Pubblicato il 13/06/2018

N. 06585/2018 REG.PROV.COLL.

N. 12304/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12304 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da Soc. AI IQ Sanità Service Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Brunetti, Alfredo Vitale, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via XXIV Maggio, n. 43;

contro

Azienda Policlinico Umberto I, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Baglio, Alessia Alesii dell’Avvocatura dell’Azienda presso la cui sede in Roma, viale del Policlinico , n. 155 domicilia;

nei confronti

Soc DE LE Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Berruti, Stefano Padovani, Carmine Morrone, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 161;

per l'annullamento

del provvedimento dell’Azienda Policlinico Umberto I di aggiudicazione definitiva, non conosciuto, del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali AIC, dei gas medicinali FU, di altri gas ad uso umano, dei gas tecnici e di laboratorio, compresa la realizzazione e la manutenzione degli impianti di stoccaggio, produzione on-site e di distribuzione presso l’Azienda Policlinico Umberto I, comunicato con nota a prot. 49589 del 26 settembre 2016,

del bando di gara per l’affidamento a procedura aperta del servizio di cui sopra pubblicato sulla GUCE del 12 maggio 2015 e della connessa preventiva delibera a contrarre adottata dal direttore generale con atto n. 000004 del 12 giugno 2015 e precedente atto a prot. n. 000357 del 16 giugno 2014 recante l’individuazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte,

nonchè di ogni altro atto meglio nell’epigrafe del ricorso indicato e di quelli connessi, presupposti e consequenziali;

e con motivi aggiunti depositati il 21 novembre 2016

per l’annullamento ex art. 116 c.p.a. pure

della comunicazione via PEC del 21 ottobre 2016 con cui non è stato consentito l’accesso integrale all’offerta di DE, con particolare riferimento al contenuto integrale della busta B1 Demo e per l’assunzione dell’ordine di ostensione della ridetta;

e con motivi aggiunti notificati il 10 novembre 2017

per l’annullamento

degli stessi atti di cui al ricorso principale

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e per il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con subentro nel contratto o, in estremo subordine, per equivalente economico nella misura del 10% della base d’asta o diversa misura ritenuta di giustizia;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Policlinico Umberto I e di Soc DE LE Srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2018 la dott.ssa Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato ai soggetti in epigrafe indicati in data 25 ottobre 2016 e depositato il successivo 10 novembre, parte ricorrente espone di essere l’attuale gestore del servizio di distribuzione e fornitura di gas medicinali e di tutte le altre operazioni connesse presso l’Azienda Policlinico Umberto I.

Il servizio era prorogato, per la durata della gara bandita nel 2015 per il rinnovo dell’affidamento, dapprima fino al 30 giugno 2015 e poi fino al 30 luglio 2015, termine di presentazione delle offerte.

L’aggiudicazione interveniva oltre un anno dopo, in data 23 settembre 2016. La base d’asta è pari ad euro 11.265.000, 00 e per la durata di 36 mesi e da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Nel rappresentare che in relazione sia alla presentazione delle offerte sia in ordine alla valutazione delle stesse si sarebbero verificate numerose irregolarità che l’hanno spinta a chiedere accesso alla busta dell’offerta tecnica della controinteressata, la ricorrente avverso gli atti meglio in epigrafe indicati deduce le seguenti doglianze: 1) Violazione e falsa applicazione del dlgs. 163/2006 in particolare degli articoli 46, 74 e 83; eccesso di potere per violazione del principio di immodificabilità delle offerte e della par condicio tra concorrenti irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna; 2) stessa censura sotto altri profili; 3) Violazione e falsa applicazione del dlgs. 163/2006 in particolare degli articoli 46, 74, 83, 86, 87 e 88; omessa esclusione di DE per incongruità dell’offerta; eccesso di potere per irragionevolezza ed erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, eccesso di potere per violazione della par condicio tra concorrenti, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna; 4) in subordine violazione degli articoli 81 e 83 del d.lgs. 163/2006 e dell’allegato P del d.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 283 del regolamento, irragionevolezza ed erronea rappresentazione di fatto nell’attribuzione dei punteggi; eccesso di potere per violazione della par condicio tra concorrenti, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna; 5) Violazione del principio delle offerte tecniche in seduta pubblica, violazione delle modalità di verbalizzazione delle operazioni di gara e dell’art. 78 del d.lgs. n. 163/2006; eccesso di potere per irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti; eccesso di potere per violazione della par condicio tra concorrenti, irragionevolezza, erronea rappresentazione dei presupposti, difetto di motivazione ed istruttoria, sviamento, contraddittorietà interna ed esterna.

Conclude con istanza cautelare e istruttoria, per l’accoglimento del ricorso e chiede l’annullamento delle determinazioni della stazione appaltante che non hanno consentito l’accesso integrale all’offerta DE, insistendo per l’ostensione del contenuto integrale della Busta B1-Demo.

3. In vista dell’udienza camerale del 23 novembre 2016 si sono costituite in giudizio la DE LE che ha contestato le doglianze proposte, denunciando l’insussistenza di alcun pregiudizio.

Si è anche costituita l’Azienda Policlinico Umberto I che oltre a rassegnare conclusioni del tutto opposte sulle varie censure proposte da parte ricorrente, in ordine all’istanza di accesso ha fatto osservare che la stessa interessata con nota a prot. n. 56100 del 17 novembre 2016 ha negato l’accesso agli atti contenuti nella propria busta B1 – Demo per ragioni di riservatezza ed opponendosi dunque alla completa ostensione della documentazione.

4. Con motivi aggiunti depositati il 21 novembre 2016 parte ricorrente insiste sulla domanda di accesso alla busta B1-Demo della controinteressata posto che rileva come, in data 21 ottobre 2016, le è stato invece consentito l’accesso ai documenti inerenti il sub procedimento di verifica di congruità.

5. Pervenuto il ricorso per la trattazione dell’istanza cautelare alla Camera di Consiglio del 23 novembre 2016 è stato rinviato ad altra data.

E’ stato poi trattenuto per la decisione sulla domanda di accesso e precisamente sul richiesto annullamento del provvedimento di parziale diniego all’istanza di accesso, come sopra precisato, alla Camera di Consiglio del 10 gennaio 2017.

In quella sede il ricorso in tema di accesso è stato respinto con sentenza non definitiva del 9 febbraio 2017 a n. 2235 che è stata riformata dalla III sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 4724 pubblicata in data 11 ottobre 2017.

6. L’accesso è stato consentito alla ricorrente in data 31 ottobre 2017 e pertanto con un secondo gruppo di motivi aggiunti depositati il 13 novembre 2017 parte ricorrente ha insistito nelle già proposte doglianze sotto altri profili.

Ha concluso con istanza cautelare e per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti sotto tutti i profili dedotti.

7. Con memoria per l’udienza camerale del 1° dicembre 2017 ha chiesto pure la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato.

8. Con atto depositato il 29 novembre 2017 l’Azienda Policlinico Umberto I ha contrastato i motivi aggiunti proposti ed ha insistito nella eccezione di irricevibilità del ricorso in quanto l’aggiudicazione è stata comunicata all’interessata in data 14 aprile 2016 nel corso della seduta pubblica di gara, mentre il ricorso è stato notificato il 25 ottobre 2016. Ed ha contestato il secondo gruppo di motivi aggiunti chiedendone la reiezione.

9. In pari data la DE LE ha depositato il proprio manuale d’uso reso nell’offerta tecnica ed ha contestato tutte le doglianze anch’essa rassegnando conclusioni reiettive.

10. Alla Camera di Consiglio del 1° dicembre 2017 di trattazione dell’istanza cautelare ulteriormente prodotta con il secondo gruppo di motivi aggiunti il ricorso è stato rinviato al merito.

12. Previo scambio di ulteriori memorie tra le parti il ricorso è stato infine trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 12 gennaio 2018.

DIRITTO

1.Va esaminata l’eccezione di irricevibilità opposta e sostenuta in tutte le memorie dall’Azienda Policlinico Umberto I che ha osservato come la ricorrente fosse a conoscenza della intervenuta aggiudicazione alla controinteressata sin dalla seduta del 14 aprile 2016, sicchè il ricorso notificato in data 25 ottobre 2016 non appare tempestivo.

L’eccezione va respinta in quanto, anche se è vero che alla seduta del 14 aprile 2016 era presente un rappresentante della ricorrente, tuttavia è pure da rilevare che la conclusione della ridetta seduta era l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata, laddove l’aggiudicazione definitiva è sopraggiunta con deliberazione n. 000811 del 23 settembre 2016 comunicata alla interessata in data 26 settembre 2016, laddove dunque il ricorso ex art. 120 c.p.a. risulta proposto in data 25 ottobre 2016 ultimo giorno utile. (cfr. TAR Lazio III quater, 9 dicembre 2016, n. 11092).

2. Il ricorso principale ed i motivi aggiunti sono infondati e vanno pertanto respinti.

2.1 Non può essere condivisa la prima doglianza proposta col ricorso principale, ribadita anche col secondo gruppo di motivi aggiunti, dopo che la ricorrente ha ottenuto l’accesso all’intero contenuto della busta recante l’offerta tecnica della controinteressata in data 31 ottobre 2017, a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 4724 del precedente 11 ottobre 2017, con cui l’Alto consesso ha riformato la decisione di rigetto dell’annullamento del provvedimento di accesso parziale, che non comprendeva la “copia fisica” dei Demo presentati nell’offerta tecnica da DE LE.

A seguito dell’accesso, l’interessata insiste che la DE doveva essere esclusa perché ha fornito soltanto i link e le credenziali per accedere ai Demo nella busta dell’offerta tecnica e non i Demo che sono un prodotto digitale ben definito. Resta confermato dall’accesso che nella Busta B1 non sono presenti i software Demo, ma che essi sono accessibili soltanto con un link ad un sito Internet della DE LE a cui collegarsi mediante User Name e Password forniti nella relazione tecnica, con conseguente violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.

2.1.1 In realtà la questione è stata sollevata dalla AI IQ sin dalla seduta del 14 dicembre 2015 durante la quale la Commissione di gara esaminava quanto sottopostole dalla ricorrente con nota a prot. n. 36791 del 3 dicembre 2015.

A seguito delle “perplessità” in quella sede espresse e che cioè fosse necessario possedere un link per accedere e visionare i Demo dei software della società DE, la Commissione verificava “che il contenuto del link è esattamente conforme a quello del CD e della documentazione cartacea presente nel plico della Società DE” e decideva “a garanzia di trasparenza ed immutabilità dell’offerta di utilizzare per l’esame della documentazione, quanto contenuto all’interno del plico”.

Ma oltre a tali considerazioni che in quanto scolpite nel verbale della seduta del 14 dicembre 2015 hanno carattere fidefacente sino a querela di falso, non possono essere condivise le contestazioni effettuatene dalla ricorrente con il secondo gruppo di motivi aggiunti, proposti a seguito dell’intervenuto accesso e con le quali ha insistito nella violazione del principio di immodificabilità dell’offerta per come inficiato dalla circostanza che nella Busta B vi fosse soltanto il link internet e le relative password per l’accesso ai tre Demo software. In sede di accesso agli atti la ricorrente ha constatato che la Commissione, che aveva appunto verbalizzato quanto sopra, in realtà aveva siglato soltanto la custodia del CD, che non era sigillata, ma non anche il CD laddove la Commissione ha attestato che il contenuto del CD era conforme alla documentazione cartacea.

Al riguardo è da rilevare che a fronte della prescrizione recata dal punto 13.3.8 del Capitolato che prevedeva come contenuto della busta B1-Demo:

“Demo del software di tracciabilità delle bombole,

Demo del Software di gestione dell’appalto,

Demo del Software di Gestione della Sala di Criopreservazione e di tracciabilità dei campioni biologici” era pure nel prosieguo specificato che:

“Tale contenuto verrà utilizzato dalla Commissione Aggiudicatrice come strumento di comparazione dei sistemi offerti dalle varie Ditte Candidate e come ausilio all’attribuzione dei punteggi qualità delle singole sezioni a cui fanno riferimento”, laddove dunque non era espressamente indicata l’esclusione.

Anche in questo caso dunque avendo la controinteressata fornito il link per i tre Demo previsti dal Capitolato, non essendo la relativa previsione assistita dalla esclusione esplicita in caso di difformità, la Commissione ha ritenuto l’offerta della Busta B1 ammissibile, in quanto le avrebbe ugualmente consentito la “comparazione dei sistemi offerti dalle varie Ditte Candidate”.

Occorre infatti rammentare che a mente dell’art. 46 bis del d.lgs. n. 163/2006 l’esclusione dalla gara può intervenire nei casi di incertezza assoluta del contenuto dell’offerta oppure in caso di non integrità del plico contenente l'offerta e la casistica indicata dal legislatore è tassativa, come dalla costante giurisprudenza affermato: Cons. Stato Sez. V, 27 novembre 2017, n. 5552, laddove “Il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall'art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, non consente che possano essere introdotte nei bandi di gara 'clausole espulsive' che non siano conformi alle regole previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, salvi i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, nonché di violazione dei principi di segretezza o di manomissione delle buste e comunque di cause elencate dalla norma.” (Consiglio di Stato, VI, 15 settembre 2017, n. 4350), circostanze queste che non ricorrono nel caso in esame in cui la Commissione di gara ha appunto verbalizzato che il contenuto del link era esattamente conforme a quello del CD e della documentazione cartacea.

Rimane anche non provato l’ulteriore profilo con cui parte ricorrente fa valere che la sigla da parte della Commissione dell’involucro dei CD contenenti i software non avrebbe garantito da sostituzioni, circostanza questa contestata dall’Azienda, laddove essa appare legata a mere affermazioni della ricorrente.

La censura dunque ed il secondo gruppo di motivi aggiunti vanno rigettati.

2.2. Col secondo mezzo del ricorso principale l’interessata osserva che nella sezione dell’offerta tecnica DE relativa all’art. 4.6 del CSA Sistema di tracciabilità – Progetto specifico del servizio viene riportato al paragrafo 2 lo stesso link citato nella busta B1 – Demo.

In particolare viene illustrato da DE che “la tracciabilità della movimentazione del gas medicinale AIC e degli altri gas all’interno della struttura” viene assicurata mediante il portale DE LE accessibile all’indirizzo internet….” e ciò costituirebbe una etero integrazione della offerta tecnica mediante elementi e contenuti presenti sì sul portale ma non direttamente contenuti nella busta, con conseguente mancata garanzia anche in questo caso della immodificabilità dell’offerta tecnica presentata.

Oltre tutto la DE ha dichiarato che costituirà uno stock di magazzino per “ogni presidio dell’ospedale” laddove la nozione di presidio ospedaliero normativamente prevista è ben diversa da quella di ospedale, rendendo con tale riferimento l’offerta del tutto non univoca ed indeterminata, con conseguente sua esclusione.

Oppone pure che l’offerta è non solo indeterminata, ma anche superficiale, in quanto non basata su analisi approfondite.

E manca pure di un progetto analitico in ordine al punto 5.2. del Capitolato che lo prevede espressamente sotto la voce “Servizi qualità dei gas”.

In relazione poi all’art. 6 Sezione 4 - Servizi per l’utilizzo della sicurezza dei gas del Capitolato d’appalto la DE ha pure presentato un’offerta condizionata, in quanto ha dichiarato che prima di prendere in carico il servizio provvederà a catalogare e verificare tutte le apparecchiature esistenti e “non prenderà carico di attrezzature che non rispettano i requisiti di legge”, al contrario di quanto effettuato dalla ricorrente che invece ha accettato di prendere in carico la totalità delle apparecchiature dopo aver fatto il sopralluogo obbligatorio.

Analogamente la DE ha presentato una offerta condizionata e indeterminata non avendo preso in carico segmenti di impianti per espletare il servizio di manutenzione in quanto ritenuti non conformi a legge e lo stesso accade per la voce dell’offerta relativa alla “Gestione di interventi in caso di emergenza” per quella di “Manutenzione straordinaria” e per la “Sezione 7 – Personale” per la quale rimanda ad un link internet con relativa eterointegrazione dell’offerta.

2.2.1. Sono stati riportati seppur sinteticamente i dieci profili di doglianza proposti dalla ricorrente intorno alla offerta tecnica della controinteressata, per evidenziare come attraverso di essi si tenti quel sindacato delle valutazioni discrezionali della Commissione di gara senza tuttavia riuscire a dimostrare la pur dedotta irragionevolezza ed illogicità, figure sintomatiche dell’eccesso di potere attraverso le quali può essere effettuato da parte del giudice amministrativo il sindacato, che perciò viene qualificato come estrinseco, sui giudizi di discrezionalità tecnica espressi dall’organo di gara. Ed è costante la giurisprudenza sull’argomento: cfr. un recente TAR Lombardia, Brescia sezione I, 20 aprile 2018, n. 436, TAR Veneto, I, 18 aprile 2018, n. 427, Consiglio di Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3400.

Deve pure essere considerato che la ricorrente non ha interesse alla coltivazione della superiore censura laddove si osservi che ha conseguito per l’offerta tecnica il punteggio complessivo di 59,62 e la DE ha conseguito quello di 55,61, laddove, dunque, l’esito finale della gara si è giocato sull’offerta economica pari ad euro 1.611.644,91 per DE LE a fronte di euro 2.361.011,58 offerti dalla ricorrente.

2.3 Ed infatti col terzo mezzo parte ricorrente osserva che l’offerta di DE è particolarmente irrisoria ed incongrua ed il punteggio tecnico o è stato attribuito in modo irragionevole o è viziato da erronea rappresentazione dei presupposti.

Sostiene che l’offerta economica di DE si discosta significativamente dalla media delle offerte presentate in gara e sostiene tale motivo anche rilevando lo scarso divario esistente tra i punteggi attribuiti alle due offerte tecniche.

Il motivo è anche sostenuto con altri profili nel primo gruppo di motivi aggiunti e verrà perciò trattato unitariamente.

Con questi rileva che anche il giudizio espresso dal RUP sulla verifica di congruità dell’offerta della controinteressata sarebbe affetto da errore manifesto e difetto di istruttoria, perché avrebbe ritenuto ammissibile il ribasso anomalo offerto sulla base delle condizioni eccezionalmente favorevoli elencate da DE nei giustificativi del 17 maggio 2016 e ritenute irrilevanti e non costituenti motivo di differenziazione.

Insiste nell’evidenziare la sottostima del costo del personale ed ancora una volta sovrappone valutazioni sugli altri elementi dell’offerta tecnica, già evidenziati con la seconda censura e sopra riportati.

Lamenta poi la omessa indicazione e computo delle spese generali e degli accantonamenti per imprevisti e la mancata indicazione dei costi dei subappalti.

2.3.1 Per quanto riguarda la censura proposta col ricorso principale non può non rilevarsi come, ancora una volta parte ricorrente non dimostra quale elemento dell’offerta economica, proprio perché paragonata con l’offerta tecnica evidenzierebbe l’erronea rappresentazione dei presupposti, limitandosi per di più a rilevare che l’offerta DE contiene vari aspetti che modificano in termini riduttivi il valore della prestazione richiesta dalla gara, specie laddove invece AI IQ ha assunto tutte le obbligazioni e prestazioni richieste dal capitolato.

In realtà la censura diventa più circostanziata nei motivi aggiunti, come sopra esposto, una volta che è intervenuta la valutazione di congruità dell’offerta attivata dal RUP con nota a prot. 14007 del 2 maggio 2016, ma va ugualmente respinta perché smentita in fatto.

Con la nota del 2 maggio 2016 in particolare il RUP ha rilevato, infatti, che l’offerta della TA DE LE presentava un eccessivo ribasso e che perciò doveva essere prodotta l’analisi dei prezzi annuali offerti.

La DE esponeva le proprie giustificazioni con nota del 23 maggio 2016, specificando oltre che i costi dei servizi offerti, anche quelli relativi al personale ivi impiegato e specificando che l’offerta le garantiva comunque un utile di impresa in quanto, “nell’ottica dell’ottimizzazione del servizio di assistenza ai clienti ospedalieri e domiciliari, ha centralizzato tutte le attività operative di contatto con i clienti in una struttura dedicata che cura la gestione degli ordini, trasporti, consegne, documenti e fatturazioni.”.

Nonostante quanto sostenuto da parte ricorrente circa la irragionevolezza e il difetto di istruttoria del giudizio di congruità espresso dal RUP, questi non tratteneva le giustificazioni offerte dalla DE senza alcuna valutazione, ma con nota del 31 maggio 2016 proprio non concordava né con la giustificazione dei prezzi effettuata dalla controinteressata, lamentandone la mancanza di analiticità, né sulle spiegazioni in ordine ai volumi dei gas distribuiti né con quelle relative ai costi del personale, ritenendole non riconducibili alle voci previste negli allegati dell’offerta economica e quindi concludeva chiedendo più dettagliate analisi specie in ordine ai costi del personale oltre che sui costi della distribuzione e dei costi di vendita.

La DE rispondeva con PEC del 13 giugno 2016 fornendo più dettagliate spiegazioni in ordine alle voci richieste dal RUP.

Quest’ultimo però non ravvisava soddisfazione alle sue richieste e quindi convocava un incontro con la DE per richiesta chiarimenti, incontro che si teneva in data 20 luglio 2016 e che aveva come esito che il legale rappresentante della DE confermava quanto già esposto con la PEC del 13 giugno precedente, specie in ordine al costo del personale, sicchè con ulteriore verbale del 22 luglio 2016 il RUP concludeva per la congruità della offerta della DE.

La conseguenza di tale esposto excursus consente di ritenere che la censura proposta da parte ricorrente ed attribuita alla illogicità, alla irragionevolezza, ai manifesti difetto di istruttoria e di motivazione appare piuttosto affidata ad una apodittica affermazione della entità del divario tra le due offerte che appare dunque completamente indimostrata, a fronte della approfondita disamina effettuata dal RUP di tutti gli elementi di incongruità, determinata proprio dalla sua osservazione iniziale circa la sproporzione dell’offerta economica rispetto alle altre presenti in gara,

2.4 Col quarto motivo del ricorso principale la ricorrente chiede l’annullamento dell’intera gara per la sopraggiunta modifica del punteggio indicato per l’offerta tecnica nel Capitolato al punto 15.3 e pari a zero, modifica effettuata a seguito di una richiesta di chiarimenti, tra le altre, anche dalla ricorrente.

Con un secondo profilo della medesima doglianza parte ricorrente fa valere che la Commissione di gara avrebbe proceduto ad una riparametrazione non prevista dalla disciplina di gara.

2.4.1 In effetti il Capitolato speciale al punto 15.3 recante i criteri di aggiudicazione specificava che “Il coefficiente è pari a zero in corrispondenza della prestazione minima possibile” e nella successiva Tabella indicava il punteggio di 1 in relazione alla qualità dei prodotti forniti.

A seguito di richieste di chiarimenti, con risposta del 23 giugno 2015 la stazione appaltante pubblicava una Tabella con cui graduava i punteggi di valutazione previsti originariamente in 0 ed 1, distinguendo otto giudizi da Ottimo per cui era previsto il punteggio di 1 ad Insufficiente per cui era previsto il punteggio di 0.

L’Azienda avverso la censura ha rappresentato di essersi resa conto della carenza motivazionale dei criteri di valutazione per tempo e quindi di avere pubblicato la ridetta Tabella in data 23 giugno 2015, laddove il termine di presentazione delle offerte scadeva il 30 luglio 2015, mettendo dunque in condizione tutte le aspiranti di conoscere per tempo quali sarebbero stati i giudizi raggiungibili da ciascuna offerta nella graduazione degli otto parametri indicati in detta Tabella.

Ora mentre non è consentito ai concorrenti di presentare, in guisa di risposte ai chiarimenti, integrazioni di elementi essenziali dell’offerta tecnica o economica, in quanto ciò costituirebbe una illegittima violazione del principio di par condicio tra gli stessi, nel caso della stazione appaltante il chiarimento costituisce una illegittima integrazione della lex specialis, quando è reso successivamente, in sede di gara ed è difforme dalle prescrizioni contenute nel bando e nel capitolato speciale, i quali, invece, vincolano l'Amministrazione secondo il testo in origine pubblicato (cfr. Cons. Stato Sez. V, 08 settembre 2008, n. 4241).

Nel caso in specie la specificazione che la stazione appaltante ha effettuato prima dello svolgimento della gara, fra l’altro su richiesta tra le altre della ricorrente, non riguardava i requisiti dell’offerta tecnica o economica ed è stata resa prima dell’avvio della procedura di gara, non producendo alcuna disparità di trattamento tra concorrenti, con conseguente reiezione di tale profilo di censura.

2.4.2 Ma va respinto anche il profilo col quale parte ricorrente fa valere un illegittimo uso della riparametrazione dell’offerta economica.

L’Azienda nella sua memoria di costituzione ha rappresentato di avere effettivamente utilizzato la metodologia di calcolo e di applicazione del punteggio di cui all’Allegato P del d.P.R. 207 del 2010 applicando, in osservanza alle linee guida ANAC, il metodo della riparametrazione ai sensi dell’art. 283 del citato Regolamento sugli Appalti.

Contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, destituita di fondamento appare l’affermazione che nessuna disciplina di gara prevedesse il criterio della riparametrazione, dal momento che il punto 1.4 del Capitolato speciale stabiliva espressamente “Per una corretta esecuzione dei servizi la Stazione Appaltante ha deciso di avvalersi di un appalto secondo la disciplina regolata dalle normative vigenti in materia ed indicate nel presente Capitolato….” e seguiva tra parentesi la citazione dell’art. 14 D.Lgs 163/2006 e s.m.i recante la disciplina dei contratti misti.

Non ignora il Collegio la cospicua giurisprudenza secondo cui, qualora non prevista dalla lex specialis di gara la riparametrazione non può trovare applicazione (Cons. Stato Sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903 ed anche TAR Molise, 21 agosto 2017, n. 280), ma nel caso in esame il riferimento alle “normative vigenti in materia” riporta oltre che alla previsione delle regole per i contratti misti, il riferimento alla cui disciplina la stazione appaltante ha sentito il bisogno di specificare, anche al Regolamento del Codice degli appalti di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 ed al suo allegato P, con conseguente reiezione della censura.

2.5 Col quinto mezzo l’interessata lamenta la violazione del principio secondo cui le buste contenenti le offerte tecniche debbano essere aperte in seduta pubblica pena l’annullamento della gara secondo l’Adunanza Plenaria n. 16 del 27 giugno 2013.

2.5.1 La disposizione che nel Regolamento di cui al d.P.R. n. 207/2010, ratione temporis applicabile alla fattispecie, prescriveva le modalità di effettuazione delle valutazioni dell’offerta tecnica, in applicazione dell’art. 84 del Codice, e cioè l’art. 283, comma 2 come noto è stata modificata a cura dall'art. 12, comma 2, D.L. 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 luglio 2012, n. 94 stante il quale l’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica va effettuata in seduta pubblica al fine di verificare la presenza dei documenti prodotti e in seduta riservata al fine di valutare l’offerta tecnica.

L’art. 15 del Capitolato speciale stabiliva conformemente alla ridetta norma tale modalità di svolgimento della gara e di conseguenza la Commissione di gara nelle sedute pubbliche del 16 settembre 2015 e del 13 ottobre 2015 ha così effettuato, secondo quanto dal Capitolato previsto e secondo quanto pure riconosciuto da parte ricorrente a pag. 29 del ricorso, fissando inoltre l’ordine dei lavori per le successive sedute riservate, per quanto risulta dal verbale del 5 novembre 2015; e nelle sedute riservate tenutesi in tale data ed in data 14 e 18 dicembre 2015 ha valutato le offerte delle partecipanti alla gara, con relativa reiezione della censura, poichè smentita anch’essa in fatto.

3. La reiezione del ricorso principale e dei motivi aggiunti non consente di accogliere dunque la richiesta declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato, né la domanda risarcitoria di reintegrazione in forma specifica con subentro nel contratto o per equivalente economico nella misura del 10% della base d’asta, atteso che vengono a mancare i presupposti per disporre su tale domanda.

4. Per le superiori considerazioni il ricorso principale ed i motivi aggiunti vanno respinti.

Le spese, comprensive anche del giudizio in tema di accesso, seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento di complessivi euro 12.000,00 per spese di giudizio anche in tema di accesso da dividersi in egual misura a favore di Azienda Policlinico Umberto I e DE Medical s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

Alfredo Storto, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pierina Biancofiore	Giuseppe Sapone

IL SEGRETARIO