Pubblicato il 18/03/2021

N. 00375/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00772/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 772 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
AR SE & C. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pier Vettor Grimani, Roberto Invernizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pier Vettor Grimani in Venezia, Santa Croce 466/G;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;
Ministero della Giustizia – Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, Ministero della Giustizia – Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Provveditorato Regionale per il Veneto, Fr, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del bando della “Gara per la conclusione di un Accordo quadro per l'affidamento del servizio per il vitto dei detenuti e internati e per il sopravvitto, se non gestito in forma diretta”, lotto 34, CIG 8349379D81 afferente agli istituto penitenziari di “Padova” , dell'inerente disciplinare di gara, del capitolato prestazionale, delle c.d. tabelle vittuarie allegate al Capitolato e approvate con d.m. Giustizia 9.5.2017, le appendici n. 1 n. 2 e n. 3 al Capitolato, delle “Istruzione per la compilazione dei fogli” di offerta economica, del “Modello 1 -Documento di partecipazione” , del modello di DGUE, del “Modello 3” – “Dichiarazioni per l'offerta tecnica”, dello “Schema di accordo quadro”, dello schema del patto di integrità, dei chiarimenti rilasciati dall'assegnante ex art. 74 c. 4 dlgs 50/2016, del “Decreto” del Provveditorato regionale resistente 23.6.2020 n. 22.164, oltre che dei provvedimenti citatine, tra i quali la nota 17.6.2020 prot. 211901.U con tutti i rispettivi allegati, già richiesti in sede di accesso, e, in quanto occorra, del D.M. Ambiente 10.3.2020 sui Criteri ambientali minimi, nonché del precedente D.M. Ambiente 25.7.2011 (doc. 20), ove detti atti possano essere intesi come avallanti la legittimità dei restanti provvedimenti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da UR LI & C. S.P.A. il 2/9/2020 e il 6/10/2020:

del bando della “Gara per la conclusione di un Accordo quadro per l'affidamento del servizio per il vitto dei detenuti e internati e per il sopravvitto, se non gestito in forma diretta”, lotto 34, CIG 8349379D81 afferente agli istituto penitenziari di “Padova”, dell'inerente disciplinare di gara, del capitolato prestazionale, delle c.d. tabelle vittuarie allegate al Capitolato e approvate con d.m. Giustizia 9.5.2017, le appendici n. 1 n. 2 e n. 3 al Capitolato, delle “Istruzioni per la compilazione dei fogli” di offerta economica (doc. 10), del “Modello 1 -Documento di partecipazione”, del modello di DGUE, del “Modello 3” – “Dichiarazioni per l'offerta tecnica”, dello “Schema di accordo quadro”, dello schema del patto di integrità , dei chiarimenti rilasciati dall'assegnante ex art. 74 c. 4 dlgs 50/2016, del “Decreto” del Provveditorato regionale resistente 23.6.2020 n. 22.164, oltre che dei provvedimenti citatine, tra i quali la nota 17.6.2020 prot. 211901.U con tutti i rispettivi allegati, già richiesti in sede di accesso, e, in quanto occorra, del D.M. Ambiente 10.3.2020 sui Criteri ambientali minimi, nonché del precedente D.M. Ambiente 25.7.2011, ove detti atti possano essere intesi come avallanti la legittimità dei restanti provvedimenti impugnati,

e, ex art. 116 cpa, art. 22 e ss. l. 241/1990, art. 53 dlgs 50/2016 e dlgs 33/2013

per l'accertamento e la dichiarazione

del diritto di LI ad accedere ai documenti richiesti e illegittimamente negatole con nota 21.8.2020 prot. 29.767;

e per la conseguente condanna

delle resistenti a rilasciare copia dei documenti richiesti,

del detto provvedimento di diniego di accesso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da UR LI & C. S.P.A. il 23/12/2020:

impugnazione per l'annullamento, del bando della “Gara per la conclusione di un Accordo quadro per l'affidamento del servizio per il vitto dei detenuti e internati e per il sopravvitto, se non gestito in forma diretta”, lotto 34, CIG 8349379D81 afferente all' istituto penitenziario di “Padova” (doc. 1; il “Bando”), dell'inerente disciplinare di gara (doc. 2; il “Disciplinare”), del capitolato prestazionale (doc. 3; il “Capitolato”), delle c.d. tabelle vittuarie allegate al Capitolato (docc. 4, 5) e ap-provate con d.m. Giustizia 9.5.2017 (doc. 6), le appendici n. 1 (“Durata e valore dell'Accordo quadro”: doc. 7) n. 2 (“Servizio per il Sopravvitto”: doc. 8) e n. 3 (“Locali e mezzi per la gestione del servizio”: doc. 9) al Capitolato, delle “ISTRUZIONE PER LA COMPI-LAZIONE DEI FOGLI” di offerta economica (doc. 10), del “Modello 1 -Documento di parteci-pazione” (doc. 11), del modello di DGUE (doc. 12), del “Modello 3” – “Dichiarazioni per l'offerta tecnica” (doc. 13), dello “SCHEMA DI ACCORDO QUADRO” (doc. 14), dello schema del patto di integrità (doc. 15), dei chiarimenti rilasciati dall'assegnante ex art. 74 c. 4 dlgs 50/2016 (doc. 16), del “Decreto” del Provveditorato regionale resistente 22.6.2020 n. 364 (doc. 17), oltre che dei provvedimenti citatine, tra i quali le note 17.6.2020 prot. 0211901.U (doc. 32) e 19.6.2020 prot. 0215933.U (doc. 33), la ”Relazione Tecnico-illustrativa denominata “2020 – Servizio per il Vitto dei detenuti Analisi Tecnico-Economica”” (doc. 34) con tutti i rispettivi allegati (docc. 35, 36, 37), già richiesti in sede di accesso (doc. 18), e, in quanto oc-corra, del D.M. Ambiente 10.3.2020 sui Criteri ambientali minimi (doc. 19), nonché del precedente D.M. Ambiente 25.7.2011 (doc. 20), ove detti atti possano essere intesi come avallanti la legittimità dei restanti provvedimenti impugnati, e, ex art. 116 cpa, art. 22 e ss. l. 241/1990, art. 53 dlgs 50/2016 e dlgs 33/2013

per l'accertamento e la dichiarazione del diritto di LI ad accedere ai documenti richiesti (docc. 18, 25) e illegittimamente negatile con nota 20.8.2020 prot. 36388.2 (doc. 26), e per la conseguente condanna delle resistenti a rilasciare copia dei documenti richiesti (docc. 18, 25), occorrendo previo annullamento del detto provvedimento di diniego di accesso (doc. 26).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2021 il dott. Marco Rinaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’atto introduttivo del giudizio, integrato da tre successivi ricorsi per motivi aggiunti, la società ricorrente ha impugnato la lex specialis e gli atti inditivi della procedura di gara in epigrafe indicata, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, assumendo, in varia guisa, l’impossibilità di formulare un’offerta ponderata e competitiva in ragione delle peculiari modalità con cui l’Amministrazione Penitenziaria ha strutturato il bando per la fornitura del servizio di vitto e di c.d. sopravvitto ai detenuti.

Si è costituita in giudizio la P.A. contrastando le avverse pretese.

All’udienza pubblica in epigrafe indicata la causa è passata in decisione.

Il ricorso va dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato, ex art. 74 c.p.a., negli stessi termini del precedente conforme costituito da Tar Toscana n. 208/2021 che ha rigettato un’analoga impugnativa proposta dalla ricorrente nell’ambito di una vertenza similare (conformi Tar Toscana n. 1515/2020, Tar Milano nn 2317/2020 e 387/2021, Tar Napoli n. 6530/2020, Tar Catanzaro n. 358/2021, anch’esse pronunciate nell’ambito di controversie aventi ad oggetto analoghe questioni).

Ha, in particolare, osservato il Tar Toscana, con argomentazioni condivise e fatte proprie dal Collegio, che l’impugnazione da parte di operatori economici del bando di indizione di una gara di appalto, in via anticipata rispetto allo svolgimento della procedura selettiva, deve essere vagliata alla luce dell’orientamento giurisprudenziale che ha delimitato tale immediata impugnazione con riferimento alla tipologia di clausole fatte oggetto di gravame. Del tema si è occupata a più riprese anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con le sentenze n. 1 del 2003, n. 4 del 2011 e n. 4 del 2018), ribadendo, per quel che qui rileva, un orientamento fondato su due fondamentali pilastri che consistono nella fissazione di una regola e nell’enucleazione di alcune eccezioni.

La regola è che i bandi di gara e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.

Solo in via di eccezione vengono enucleate alcune ipotesi di deroga al principio generale, individuandosi cioè taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara. In particolare l’eccezione che apre alla diretta impugnabilità del bando è stata formulata con riferimento alle “clausole escludenti”, avendo anche la Plenaria n. 4 del 2018 ribadito che “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”. Quanto alla portata della “natura escludente”, facendo tesoro dell’elaborazione giurisprudenziale, pare convincente l’assunto che essa sia rinvenibile non solo con riferimento alle clausole che specificamente escludano ad un certo operatore economico, in forza dei requisiti soggettivi previsti per l’ammissione, la sua partecipazione alla procedura competitiva, bensì anche in relazione a quelle previsioni di gara che (per quel che qui rileva) rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e che quindi finiscano per impedire la formulazione di una offerta ponderata e consapevole. Discende da quanto esposto che tutte le clausole degli atti di indizione della gara che non siano sussumibili in tale formula (escludenti, perché impediscono la formulazione di un’offerta ponderata e consapevole) non possono essere fatte oggetto di impugnazione immediata, dovendo ben diversamente essere gravate in uno con gli atti che ne fanno applicazione in sede di gara.

Il quadro disciplinare testè ricostruito consente di scrutinare la questione di ammissibilità del ricorso, con riferimento alle censure articolate.

Ritiene in primo luogo il Collegio che molte delle censure articolate con il ricorso e i motivi aggiunti siano inammissibili. Sono inammissibili i motivi di ricorso a mezzo dei quali parte ricorrente si duole di clausole del bando che attengono alla distribuzione dei punteggi per la valutazione dell’offerta tecnica (motivi due, tre e nove) o alla disciplina dei CAM (quarto motivo), che non appaiono in alcun modo rapportabili al concetto di “clausole escludenti”, nel senso che non appaiono configurabili come oggettivi impedimenti alla formulazione di un’offerta consapevole e ponderata. Né incide in alcun modo sulla formulazione dell’offerta il quinto motivo, con il quale si contestano le referenze per la presentazione dell’offerta del sopravvitto, che a parere del ricorrente sono inidonee a selezionare operatori di competenza adeguata: parte ricorrente, operatore del settore, ha sicuramente i requisiti esperienziali minimi necessari e potrà procedere alle ritenute contestazioni solo in ipotesi che la gara venga aggiudicata ad altro operatore che a suo avviso ne sia privo; non sussiste cioè, anche con riferimento a questa contestazione, una lesività immediata della clausola di gara contestata. Del pari sono inammissibili i motivi sei e dieci, a mezzo dei quali si contesta ancora l’assegnazione dei punteggi rispettivamente al menù estivo e a quelle invernale: ancora una volta non si tratta di aspetti che possano dirsi condizionare la partecipazione alla gara e dei quali non può dirsi allo stato (in assenza della presentazione di offerte, anche ad opera di parte ricorrente) se risultino o meno pregiudizievoli; d’altra parte la portata operativa delle questioni sollevate poteva ben risolversi con la semplice preventiva richiesta di chiarimenti alla stazione appaltante. Il settimo motivo attiene al profilo dell’accesso, che la Sezione ha provveduto ad assentire con ordinanza n. 102 del 2021.

Residuano le censure formulate in seno ai motivi primo, ottavo e undicesimo. Le richiamate doglianze contengono invero una sommatoria di profili di contestazione diversi, i quali, con riferimento allo scrutinio di ammissibilità in esame, appaiono diversamente valutabili.

In parte si tratta di censure non ammissibili, con le quali si fanno valere doglianze di violazione di legalità in senso oggettivo, o comunque sganciate da una diretta correlazione con la tematica della possibile formulazione dell’offerta nella specifica gara; ciò vale con riferimento alla asserita necessità di svolgimento di due gare separate (l’una per il vitto e l’altra per il sopravvitto), ovvero ai profili in cui si aggredisce la strutturazione complessiva della procedura selettiva, alla quale si contrappone la preferibilità di diversa articolazione del meccanismo selettivo, ovvero ancora alle affermazioni secondo cui si sarebbe dovuto stabilire ex ante per ogni sede se il sopravvitto veniva internalizzato o affidato all’aggiudicatario della gara per il vitto. Con questi assunti parte ricorrente muove censure di legalità di stampo oggettivo e sganciate da uno specifico interesse di parte.

Il Collegio evidenzia in ogni caso, anche prescindendo dal profilo di ammissibilità, che non può dirsi che nella specie sia configurabile, come invece sostenuto da parte ricorrente, un affidamento del servizio di sopravvitto senza gara: anche il sopravvitto consegue comunque alla partecipazione alla procedura selettiva e all’aggiudicazione della stessa; d’altra parte la concreta disciplina di gara elide completamente spazi valutativi di offerte contrapposte sul sopravvitto, giacché (come meglio emergerà nel prosieguo motivazionale) i beni da fornire, i prezzi da praticare, gli spazi da utilizzare sono completamente determinati dalla legge di gara; parte ricorrente contrappone la preferibilità di una doppia gara, in ciò facendo però valere un’opzione di merito non tutelabile in sede giudiziaria. Il Collegio ritiene altresì che non sussistano condizioni per sollevare questione pregiudiziale in sede europea, sulla mancanza di gara; ciò sia in relazione alle considerazioni di merito appena svolte, sia in considerazione del rilievo che qui non sembra venire in considerazione un possibile conflitto tra norma interna e norma europea, essendosi piuttosto in presenza di una questione applicativa, di valutazione degli atti gravati in termini di conformità al diritto (interno e europeo), che è competenza del giudice nazionale.

Al contrario, ulteriori profili di censura contenuti nei citatati motivi riescono a individuare con chiarezza aspetti critici della disciplina di gara, astrattamente idonei (in disparte la loro valutazione nel merito) ad incidere sulla possibile formulazione di un’offerta di partecipazione seria e consapevole. I profili di censura che secondo il Collegio risultano ammissibili all’esame di merito, in quanto, si ribadisce, idonei ad astrattamente configurare problematiche di possibile presentazione dell’offerta, sono i seguenti: I] si censura la illegittimità della legge di gara perché, lasciando indeterminata la prestazione o meno del sopravvitto, priva l’offerente di elementi essenziali per tarare l’offerta da praticare sul vitto, ossia la sola offerta che qui sia dato formulare; II] si evidenzia come solo essendo chiara la prestazione da eseguire l’appaltatore può assumersi “con gestione a proprio rischio”, l’esecuzione della prestazione che sarà con certezza aggiudicata, altrimenti trasformandosi l’appalto in contratto aleatorio; III] si censura il difetto di istruttoria che ha reso ipotizzabile l’idea di concepire come opzionale, e attivabile ad nutum con un semplice “preavviso di giorni venti” (doc. 3, art. 2.2, ultimo cpv), l’affidamento del servizio di sopravvitto, in realtà da escludere.

Il primo profilo di censura ammissibile parte dall’assunto che la gara così come impostata richieda ai concorrenti di formulare la loro offerta avuto riguardo alla sola fornitura del <vitto>, mentre è rimessa alla discrezionale valutazione dei singoli Istituti di pena, anche nell’ambito del singolo lotto, stabilire se all’aggiudicatario verrà ex post chiesto di fornire anche il <sopravvitto>, ovvero se questo verrà gestito in forma diretta dai singoli Istituti. Ne consegue che l’offerente non sarebbe in grado di sapere quali e quanti ricavi dalla gestione del sopravvitto potrebbero essere tenuti in conto al fine della predisposizione di una ponderata offerta che oltre al vitto consideri anche il sopravvitto, dal che la impossibilità di formulare un’offerta seria e competitiva.

La censura è infondata.

Ritiene il Collegio che ben si possa esprimere un giudizio di criticità economica della scelta compiuta dall’Amministrazione nell’impostare la gara nei termini visti, con il vitto quale oggetto dell’appalto e di necessaria attivazione da parte dell’aggiudicatario e il sopravvitto invece rimesso ad una successiva scelta del singolo Istituto penitenziario di svolgere direttamente o meno tale ulteriore servizio. Ma la criticità economica evidenziata non porta a giustificare l’assunto circa la impossibilità di partecipare alla procedura selettiva. Il punto è che la scelta compiuta dall’Amministrazione non appare né abnorme, e quindi fuori di ogni logica razionalità, né tale da incidere sulla possibilità dell’operatore economico di formulare un’offerta. Non risulta scelta abnorme perché rientra nella stessa sistematica dell’accordo quadro, che è lo strumento contrattuale utilizzato dall’Amministrazione, che si prevedano possibili oggetti multipli, tutti parte dell’accordo quadro, ma ad attivazione differenziata da parte del singolo contratto esecutivo; cioè lo strumento di cui all’art. 54 d.lgs. n. 50 del 2016, nel suo distinguere tra l’accordo quadro e il contratto attuativo, consente una flessibilità nella quale rientra anche una applicazione differenziata dei possibili oggetti, secondo le specifiche esigenze che si vengono a manifestare. Ma soprattutto non pare che un giudizio critico, da un punto di vista economico, sulla scelta organizzativa compiuta dall’Amministrazione equivalga a dimostrazione di impossibilità di formulazione di un’offerta, al più incidendo sui costi di attuazione delle operazioni contrattuali. D’altra parte ciascun concorrente è ben conscio dei risultati economici che ciascuno dei due distinti profili possono produrre, secondo la sistematica propria dell’art. 2.5. del Capitolato prestazionale, rubricato “Corrispettivo delle prestazioni”. La richiamata previsione è chiara sul corrispettivo della prestazione di <vitto>, cui l’offerente deve aver riguardo: in essa si legge infatti che “l'Appaltatore, per quanto riguarda il Servizio per il Vitto, riceve un corrispettivo determinato dal prezzo di aggiudicazione per ogni giornata di presenza di ciascun detenuto o internato negli Istituti penitenziari (c.d. diaria). Il prezzo di aggiudicazione è determinato dalla percentuale di ribasso offerto dal concorrente e applicata sul prezzo unitario a base d’asta pari ad euro 5,70. Nella diaria s'intendono interamente compensati, dall’Amministrazione contraente all’Appaltatore, tutte le attività, le forniture dei generi alimentari, le prestazioni del personale, le spese ed ogni altro onere inerente e conseguente al Servizio per il Vitto”. La stessa disposizione è altrettanto chiara sul corrispettivo della prestazione di <sopravvitto>, ove la stessa sia attivata a discrezione dell’Amministrazione: si legge infatti che “con riferimento al Servizio per il Sopravvitto, le cui modalità di espletamento sono disciplinate al successivo par. 4, l’attività dell’Appaltatore è interamente remunerata, come da normativa vigente, dal prezzo corrisposto dai detenuti per gli acquisti effettuati con i fondi del proprio peculio personale. Il volume dell’attività di vendita dipende dalla domanda proveniente dai detenuti e internati, che può essere esercitata nel rispetto dei criteri stabiliti dall’art. 12, comma 6, dall’art. 14, e dall’art. 57, commi 6 e 7 del Regolamento di esecuzione, nonché dalle disposizioni e regolazioni emanate in materia dall’Amministrazione, tra cui i regolamenti dei singoli istituti”. Alla luce della disciplina richiamata è infondato l’assunto della ricorrente secondo cui la incertezza sull’obbligo di prestare il sopravvitto la priverebbe di elementi essenziali per la formulazione dell’offerta: l’offerta ha da essere parametrata avuto riguardo alle prestazioni da rendere e al prezzo da offrire sulla base d’asta, senza che debba essere influenzata dalla sussistenza o meno dell’ulteriore servizio di sopravvitto.

Venendo al secondo profilo critico, non convince l’assunto di parte ricorrente secondo cui la mancata conoscenza dell’obbligo o meno di prestare il sopravvitto comporti la trasformazione del rapporto in un contratto aleatorio. L’offerente ben conosce le caratteristiche della prestazione di vitto che è chiamato a rendere, ma altrettanto conosce i connotati significativi della prestazione di sopravvitto, potendo quindi bene effettuare le proprie valutazioni di convenienza circa la partecipazione alla procedura selettiva. Quanto al sopravvitto, il complessivo scrutinio degli atti di gara evidenzia la sussistenza di una regolamentazione tale da rendere possibile alle parti la consapevole presentazione dell’offerta di partecipazione alla gara, avuto riguardo anche all’evenienza che il <sopravvitto> sia attivato in sede di contratto esecutivo. L’operatore economico è invero a conoscenza dei dati informativi idonei a effettuare una valutazione circa il servizio di sopravvitto che gli può essere richiesto. Egli conosce infatti, dall’appendice 2 al Capitolato prestazionale, l’ammontare del valore del sopravvitto per gli anni 2018 e 2019 riferiti a ciascun Istituto penitenziario, conosce dall’appendice 3 se ciascun Istituto è dotato di locali da destinare al sopravvitto e il costo per la loro occupazione, conosce per ciascun Istituto il modello 72, cioè l’elenco dei generi che dovranno essere forniti in esecuzione del sopravvitto, conosce (attraverso il sopralluogo di cui all’art. 3.4 del Disciplinare di gara) le caratteristiche di ognuno degli ambienti in cui è chiamato a rendere il servizio. D’altra parte ogni concorrente è anche reso edotto di come vengono calcolati i prezzi praticati in sede di sopravvitto; ai sensi dell’art. 4.2 del Capitolato prestazionale, infatti “i prezzi di vendita dei generi del Sopravvitto, inseriti nella citata lista [cioè del modello 72] , sono stabiliti in contraddittorio tra l'Autorità Dirigente dell’Istituto penitenziario e l'Appaltatore e, in ogni caso, non possono eccedere quelli correnti all’esterno per generi corrispondenti, come risultanti dalle informazioni assunte dall’autorità comunale o dagli esercizi della grande distribuzione (identificati dall’art. 4, lettera f) del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 114) più vicini all’Istituto (art. 12, comma 6, Regolamento di esecuzione). Nel caso di disaccordo tra l'Autorità Dirigente e l'Appaltatore nella fissazione dei prezzi, decide definitivamente il Provveditore Regionale”. Ritiene il Collegio che l’insieme di queste informazioni chiarisca ai partecipanti alla gara, tanto più ad operatori esperti del settore, il quadro economico a cui si va incontro con la partecipazione stessa e quindi renda loro possibile la formulazione di un’offerta a ragion veduta.

Infondato appare altresì il terzo profilo critico, relativo alla fase attuativa, stante la inidoneità di un termine di soli venti giorni per l’attivazione del sopravvitto.

Il Capitolato prestazionale prevede che il soggetto aggiudicatario della gara stipulerà con l’Amministrazione l’Accordo quadro, quindi avverrà la sottoscrizione del contratto specifico; vi sono ulteriori passaggi regolatori prima dell’avvio del servizio (e dopo la stipula del contratto operativo), come la “redazione e firma dell’Atto di Regolamentazione del Servizio” di cui all’art. 5.2 del Capitolato stesso. È chiaro quindi che tra la sottoscrizione del contratto operativo, nel quale verrà stabilito se il contraente è anche tenuto o meno ad attivare il sopravvitto, e l’attivazione medesima, corre del tempo, che non risulta normato dalle regole di gara e che sarà quello necessario per rendere possibile tale attivazione. Nelle more essendo possibile la proroga tecnica di cui all’art. 2.2 del Capitolato stesso. Il termine di 20 giorni, richiamato da parte ricorrente, è previsto dall’ultimo periodo dell’art. 2.2. del Capitolato, ove si dice che “in ogni caso in cui il Servizio per il Sopravvitto venga attivato in vigenza di Accordo quadro, mediante la sottoscrizione di un atto aggiuntivo al Contratto specifico, verrà dato al Fornitore un preavviso di giorni venti, onde consentire l’approntamento delle forniture necessarie”. Quindi: la suddetta previsione non ha portata generale e non si riferisce all’esecuzione del contratto immediatamente successiva alla sua stipula, per la quale un termine di attivazione non è previsto; la richiamata disciplina è invece riferita al solo caso in cui il servizio di sopravvitto non sia affidato all’operatore economico in sede di prima esecuzione del contratto operativo, ma gli sia affidato in corso di esecuzione contrattuale; anche in detta ipotesi è prevista la firma di un “atto aggiuntivo”, che avrà la sua tempistica e nel quale potranno essere rappresentate le situazioni specifiche; nella riferita ipotesi quindi il termine di 20 giorni è un mero termine dilatorio, che ha un fine di garanzia minima, comunque ineludibile. Costruire su tale previsione di portata circoscritta la tesi della impossibilità di formulazione dell’offerta appare invero eccessivo e non convincente.

Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso e i motivi aggiunti devono essere in parte dichiarati inammissibili e in parte respinti, a spese compensate, stante la complessità della fattispecie esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e sui connessi motivi aggiunti, in parte li dichiara inammissibili e in parte li respinge, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, tenutasi da remoto mediante videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Rinaldi	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO