Pubblicato il 05/11/2021

N. 01322/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01035/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1035 del 2021, proposto da
Ekene Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Farina, Angelica Maria Nicotina, Giovanbattista Carnibella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Farina in Padova, via Berchet, 11;

contro

Ufficio Territoriale del Governo Treviso, Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63 (Palazzo ex Rea;

per l'annullamento

- della nota della Prefettura di Treviso, Servizio Gestioni Attività Contrattuali, prot. uscita n. 0070495 del 27.09.2021, con cui è stata respinta la richiesta di sopralluogo effettuata dalla ricorrente;

- in parte qua, dell'art. 12 del disciplinare di gara pubblicato sul sito istituzionale in data 07.09.2021;

- in parte qua e per quanto occorrer possa, del bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. 2021/S 171-445848 del 03.09.2021 nonché sulla G.U.R.I.- 5° serie speciale relativa ai contratti - n. 103 del 06/09/2021;

- per quanto occorrer possa, di tutti gli altri atti della lex specialis che richiamino o facciano comunque applicazione dell'art. 12 del disciplinare di gara nella parte impugnata;

- per quanto occorre possa, del decreto a contrarre n. 56496/2021 della Prefettura di Treviso, richiamato dal disciplinare di gara e il cui contenuto non è noto alla ricorrente;

- di ogni altro atto o provvedimento connesso per presupposizione e/o consequenzialità lesivo della ricorrente,

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ufficio Territoriale del Governo Treviso e di Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2021 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

L’impresa ricorrente ha impugnato l’art. 12 del disciplinare della gara, bandita dalla Prefettura di Treviso, per “l’affidamento del servizio di accoglienza ed assistenza di 260 cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale e della gestione dei servizi connessi da espletarsi nell’ex Caserma Zanusso” nella parte in cui prevede che la richiesta di sopralluogo obbligatorio (prevista a pena di esclusione ai sensi dell’art. 79, comma 2, D.Lgs. 50/2016) sia presentata entro il 13 settembre 2021 e la nota del 29 settembre 2021 con la quale la Prefettura di Treviso ha respinto la richiesta di sopralluogo presentata dalla ricorrente in data 24 settembre 2021.

Deduce la società che:

- il disciplinare di gara è stato pubblicato sul sito istituzionale della Prefettura di Treviso in data 7 settembre 2021, solo sei giorni prima della scadenza del termine stabilito dall’art. 12 per presentare la richiesta di sopralluogo;

- a causa del breve lasso di tempo così concesso, non ha potuto rispettare la scadenza prevista dal disciplinare;

- l’istanza di sopralluogo presentata in data 24 settembre 2021 è stata rigettata e che tale rifiuto ha effetto escludente a causa dell’espressa previsione dell’art. 12 del disciplinare.

L’art. 12 del disciplinare, in parte qua, si porrebbe, quindi, in contrasto con gli articoli 83, comma 8, 60 e 79, comma 2, D.Lgs. 50/2016, con il principio di proporzionalità e del favor partecipationis , avendo introdotto una causa di esclusione non prevista dalla legge, avendo inciso sul rispetto del termine minimo di partecipazione alla gara, avendo previsto un adempimento da espletarsi entro un termine irragionevolmente ridotto (primo motivo). La previsione si porrebbe, inoltre, in contrasto con l’articolo 8, comma 1, lett. b) D.L. 76/2020 non avendo la stazione appaltante dato conto delle ragioni della necessità del sopralluogo (secondo motivo).

Si è costituita la Prefettura controdeducendo nel merito dei motivi di gravame.

All’udienza del 14 ottobre 2021, dato l’avviso ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

E’ fondato il primo motivo di ricorso.

La stazione appaltante, avendo inteso come perentorio il termine del 13 settembre 2021 previsto dall’art. 12 del disciplinare per la presentazione della richiesta di espletamento del sopralluogo “obbligatorio” (ossia previsto a pena di esclusione), ha surrettiziamente introdotto una causa di esclusione non prevista dalla legge, contraria ai principi di massima partecipazione e di proporzionalità.

L’art. 8, comma 1, lett. b) D.L. 76/2020 stabilisce che “le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l'obbligo per l'operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati ai sensi e per gli effetti dell'articolo 79, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell'appalto da affidare”.

L’art. 79, comma 2, prevede che, nel caso in cui le offerte possano essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati, i termini per la ricezione delle offerte, comunque superiori a quelli minimi, siano stabiliti in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte.

Nessuna disposizione prevede che possa subordinarsi la richiesta di sopralluogo (che il disciplinare preveda come) “ obbligatorio ” ad un termine perentorio, così come la stazione appaltante ha mostrato di intenderlo.

La giurisprudenza, anche d’appello, pronunciatasi sulle clausole dei bandi che stabiliscono l’obbligo del sopralluogo, ha affermato che ad un siffatto adempimento vada riconosciuto il ruolo sostanziale - e non meramente formale - di consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto, (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778). Tale impostazione trova conferma nell’art. 8, comma 1, lett. b D.L. 76/2020 che consente alla stazione appaltante di prevedere il suddetto adempimento a pena di esclusione a condizione che esso sia strettamente indispensabile alla formulazione dell’offerta.

Alla luce della funzione riconosciuta al suddetto adempimento, le clausole che definiscono i termini per il suo espletamento devono essere interpretate in modo da evitare effetti espulsivi correlati al tempo dell’espletamento dell’incombente (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 19 gennaio 2021, n. 575). A più forte ragione, pertanto, - tenuto anche conto della rispondenza del sopralluogo ad un interesse della stessa Amministrazione – non è ammissibile un’interpretazione che faccia discendere effetti espulsivi dalla mera violazione del termine entro cui il sopralluogo deve essere richiesto.

Il provvedimento di diniego di sopralluogo impugnato – al quale, tenuto conto della previsione espulsiva derivante dall’omesso espletamento del sopralluogo non può che riconoscersi efficacia espulsiva - è, quindi, illegittimo, presupponendo un’interpretazione dell’art. 12 del disciplinare di gara contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dall’art. 83, comma 8, D.Lgs. 50/2016 ed irragionevolmente contraria al principio di massima partecipazione.

Il provvedimento è, inoltre, illegittimo per violazione del principio di proporzionalità, tenuto conto dell’estrema ristrettezza del termine stabilito per la presentazione delle richieste di sopralluogo rispetto alla data in cui, con la pubblicazione degli atti di gara, esso è divenuto conoscibile agli operatori.

Il ricorso è, quindi, fondato. Per l’effetto, il provvedimento di diniego di sopralluogo deve essere annullato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la nota della Prefettura di Treviso, Servizio Gestioni Attività Contrattuali, prot. uscita n. 0070495 del 27.09.2021. Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite, che liquida in € 5.000,00, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Daria Valletta, Referendario

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mariagiovanna Amorizzo	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO