Pubblicato il 23/01/2017

N. 00065/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00715/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 715 del 2016, proposto da:
NS IN, rappresentato e difeso dall'avvocato Annalisa Francalancia, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso Segreteria T.A.R. Marche, in Ancona, via della Loggia, 24;

contro

UR Marche - Area Vasta 3, non costituita in giudizio;
Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche - UR Marche, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Carassai, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Alberto Cucchieri, in Ancona, corso Mazzini, 148;

per l'annullamento

previa sospensione

- della determina del Direttore dell'Area Vasta 3 di UR MARCHE n. 1165 del 10 ottobre 2016 per l'indizione dell'Avviso pubblico di n. 1 incarico quinquennale per Dirigente Medico - Direttore Struttura Complessa Disciplina Medicina Nucleare per il Presidio Unico dell'Area Vasta n. 3;

- della nota prot. 59951 del 23 maggio 2016 di Area Vasta 3 di richiesta autorizzazione all'indizione del bando per Direttore Medico di Struttura Complessa di Medicina Nucleare dello stabilimento di Macerata del Presidio Unico di Area Vasta;

- della nota prot. 17692 del 10 giugno 2016 della Direzione Generale UR di autorizzazione all'indizione del bando per Direttore Medico di Struttura Complessa nella disciplina Medicina Nucleare presso Area Vasta 3;

- di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche - UR Marche;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2017 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

1. La presente controversia presenta molte analogie con quelle decise da questo Tribunale con le sentenze 4 marzo 2016, nn. 127 e 128, e 22 dicembre 2016, n. 744. Vi sono poi ulteriori profili che meritano considerazioni più approfondite.

2. Partendo dalle analogie, non c’è dubbio che nella specie si controverta di una procedura lato sensu selettiva finalizzata al conferimento di un incarico dirigenziale in ambito sanitario. In effetti, come prevede l’art. 9 dell’avviso pubblico con cui è stata bandita la procedura, all’esito della valutazione dei curricula la commissione individua una terna di idonei, nell’ambito della quale il direttore dell’Area Vasta sceglie il soggetto a cui conferire l’incarico in argomento. Tale decisione non richiede specifica motivazione laddove sia prescelto il soggetto che ha conseguito il miglior punteggio, mentre è imposta un’analitica motivazione nel caso in cui la scelta ricada su uno degli altri due soggetti inseriti nella terna. I bandi delle procedure di cui ai citati analoghi giudizi recavano previsioni del tutto sovrapponibili, per cui sussiste l’ eadem ratio .

3. Sotto questo profilo, il ricorso andrebbe dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sulla base delle medesime argomentazioni esposte dal Tribunale nei citati precedenti e che si possono così riassumere “ ….il Collegio ritiene di poter richiamare una sentenza della Sezione III del Consiglio di Stato (n. 5693 del 16 dicembre 2015), la quale, in punto di giurisdizione, approda a conclusioni diverse rispetto alla precedente sentenza della stessa Sezione n. 2790 del 5 giugno 2015.

Nella sentenza n. 5693 del 2015 (relativa ad una vicenda del tutto analoga a quella in esame, essendo stata anche in quel caso indetta una procedura selettiva che prevedeva la valutazione dei titoli e un colloquio teso ad accertare l’idoneità dei candidati allo svolgimento delle funzioni dirigenziali oggetto del conferimento), il Consiglio di Stato ha così statuito “….3.2. È incontestabile, dunque, che non vi siano state vere e proprie prove di esame (scritte ed orali), nel senso di una ponderazione comparativa delle qualità professionali o delle conoscenze tecniche dei singoli candidati e, quindi, di un’autentica procedura selettiva con attribuzione di un giudizio, ancorché numerico, a ciascuno di essi su una specifica e circoscritta prova intesa quale, appunto, saggio di tali qualità o conoscenze, ma piuttosto – oltre alla valutazione dei curricula – dei generici colloqui all’esito dei quali la Commissione, assegnati dei punteggi, ha stilato un elenco degli «idonei alla selezione», poi approvato dal Direttore Generale.

3.3. Né deve trarre in inganno l’espressione di “graduatoria” degli idonei, ancorché impropria, usata nella delibera del Direttore Generale, poiché la maggiore o minore idoneità a ricoprire l’incarico, da parte di un candidato, espressa dalla Commissione sulla base di un punteggio assegnato all’esito del colloquio idoneativo, è concetto ben diverso dalla verifica delle sue conoscenze o competenze professionali attraverso lo svolgimento di temi, prove pratiche o teoriche, domande su materie d’esame e via dicendo, in confronto con gli altri candidati, per saggiarne, appunto, preparazione e professionalità al fine di premiare i migliori.

