concorrente, per tutti i suddetti lotti, recano istruzioni in lingua straniera, mentre la legge di gara prevede - a pena di esclusione - la rispondenza dei prodotti al D.Lgs. n. 46/1997, il quale richiede che l’etichetta dei dispositivi medici sia redatta in lingua italiana.

2.1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società S&N S.r.l. ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare dell’efficacia, la propria esclusione dalla gara e, in parte qua, la disciplina di gara.

2.2. Con il primo ricorso per motivi aggiunti la società S&N S.r.l. ha impugnato, chiedendone parimenti l’annullamento previa sospensione cautelare dell’efficacia, il provvedimento con il quale ARCA S.p.A. non ha accolto la propria richiesta di autotutela.

3.1. Nelle more del giudizio, tuttavia, Arca S.p.A. ha disposto la riammissione alla gara, seppur con riserva, della società ricorrente con riferimento ai lotti in contestazione, salvo poi escluderla dai lotti nn. 13 e 17 per mancata conformità del prodotto offerto alle specifiche tecniche fissate dalla disciplina di gara.

3.2. In data 18 ottobre 2018 la società S&N S.r.l. ha depositato dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse relativamente ai lotti nn. 13 e 17.

4.1. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti la società S&N S.r.l. ha impugnato, chiedendone sempre l’annullamento previa sospensione cautelare dell’efficacia, «limitatamente ai Lotti nn. 1, 4, 7, 10 del provvedimento, comunicato oralmente alla odierna ricorrente in occasione delle aperture delle buste economiche, con il quale la S.A. ha di fatto escluso la S&N dall’aggiudicazione dei Lotti sopra meglio indicati (non conosciuto)».

4.2. Con il terzo ricorso per motivi aggiunti la società S&N S.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione dei nn. 1, 4, 7, 10 alla società Johnson & Johnson Medical S.p.A., chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare dell’efficacia, oltre alla declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore eventualmente stipulato tra le parti e alla condanna di ARCA S.p.A. a inserire l’odierna ricorrente nella graduatoria alla posizione effettivamente spettante ovvero, in subordine, a risarcire il danno per equivalente monetario.

Contestualmente, la società ricorrente ha rinunciato all’impugnazione svolta con riguardo ai lotti nn. 14 e 18.

5.1. Si è costituita giudizio la società ARCA S.p.A., dapprima con atto di mera forma e successivamente con memorie difensive, opponendosi alle tesi avversarie e concludendo per la reiezione di tutti di ricorsi promossi da S&N S.r.l..

5.2. Degli altri soggetti, tutti in epigrafe elencati, che pure erano stati evocati in giudizio, si è costituita la sola società Orthofix S.r.l., peraltro con atto di mera forma.

6. Le domande cautelari contenute nel ricorso principale, nel primo e nel secondo dei ricorsi per motivi aggiunti sono state rinunciate; quella contenuta nel terzo ricorso per motivi aggiunti è stata respinta per carenza del requisito normativo del periculum in mora.

7. Alla pubblica udienza del 18 aprile 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

8.1. Alla luce delle sopravvenienze di cui si è dato conto ai punti che precedono, il contenzioso è limitato ai lotti nn. 1, 4, 7, 10.

8.2. Come già anticipato nell’ordinanza cautelare n. 52/2019 e come formalmente rilevato ex officio dal Collegio alla pubblica udienza del 18 aprile 2019, il secondo ricorso per motivi aggiunti è inammissibile perché nessun provvedimento è stato in concreto gravato.

Infatti, la società S&N S.r.l. con detto mezzo di impugnazione chiede, testualmente, che sia annullato il «provvedimento, comunicato oralmente alla odierna ricorrente in occasione delle aperture delle buste economiche, con il quale la S.A. ha di fatto escluso la S&N dall’aggiudicazione dei Lotti sopra meglio indicati (non conosciuto)».

Sennonché, i provvedimenti amministrativi assumono di norma forma scritta ad substantiam (cfr., T.A.R. Lazio – Latina, sentenza n. 736/2013), sono in genere identificati con un numero e una data, e sono resi conoscibili in forme adeguate. Nel caso di procedure di evidenza pubblica l’atto conclusivo del procedimento, che – come tale – assume carattere provvedimentale, è l’aggiudicazione del contratto, la quale è oggetto di specifica comunicazione ai partecipanti alla gara ai sensi dell’articolo 76, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016.

Quella che, nel caso di specie, sarebbe stata comunicata oralmente agli offerenti in occasione dell’apertura, in seduta pubblica, delle offerte economiche, potrebbe consistere in una graduatoria provvisoria officiosa, risultante dalla sommatoria dei punteggi attribuiti ai singoli concorrenti: un atto, all’evidenza, non provvedimentale e privo di lesività.

9.1.1. Passando ora agli altri mezzi di gravame, ragioni di ordine logico impongono di principiare dalla disamina del terzo ricorso per motivi aggiunti, ovverosia quello promosso contro l’aggiudicazione a Johnson & Johnson Medical S.p.A. dei lotti per cui è causa, per poi passare, eventualmente, al ricorso principale e al primo ricorso per motivi aggiunti, promossi contro l’esclusione di S&N S.r.l. dalla gara medesima.

9.1.2. Detto ricorso è infondato, il che consente di prescindere, per ragioni di economia processuale, da profili di parziale inammissibilità dello stesso, pure prospettati dal Collegio alla pubblica udienza del 18 aprile 2019.

9.2.1. Con il primo motivo di impugnazione S&N S.r.l. deduce i vizi di “Violazione della lex specialis di gara. – Violazione dell’Allegato n. 5 al Disciplinare. – Violazione dell’art. 4.2.2. del Disciplinare di gara. – Eccesso di potere per carenza di istruttoria”.

Sostiene la deducente che vi debba essere corrispondenza tra il numero di accessori offerti e il numero dei fori presenti negli impianti e che, a tale fine, per ogni lotto debba essere presentato un campione dell’impianto-tipo, adempimento cui solo essa e – nel solo lotto n. 1 - la società Zimmer Biomet Italia S.r.l. avrebbero ottemperato.

9.2.2. Il disciplinare di gara, tuttavia, non prescriva affatto, a pena di esclusione, la presentazione di un campione del chiodo offerto completo di viti.

Dalla documentazione in atti (v. doc. 3 fascicolo di parte ricorrente) risulta che l’invio di campionatura non era obbligatorio, ma poteva essere oggetto di specifica richiesta da parte della Commissione. D’altro canto, il capitolato di gara (articolo 3.4.) rinviava alla fase esecutiva la verifica della conformità di quanto fornito alle prescrizioni tecniche contenute nella legge di gara (v. doc. 8 fascicolo di parte ricorrente).

Il che vale, in particolare, per il numero delle viti che devono corredare il chiodo (tante quante sono i fori previsti sulla placca), che non è oggetto di specifica valutazione ai fini dell’assegnazione del punteggio premiale e che dunque ben può essere oggetto di verifica puramente quantitativa all’atto di accettazione della consegna del prodotto da parte dell’aggiudicatario.

9.3.1. Con il secondo motivo di impugnazione S&N S.r.l. deduce i vizi di “Violazione della lex specialis di gara. – Violazione dell’Allegato n. 5 al Disciplinare. – Omessa esclusione delle offerte degli altri operatori economici. – Eccesso di potere per carenza di istruttoria”.

Ritiene la deducente che, a eccezione di essa, tutti gli altri operatori economici avrebbero presentato offerte non conformi al requisito essenziale di cui all’Allegato n. 5 al Disciplinare di gara, secondo il quale gli accessori agli impianti offerti, ed in particolare le viti, devono essere in numero almeno pari a quello dei fori presenti nella placca da impiantare.

9.3.2. In effetti, la legge di gara prevedeva espressamente che l’offerta includesse impianti (chiodi) e accessori (viti) e che il prezzo proposto fosse omnicomprensivo. Parte ricorrente deduce che le offerte delle concorrenti fossero incomplete dal prezzo offerto, che è il medesimo per tutti i lotti, anche se il numero di viti per impianto varia da lotto a lotto.

Sennonché, si tratta di un’illazione non suffragata da alcun riscontro, potendoci essere spiegazioni alternative ugualmente valide a quanto rilevato dalla ricorrente. Ad esempio, le viti potrebbero non avere tutte lo stesso prezzo, oppure gli impianti potrebbero non avere lo stesso prezzo andando a compensare un numero diverso di viti, o, ancora, le concorrenti per una libera scelta imprenditoriale, potrebbero aver deciso di offrire per tutti i lotti un medesimo prezzo.

D’altro canto, anche con riguardo a questo profilo di prospettata illegittimità valgono le considerazioni svolte al punto che precede in ordine al fatto che la fornitura di un numero di viti inferiori a quelle necessarie può al più rilevare in sede di esecuzione del contratto, ma non in sede di valutazione dell’offerta non costituendo requisito premiale.

9.4.1. Con il terzo motivo di impugnazione S&N S.r.l. ripropone a titolo di invalidità derivata le censure contenute nei motivi I; I.1; I.2; I.4; I.5; I.6; II; II.1; II.2: da pag. 4 a pag. 19 del ricorso introduttivo, nei motivi I; I.1; I.2: da pag. 4 a pag. 10 del primo ricorso per motivi aggiunti; nei motivi II e III del secondo ricorso per motivi aggiunti.

9.4.2. Si tratta, quanto al ricorso principale, al primo ricorso per motivi aggiunti e al terzo motivo di impugnazione del secondo ricorso per motivi aggiunti, di censure contro l’esclusione dalla gara della ricorrente, non superata dalla successiva riammissione con riserva.

Vero è, tuttavia, che l’ammissione con riserva ha consentito che le offerte della ricorrente fossero valutate comparativamente con quelle delle altre concorrenti.

Ora in nessuno dei lotti in discussione la società S&N S.r.l. si è classificata prima. E la circostanza priva S&N S.r.l. dell’interesse alla decisione dei ricorsi medesimi, posto che comunque essa, anche ove la sua esclusione fosse giudicata illegittima e per l’effetto la sua ammissione alla gara non fosse più sottoposta a riserva, non potrebbe conseguire il bene della vita rappresentato dalla aggiudicazione della fornitura.

Il che rende improcedibile non solo le doglianze dedotte in via derivata nel terzo ricorso per motivi aggiunti, ma anche le medesime doglianze dedotte in via diretta nel ricorso principale e nel primo e nel secondo dei ricorsi per motivi aggiunti.

9.4.3. Infine, con il secondo motivo di impugnazione del secondo ricorso per motivi aggiunti la società S&N S.r.l. deduce i vizi di “Violazione e falsa applicazione dell’Allegato n. 5 denominato “Tabella prodotti in gara e loro valutazione”. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2.1. del Capitolato tecnico di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, D.Lgs. 50/2016. Eccesso di potere. Travisamento dei fatti presupposti. Difetto di motivazione. Violazione del principio di buon andamento ed efficienza della P.A.”.

Espone la deducente di aver presentato, in conformità alla legge di gara, offerte economiche con importi differenti per ogni singolo lotto, perché il numero delle viti per ciascun impianto varia da lotto a lotto. Cosicché, se ARCA S.p.A. avesse deciso di escluderla dai lotti a causa di una differente quantificazione del importo economico offerto, l’esclusione sarebbe illegittima per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

La doglianza è infondata in fatto prima ancora che in diritto.

Come osservato dalla difesa di ARCA S.p.A., la società S&N S.r.l. risulta essere inserita in graduatoria, ancorché non in prima posizione. Sicché non vi è stata alcuna esclusione e di conseguenza alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, peraltro invocato dalla ricorrente in riferimento a una situazione (quella della non conformità dell’offerta alle prescrizioni della legge di gara) non pertinente (sul punto si veda la sentenza n. 2567/2018 di questa Sezione).

10.1. In conclusione, il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse non potendo comunque la ricorrente divenire aggiudicataria dei lotti nn. 1, 4, 7, 10.

10.2. Il secondo ricorso per motivi aggiunti è inammissibile per originaria carenza di interesse, non essendosi impugnato un atto di natura provvedimentale.

10.3. Il terzo ricorso per motivi aggiunti è infondato e per questo viene respinto.

10.4. Le spese vengono parzialmente compensate, posto che – come stigmatizzato dalla ricorrente nel ricorso principale e nel primo ricorso per motivi aggiunti – l’etichettatura del campione in una lingua diversa dall’italiano non costituisce valida causa di esclusione dalla gara, e sono liquidate a favore dei contraddittori nella diversa indicata in dispositivo, tenuto conto della diversa attività defensionale svolta dagli stessi.

Alla soccombenza virtuale di ARCA S.p.A. nel ricorso principale e nel primo ricorso per motivi aggiunti consegue l’obbligo di rimborso del contributo unificato effettivamente versato al verificarsi dei presupposti di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui ricorsi per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così statuisce:

a) dichiara il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti improcedibili ai sensi dell’articolo 35, comma 1, lettera c), Cod. proc. amm.;

b) dichiara il secondo ricorso per motivi aggiunti inammissibile ai sensi dell’articolo 35, comma 1, lettera b, Cod. proc. amm.;

c) respinge il terzo ricorso per motivi aggiunti;

d) condanna la società Smith&Nephew S.r.l. a rifondere ad ARCA S.p.A. e a Orthofix S.r.l. le spese di giudizio, che liquida in complessivi €uro 3.000,00 a favore della prima e €uro 1.000,00 a favore della seconda, oltre ad accessori di legge;

e) al verificarsi dei presupposti di cui all’articolo 13, comma 6 bis.1, D.P.R. n. 115/2002 ARCA S.p.A. rimborserà a Smith&Nephew S.r.l. il contributo unificato effettivamente versato per il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Alessandra Tagliasacchi, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandra Tagliasacchi	Angelo Gabbricci

IL SEGRETARIO