3.4. Quello idoneativo è infatti un giudizio, espresso dall’Azienda per il tramite della Commissione in termini numerici, sulla potenziale capacità del candidato, più o meno spiccata, a rivestire l’incarico dirigenziale e non certo il prodotto di una ponderazione valutativa, relativa al suo bagaglio di conoscenze teoriche, all’esito di una vera e propria procedura selettiva articolata in specifiche prove e vertente su singole materie.

3.5. Ciò ha chiarito, del resto, anche la Corte di Cassazione, ritenendo indubbio che, quando si sia di fronte, come in questo caso, ad una procedura che approdi ad una rosa di idonei, «le controversie attinenti ad una procedura di selezione “idoneativa” e “non concorsuale” avviata da una ASL per il conferimento di un incarico dirigenziale (nella specie di dirigente di struttura complessa), aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengano alla giurisdizione del giudice ordinario» (Cass., Sez. Un., 3.2.2014, n. 2290).

3.6. Manca infatti – come questa Sezione ha già chiarito in analogo precedente – la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli mercé il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego.

3.7. Al contrario il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una rosa individuata dalla Commissione che, però, non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito – nel verbale della Commissione si parla, non a torto e più correttamente rispetto alla delibera del Direttore Generale, solo di “elenco” degli idonei – ma esprime solo un giudizio d’idoneità, nel senso sopra inteso, e come ben si evince, del resto, dall’art. 15-ter, comma 2, primo periodo, del d. lgs. 502/1992, da leggersi in coerenza con il combinato disposto dell’art. 19 e dell’art. 26, comma 2, del d. lgs. 165/2001 (Cons. St., sez. III, 13.4.2011, n. 2293).

4. La controversia in oggetto rientra dunque, a pieno titolo, nella previsione dell’art. 63, comma 1, del d. lgs. 163/2001, laddove devolve alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie del pubblico impiego, incluse quelle concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, a maggior ragione ove si tratti di incarichi dirigenziali delle Aziende Sanitarie Locali, le quali godono di un regime in parte derogatorio rispetto a quello delle altre Amministrazioni.

4.1. Non deve infatti trascurarsi, proprio in riferimento alle Unità Sanitarie Locali (alle quali sono succedute, con analoga disciplina, le odierne Aziende Sanitarie), che esse si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica ed autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione e funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, a differenza di quanto accade normalmente, per le altre Amministrazioni, per gli atti cc.dd. di macroorganizzazione; agiscono mediante atti di diritto privato; il Direttore Generale adotta l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina, sempre con atto di natura privatistica, i responsabili delle strutture operative dell’azienda (Cass., Sez. Un., 30.1.2008, n. 2031; Cons. St., sez. III, 3.8.2015, n. 3815), come è accaduto nel caso di specie, relativo appunto al conferimento dei quattro distinti incarichi di direttore di Unità Operativa Complessa….”.

5. Il Tribunale condivide tali argomentazioni, atteso che:

- non vi è alcun dubbio sul fatto che la presente procedura selettiva non prevede la formazione di una graduatoria finale vera e propria, ma di una terna di idonei ordinati in base al punteggio attribuito a ciascun candidato dalla commissione valutatrice. E, come prevede l’art. 15, comma 7-bis, del D.Lgs. n. 502/1992, il direttore generale non è tenuto a conferire l’incarico al soggetto che ha conseguito il punteggio più alto, ben potendo nominare uno degli altri due idonei (con l’unico aggravio, in questo caso, di una motivazione rafforzata). La graduatoria di un concorso pubblico, al contrario, si caratterizza per il fatto che hanno diritto all’assunzione solo i concorrenti collocati nei posti utili e nel relativo ordine, fatta salva unicamente l’applicazione delle priorità previste dalla legge (vedasi, ad esempio, l’art. 5 del DPR n. 487/1994);

- pur essendo prevista la pubblicazione di un avviso di selezione e la valutazione dei candidati sulla base di criteri predeterminati, mancano nella specie tutti gli altri elementi che identificano in maniera inequivoca le procedure concorsuali per le quali, ai sensi dell’art. 63, comma 4, D.Lgs. n. 165/2001, continua a sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo (elementi che sono indicati al punto 3.6 della citata sentenza n. 5693/2015 del Consiglio di Stato). Ma, del resto, anche nelle procedure di mobilità disciplinate dal T.U. n. 165/2001 vi è l’obbligo per l’amministrazione “ricevente” di predeterminare i criteri di selezione degli aspiranti, ma delle relative controversie conosce l’A.G.O. (al riguardo vedasi, ad esempio, la sentenza di questo TAR n. 310 del 17 aprile 2015).

6. Da un punto di vista più generale, va poi rimarcato che:

- avendo il Legislatore del T.U. n. 165/2001 introdotto una giurisdizione esclusiva dell’A.G.O. per le controversie relative al pubblico impiego c.d. privatizzato, è evidente che le eccezioni a tale criterio di riparto sono da intendere in senso tendenzialmente tassativo (e si tratta, in particolare, delle controversie afferenti l’impugnazione degli atti c.d. di macro-organizzazione - per i quali lo stesso art. 63 prevede però la c.d. doppia tutela - e quelle relative alla procedure concorsuali vere e proprie);

- con specifico riguardo alla procedura per cui è causa, poiché lo stesso ricorrente non potrebbe negare che la giurisdizione del G.A. non sussiste con riguardo all’impugnazione dell’atto con cui il D.G. individua il destinatario dell’incarico dirigenziale e poiché la “graduatoria” degli idonei non vincola la scelta del D.G., si avrebbe l’inopportuna conseguenza di una frammentazione artificiosa di una controversia che presenta invece un carattere unitario. In sostanza, l’eventuale accoglimento del ricorso proposto davanti al G.A. ed avente ad oggetto l’impugnazione della “graduatoria” produrrebbe, nel migliore dei casi, la collocazione del ricorrente al primo posto, ma ciò non vincolerebbe in alcun modo la scelta del D.G., per cui si renderebbe necessaria la successiva impugnazione davanti al Giudice del Lavoro dell’atto di individuazione del destinatario dell’incarico dirigenziale. Come si può vedere, tale conclusione è del tutto inaccettabile, alla luce dei principi di ragionevole durata del processo e di concentrazione dei giudizi in presenza di controversie sostanzialmente unitarie;

- in realtà, l’intento del Legislatore del 2012 è stato solo quello di cercare di ridurre parzialmente lo spazio di discrezionalità che connota il conferimento di incarichi dirigenziali nell’ambito del SSN da parte del Direttore Generale dell’ASL, e non anche quella di trasformare le relative procedure selettive in concorsi veri e propri… ” (TAR Marche, nn. 127, 128 e 744 del 2016 cit.).

4. Parte ricorrente, sia nel ricorso introduttivo che in sede di discussione orale, ha tentato però di superare lo scoglio della giurisdizione, evidenziando che nella specie l’A.V. n. 3, bandendo la presente selezione, ha in sostanza adottato un atto di macro-organizzazione funzionale a preservare il posto di direzione dell’U.O.C. Medicina Nucleare esistente nella pianta organica della stessa A.V. Al riguardo il ricorrente ha esposto la situazione di fatto e di diritto che è alla base della presente controversia, evidenziando che:

- nella Regione Marche, alla data di indizione del concorso, sono esistenti 5 U.O.C. di Medicina Nucleare (una presso l’A.O. Marche Nord, una presso l’A.O. Riuniti di Ancona, una presso l’INRCA di Ancona, una presso l’Ospedale di Macerata – A.V. n. 3 – e una presso l’Ospedale di Ascoli Piceno – A.V. n. 5 – della quale esso ricorrente è dal 2009 direttore);

- tale numero, come del resto preannunciato dalla Giunta Regionale nella deliberazione n. 159 del 29/2/2016, è destinato a diminuire in attuazione del D.M. n. 70/2015 (il quale, all’All. 1, punti 2.4. e 3.1., prevede che ciascuna U.O.C. di medicina nucleare deve servire un bacino di utenza di 600.000 abitanti. Pertanto, in ragione della popolazione complessiva, nella Regione Marche dovrebbero a regime esistere solo 3 U.O.C. di Medicina Nucleare, a fronte delle attuali 5);

- tenuto conto della dislocazione territoriale delle U.O.C. esistenti, è facile prevedere che in sede di riorganizzazione una delle due unità istituite fra Macerata ed Ascoli Piceno sarà soppressa. Esso ricorrente, anche in ragione del fattore anagrafico (il dott. IN ha infatti 64 anni e dunque non potrebbe garantire lo svolgimento dei canonici cinque anni di incarico), ritiene facilmente prevedibile il fatto che l’incarico di direzione della U.O.C. risultante dall’unificazione delle due unità attualmente esistenti fra A.V. n. 3 A.V. n. 5 sarà conferito al vincitore della presente selezione.

In questo caso esso ricorrente dovrà optare fra il collocamento in mobilità biennale (con riduzione dello stipendio all’80% di quello in godimento) o l’accettazione di un incarico di livello inferiore, con conseguente penalizzazione sia a livello professionale che stipendiale;

- la decisione qui impugnata si rivela dunque funzionale unicamente a preservare il posto di direttore dell’U.O.C. di Medicina Nucleare di Macerata in vista della imminente riorganizzazione. Essa si appalesa inoltre contraria ai principi di logicità ed economicità dell’azione amministrativa, in quanto il posto per cui è causa si rende vacante il 20 dicembre 2016 (mentre i provvedimenti regionali di riduzione delle U.O.C. di Medicina Nucleare sarebbero da adottare entro il 31 dicembre 2016) e implica comunque per l’UR Marche un incremento del costo del personale (in quanto si aggiungerebbe un ulteriore dirigente di livello apicale a quelli già in servizio). In questo senso sarebbe stato molto più logico lasciare vacante il posto de quo in attesa dei provvedimenti regionali, sfruttando l’istituto della sostituzione vicaria da parte del dirigente munito di maggiore anzianità di servizio.

5. Il Collegio, ai fini della giurisdizione, non condivide tali prospettazioni, per i seguenti motivi.

In primo luogo, la scelta di una pubblica amministrazione di coprire un posto vacante mediante pubblica selezione non può essere contestata nel merito, deducendosi che deve invece farsi ricorso all’istituto della sostituzione vicaria o ad altre analoghe modalità organizzative, mentre in punto di legittimità si deve osservare che fintantoché il posto esiste nella pianta organica vi è un preciso obbligo dell’amministrazione di coprirlo. Il provvedimento impugnato non può dunque essere qualificato come atto di macro-organizzazione nel senso invocato in ricorso, perché l’A.V. non ha apportato alcuna modifica alla preesistente pianta organica (quale risulta dalla deliberazione del D.G. dell’UR n. 481/2016, recante “ Ridefinizione dell’assetto organizzativo aziendale ”, i cui allegati 3 e 5 prevedono la presenza dell’U.O.C. di Medicina Nucleare sia presso l’A.V. n. 3 che presso l’A.V. n. 5).

In secondo luogo, non è nemmeno detto che la G.R. decida di dare completa attuazione in parte qua al D.M. n. 70/2015 (e al riguardo va evidenziato che la Giunta non ha rispettato la scadenza del 31 dicembre 2016 che si era data nella deliberazione n. 159/2016) o che la soppressione debba riguardare proprio una delle due U.O.C. di Medicina Nucleare esistenti nelle A.V. nn. 3 e 5 e non invece una delle tre dislocate nelle Province di Pesaro-Urbino e Ancona. Potrebbe inoltre accadere che la riduzione avvenga per incorporazione dell’U.O.C. di Macerata in quella di Ascoli Piceno o viceversa, con conseguente ricollocazione interna del personale ed affidamento della direzione al più anziano dei due direttori, e così via.

In terzo luogo, il ricorrente si limita ad ipotizzare una possibile futura penalizzazione di carriera, ma questo non legittima la proposizione della presente domanda impugnatoria (non essendo peraltro escluso in assoluto che al ricorrente possa essere assegnato altro incarico di pari livello).

In questo senso, laddove sussistesse la giurisdizione amministrativa, il ricorso andrebbe dichiarato inammissibile per carenza di lesività attuale dei provvedimenti impugnati.

6. In realtà, e pur dovendosi apprezzare il tentativo operato nel corso della discussione orale dalla difesa del ricorrente per superare le eccezioni rassegnate dall’UR (cercando di “colorare” in termini di interesse legittimo la posizione giuridica oggetto di tutela), il ricorso è finalizzato a salvaguardare il diritto alla conservazione del posto di dirigente di U.O.C. (con conseguente possibilità di permanere in servizio fino alla maturazione di 40 anni di contribuzione a fini pensionistici), ergo esso afferisce alla tutela di un diritto soggettivo inerente il rapporto di impiego, di cui, ai sensi dell’art. 63, D. Lgs. n. 165/2001, è competente a conoscere l’A.G.O.

Fra l’altro, affermare – come la difesa del ricorrente ha fatto nel corso della discussione orale – che l’interesse (legittimo) del dott. IN sarebbe quello di concorrere all’affidamento del futuro incarico di direzione dell’unica U.O.C. di Medicina Nucleare che residuerà dalla soppressione di una delle due esistenti fra A.V. n. 3 e A.V. n. 5 nelle stesse condizioni esistenti attualmente (ossia, in pratica, senza concorrenti) equivale in sostanza ad affermare la sussistenza del diritto al conferimento dell’incarico medesimo.

7. Per tutte queste ragioni, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e va conseguentemente dichiarata la giurisdizione del Tribunale ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro, competente per territorio, davanti al quale il giudizio potrà essere riassunto nel termine perentorio di cui all’art. 11, comma 2, cod. proc. amm.

Le spese del presente giudizio possono essere integralmente compensate, alla luce delle oscillazioni giurisprudenziali che continuano a connotare la questione dell’individuazione del giudice competente a conoscere delle controversie discendenti da procedure lato sensu selettive preordinate al conferimento di incarichi dirigenziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Tommaso Capitanio	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO