Pubblicato il 20/02/2023

N. 00441/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01558/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la DI

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1558 del 2022, proposto da
IN TR PA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di LA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angela Bartolomeo, Antonello Mandarano, Irma Marinelli, Sabrina Maria Licciardo, Annalisa Pelucchi e Mariarosaria Autieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale in LA, via della Guastalla, 6;
Regione DI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonella Farite, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale in LA, piazza Città di DI, 1;
AR DI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fiorella Battaini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso la sede di AR in LA, Palazzo Sistema, via Rosellini, 17;

nei confronti

AF LI S.p.A., non costituita in giudizio;
LI LI S.p.A. a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Ielo, Giovanni Mangialardi e Paola Iatì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Giovanni Mangialardi in LA, via Matteo Bandello, 5;
LE LI PA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Lattanzi e Jacopo D'Auria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

a. dell'ordinanza del Comune di LA prot. n. 27.5.2022.0298870.U., notificata via PEC il 31.5.2022 (doc. n.2) con la quale il Direttore di Area Attività Commerciali e SUAP, in asserita attuazione della sentenza TAR DI n.1971/2021 – ha disposto la rimodulazione (rectius: la riduzione) della potenza degli impianti di telecomunicazione esistenti ed attivi ed in particolare, per quel che riguarda la ricorrente IN TR, la riduzione autoritativa delle potenze di trasmissione dell'impianto di Via Momigliani n.2 (codice sito MI729 cd. Via Avancini), operativo sin dal 2013;

b. della relazione di ARPA DI fasc. 2022.6.65.242 con i relativi allegati (doc. n.3) con la quale il Responsabile U.O. Agenti Fisici e Valutazione Ambientali del Dipartimento di Monza e Brianza, ha indicato al Comune di LA la proposta di rimodulazione/riduzione delle potenze a suo tempo autorizzate ivi allegando le tabelle per ciascun operatore;

c. di ogni altro atto preordinato, connesso o conseguenziale a quelli impugnati in via principale, ancorché non cognito, ivi inclusa la nota del 27.7.2022 di ARPA DI (doc. n.4) con cui, a seguito delle osservazioni inoltrate da W3 il 20.7.2022, ha confermato i valori di rimodulazione trasmessi al Comune di LA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di LA, della Regione DI, di LI LI S.p.A. a Socio Unico, di AR DI e di LE LI PA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2023 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società LI LI PA a Socio Unico (di seguito anche solo “LI”), operante nel settore delle telecomunicazioni, presentava al Comune di LA una segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) ai sensi del D.Lgs. n. 259/2003 per eseguire una serie di modifiche su un impianto sito in via Momigliano.

Il Comune di LA, però, sentita AR (vale a dire l’Agenzia Regionale di Protezione Ambientale della Regione DI) che aveva espresso parere negativo, disponeva l’archiviazione della SCIA succitata.

Contro la determinazione negativa comunale LI proponeva ricorso davanti al TAR DI, che lo accoglieva con sentenza della Sezione III n. 1971/2021, passata in giudicato.

In asserita esecuzione della citata sentenza il Comune di LA, sentita ancora AR, adottava un’ordinanza notificata il 31.5.2022 firmata dal Direttore dell’Area Attività Commerciali con la quale ingiungeva a IN TR PA (di seguito anche solo “IN”) la rimodulazione della potenza di un proprio impianto sito nelle immediate vicinanze di quello di LI.

Contro la succitata ordinanza comunale era proposto il ricorso in epigrafe, con domanda di sospensiva, affidato a quattro distinti motivi.

Si costituivano in giudizio il Comune, AR, la Regione DI ed LI, insistendo tutti per il rigetto del gravame.

Quest’ultimo era altresì notificato a AF LI PA e a LE LI PA, quali destinatarie di ordinanze comunali dal contenuto analogo a quella gravata da IN.

La sola LE si costituiva in giudizio.

In esito all’udienza cautelare del 20.9.2022 la Sezione fissava l’udienza di discussione del ricorso con ordinanza n. 1104/2022.

Alla pubblica udienza del 7.2.2023 la causa era discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione sollevata dalla difesa di AR, secondo cui il gravame nei suoi confronti sarebbe inammissibile o improcedibile in quanto la relazione della stessa AR richiamata nel provvedimento comunale impugnato avrebbe un carattere meramente endoprocedimentale e non lesivo.

L’eccezione appare palesemente priva di pregio.

La relazione di AR non è stata impugnata in via autonoma bensì unitamente all’ordinanza comunale, della quale costituisce peraltro il presupposto necessario, giacché l’Amministrazione comunale si è determinata avendo espresso riguardo alla relazione tecnica di AR.

Il ricorso è quindi ammissibile, anche con riferimento alle doglianze mosse nei confronti dell’Agenzia.

1. Nel secondo motivo di ricorso viene denunciato il presunto vizio di incompetenza dell’ordinanza impugnata.

Secondo l’esponente, infatti, il Comune non poteva in ogni caso adottare il provvedimento gravato, che sarebbe stato invece di spettanza della Regione DI.

Quest’ultima si è costituita in giudizio eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva ed insistendo per il rigetto del primo mezzo di gravame.

La censura è trattata dal Tribunale in via prioritaria, considerato che il vizio di incompetenza ha carattere assorbente rispetto agli altri vizi di legittimità dell’atto amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 5/2015).

La suindicata doglianza è infondata.

Gli articoli 87, 87- bis e 87- ter del D.Lgs. n. 259/2003 (nel testo anteriore alla riforma del 2021) fanno riferimento agli enti locali e all’organismo preposto ai controlli di cui all’art. 14 della legge n. 36/2001, nel caso di specie l’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Regione DI (AR).

L’art. 8 comma 1 della legge n. 36/2001 (legge sulla protezione contro le esposizioni ai campi elettromagnetici) individua le competenze regionali in materia, che però nulla hanno a che vedere con la fattispecie di cui è causa.

Infatti, la lettera a) riguarda l’esercizio delle funzioni sull’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti di telefonia mobile; la lettera c) le modalità per il rilascio delle autorizzazioni; la lettera d) la realizzazione e gestione di un catasto delle sorgenti fisse dei campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici ed infine la lettera e) l’individuazione degli strumenti e delle azioni per il raggiungimento degli obiettivi di qualità.

Si tratta, a ben vedere, di competenze di carattere programmatico, senza però l’attribuzione di specifici compiti di intervento sui singoli impianti.

Quanto alla disciplina regionale lombarda, l’art. 9 comma 3 della legge regionale (LR) n. 11/2001 assegna alla Regione la predisposizione di piani di risanamento per adeguare gli impianti esistenti ai limiti di emissione vigenti, ma si tratta anche in tal caso di una situazione diversa da quella di cui è causa.

La norma regionale che potrebbe trovare applicazione è, a tutto voler concedere, quella del comma 4 del citato art. 9, per il quale, in caso di superamento dei limiti, AR ne dà informazioni al Sindaco per l’adozione delle misure di competenza e all’Azienda Sanitaria Locale-ASL.

In pratica, il superamento dei limiti del singolo impianto impone l’intervento del Comune, oltre che di AR e dell’ASL, ma non certo della Regione.

La censura sul presunto difetto di competenza deve quindi rigettarsi.

2. Il provvedimento impugnato (cfr. il doc. 2 della ricorrente) è stato adottato in asserita esecuzione della sentenza della Sezione III dello scrivente TAR n. 1971/2021, passata in giudicato per mancata proposizione dell’appello (cfr. il doc. 11 della ricorrente) e resa in un giudizio promosso da LI contro il Comune di LA ed AR DI (queste ultime costituitesi in giudizio) e nei confronti dell’attuale esponente IN TR PA, non costituitasi invece in giudizio.

Oggetto dell’impugnativa di LI era un provvedimento del Comune di LA che, recependo il parere tecnico negativo di AR, annullava ed archiviava la SCIA presentata da LI ai sensi dell’art. 87 bis del D.Lgs. n. 259/2003 e volta alla modifica della stazione radio base (SRB) posta sul lastrico solare di un edificio di via Momigliano n. 2 a LA.

Il parere negativo di AR era giustificato dalla circostanza che la modifica indicata nella SCIA avrebbe cagionato il superamento dei limiti di esposizione e/o dei valori indicati dall’art. 3 del DPCM 8 luglio 2003 (decreto sulla fissazione dei limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici generati a frequenze comprese fra 100 kHz e 300 GHz), vista la presenza in zona di ulteriori impianti di altri operatori, definiti MB .

La sentenza dichiara l’improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse ed accoglie invece i motivi aggiunti, annullando il parere negativo di AR evidenziando che, per superare la criticità legata al superamento dei limiti di emissione dovuti alla presenza in loco di altri operatori e per consentire contestualmente la modifica richiesta, sarebbe necessario valutare (così testualmente a pag. 11/14 della pronuncia) “un piano di riduzione/riorganizzazione coordinata (che coinvolga tutti gli operatori cui sono riconducibili le emissioni considerate nella somma complessiva) della totalità delle emissioni e senza compromissione dell’attività imprenditoriale svolta da ciascuno”.

Il riferimento alla possibilità della riduzione si giustifica con la circostanza che sarebbe emerso in corso di giudizio che gli operatori già presenti in zona avrebbero utilizzato solo parzialmente la risorsa ad essi assegnata, per cui vi sarebbe stata una discrasia fra la potenza assegnata/autorizzata e quella effettivamente fruita.

La soluzione della “riduzione coordinata”, sempre secondo la sentenza, sarebbe in linea sia coi principi generali dell’azione amministrativa nel settore delle telecomunicazioni (fra cui quelli di promozione della concorrenza e di parità di trattamento), oltre che con la normativa tecnica in materia e segnatamente con le norme del Comitato Elettrotecnico LIno (CEI), da considerarsi vincolanti per gli organi tecnici amministrativi in virtù del richiamo alle stesse contenuto nell’art. 14 del DL n. 179/2012.

Fra le norme CEI la sentenza cita espressamente quella n. 211/10 e segnatamente il paragrafo 8.4.1 della stessa sugli impianti di classe 2, paragrafo secondo cui al termine del procedimento di conformità, se quest’ultima risulta negativa, devono porsi in essere “azioni correttive” volte a tutelare la qualità del servizio.

La sentenza prosegue quindi evidenziando ancora, per l’impianto di cui è causa, la necessità di valutare “la strada alternativa delle riduzioni/redistribuzioni, onde consentire la modifica proposta da LI”.

Viene peraltro sempre fatto salvo il successivo esercizio della potestà amministrativa, come risulta da numerosi passaggi della motivazione della sentenza (“Salve le valutazioni dell’Amministrazione sul punto…”; “…fatte salve le successive valutazioni dell’Amministrazione in ordine alla fattibilità della soluzione tecnica riduttiva auspicata dalla ricorrente…”; così alle pagine 12 e 13 della sentenza).

In esecuzione della sentenza citata e senza alcun formale coinvolgimento degli operatori interessati (non solo IN che non si era costituita in giudizio, ma anche AF e LE, che al giudizio erano rimaste estranee) il Comune, vista sul punto la relazione tecnica di AR sui dati dell’impatto elettromagnetico generato dagli impianti vicini, adottava l’ordinanza del 27.5.2022 (cfr. ancora il doc. 2 della ricorrente), con la quale rimodulava al ribasso la potenza dell’impianto di IN di via Avancini/via Momigliano n. 2, collocato nelle immediate vicinanze di quello di LI.

2.1 Sul punto deve escludersi che la sentenza n. 1971/2021 abbia imposto alle Amministrazioni interessate (Comune di LA ed AR) un’attività vincolata di riduzione della potenza dell’impianto, tale da reputare irrilevante l’apporto partecipativo degli operatori già presenti in loco.

La stessa sentenza, nella sua piana lettura, fa salvi in diversi passaggi motivazionali le successive verifiche e gli ulteriori interventi degli enti pubblici interessati.

La sentenza parla poi di un “piano” di riduzione “coordinata” delle emissioni e già il richiamo al “coordinamento” sembra imporre il necessario coinvolgimento degli altri operatori.

Si parla poi di riduzione delle “emissioni” degli impianti, ma l’ordinanza comunale in contestazione, recependo le indicazioni di AR, impone la riduzione della “potenza dell’impianto” (cfr. il doc. 2 della ricorrente).

Nella letteratura tecnica i concetti di “emissione” e di “potenza” non sono equivalenti.

Per la prima, infatti, l’unità di misura è il volt/metro (V/m) ed in effetti i limiti di emissione ai campi elettrici di cui al citato DPCM 8.7.2003 sono indicati con tale unità di misura, cui si riferisce anche la sentenza impugnata al punto 1.1 a pag. 3.

La potenza dell’impianto è invece misurata in watt (W).

Tale distinzione appare rilevante, giacché – giova ricordarlo - la sentenza parla soltanto di “emissioni” e la riduzione di queste ultime mediante l’unilaterale abbassamento dei livelli di potenza dell’impianto – così come disposto dal Comune e da AR – non appare essere l’unica modalità per pervenire ad una generalizzata riduzione delle emissioni dei c.d. MB e consentire quindi la modifica proposta da LI.

Inoltre, il concetto di “potenza” non va confuso con quello di “spettro radio” di cui al D.Lgs. n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche o “CCE”, si veda in particolare l’art. 58 di quest’ultimo nel testo vigente)

Lo spettro radio è un bene pubblico (così testualmente l’art. 58 comma 1) ed è costituito dall’insieme delle frequenze radio essenziali per le comunicazioni basate sull’irradiazione elettromagnetica.

Tali frequenze radio (misurate in hertz-Hz) costituiscono quindi la risorsa essenziale per l’erogazione del servizio di telefonia mobile e sono oggetto di concessione mediante provvedimento amministrativo ai singoli operatori, stante l’art. 61 (nel testo vigente) del D.Lgs. n. 259/2003.

Il servizio è quindi erogato utilizzando tali frequenze ed in sede di erogazione si pone la questione della fissazione e dell’individuazione del limite delle emissioni generate dai campi elettrici o magnetici; tali limiti sono variabili, considerato che la quantità di onde di un campo elettromagnetico può variare in base ad una serie di parametri fra cui certamente si annovera la potenza dell’impianto, unitamente però ad altri elementi quali il tipo di antenna, l’altezza del centro elettrico dell’antenna, l’orientamento orizzontale delle antenne medesime e la loro inclinazione rispetto al suolo (c.d. tilt).

La potenza dell’impianto è quindi una caratteristica tecnica di quest’ultimo e la sua riduzione, se può certamente contribuire alla riduzione delle emissioni, non appare però l’unica strada percorribile, né tanto meno si tratta di una soluzione imposta dalla sentenza, che fa al contrario riferimento ad un’azione coordinata per rimodulare le emissioni ma nel caso di specie non vi è stato alcun “coordinamento” in esecuzione della sentenza.

Sulla necessaria distinzione fra emissioni e potenza dell’impianto e sulla configurabilità di una pluralità di soluzioni tecniche per la rimodulazione delle emissioni sia consentito altresì il rinvio alla chiara perizia di parte depositata da IN e redatta dal prof. Nicola Pasquino dell’Università di Napoli (cfr. il doc. 13 della ricorrente).

Neppure la lettura delle norme CEI induce alle conclusioni assunte da AR e dal Comune.

L’art. 8.4.1 della norma CEI richiamata nella sentenza parla di “azioni correttive” (si noti l’uso del plurale) ma altro non adduce.

Si tratta peraltro – come risulta dalla lettura integrale della norma CEI (cfr. per il testo della stessa il doc. 5 di LI, pag. 66/102) – di una previsione di ordine generale; tuttavia il successivo art. 8.4.4 della stessa norma, al suo paragrafo 9 (pag. 69/102) stabilisce che in caso di emissioni del campo elettrico non conformi ai limiti occorre procedere “alla riprogettazione o alla riduzione a conformità”.

La “riprogettazione” è attività differente dalla pura e semplice riduzione della potenza dell’impianto.

Inoltre il successivo art. 9.2 della norma CEI (si veda ancora il doc. 5 di LI) disciplina espressamente le “Tecniche di riduzione a conformità” e fra le stesse sono annoverate non soltanto la “Riduzione della potenza emessa” ma anche la “Variazione della tipologia di antenna” e la “Variazione del tilt”.

Lo stesso art. 9.2, poi, dove si riferisce alla riduzione della potenza, prevede addirittura modalità di scelte differenti, quali la riduzione del numero dei portanti ovvero della potenza di ogni portante.

In conclusione, la sentenza n. 1971/2021 non imponeva quale unico effetto conformativo la riduzione delle potenze dell’impianto ma non escludeva altre soluzioni tecniche, purché coordinate e quindi nel rispetto delle garanzie di partecipazione procedimentale di cui agli articoli 7 e seguenti della legge n. 241/1990.

2.2 Di conseguenza deve essere certamente accolto il motivo n. I del ricorso principale sulla violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 e del principio del contraddittorio, evidenziando altresì come l’ordinanza impugnata (cfr. il doc. 2 della ricorrente) non richiama neppure l’art. 7 né evidenzia le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione all’omissione della garanzia di partecipazione in sede di esecuzione della sentenza della Sezione III del TAR n. 1971/2021.

Parimenti si deve considerare che l’Amministrazione ha erroneamente interpretato ed applicato la sentenza della Sezione III da ultimo indicata la quale, se imponeva senz’altro un’azione di contenimento delle emissioni ai fini dell’eventuale modifica proposta da LI, non consentiva però alcuna violazione delle garanzie di partecipazione né indicava quale unica modalità tecnica attuativa quella della riduzione unilaterale della potenza.

Quanto sopra esclude, giova ribadirlo, l’applicazione dell’art. 21- octies comma 2 della legge n. 241/1990 nel caso di specie.

Inoltre deve rilevarsi che la potenza assegnata all’impianto di IN è conseguente al provvedimento di autorizzazione unica n. 16/2012 (cfr. il doc. 6 della ricorrente), cui ha fatto seguito, da ultimo, la comunicazione di cui all’art. 35 del DL n. 98/2011 presentata da IN in data 20 novembre 2020 (cfr. il doc. 10 della ricorrente), come del resto risulta dal provvedimento impugnato.

Si tratta quindi di una potenza per così dire assentita dal Comune di LA, addirittura con un provvedimento espresso (si veda ancora il doc. 6 della ricorrente).

La riduzione unilaterale della potenza di impianto finisce quindi per realizzare una sorta di surrettizia autotutela amministrativa, senza alcun rispetto però delle norme procedimentali relative a quest’ultima.

Sul punto non rileva la circostanza che – almeno secondo la prospettazione delle parti evocate in giudizio – la potenza effettivamente utilizzata sia inferiore a quella prevista in base ai titoli presentati, giacché tale elemento in fatto non può di per sé giustificare una riduzione senza alcun contraddittorio della misura della potenza assentita dall’Amministrazione.

Quanto poi all’esigenza - più volte rappresentata da LI - di promozione della concorrenza, la stessa non è certamente in discussione per il Collegio; tuttavia il perseguimento di tale obiettivo non può avvenire ledendo in maniera arbitraria la posizione di soggetti già legittimamente autorizzati.

2.3 In conclusione, il gravame deve essere accolto, con assorbimento di ogni altra censura e per l’effetto deve essere annullata integralmente l’ordinanza comunale ivi gravata.

Resta salvo, ovviamente, il potere/dovere del Comune e di AR di dare esecuzione alla più volte citata sentenza della Sezione III di questo TAR n. 1971/2021, anche alla luce delle risultanze della presente sentenza.

3. La novità e la complessità delle questioni trattate e l’andamento della presente controversia, caratterizzata dal rigetto del secondo motivo del gravame, inducono il Collegio a compensare interamente fra le parti le spese di lite.

L’onere del contributo unificato da pagare alla ricorrente IN deve invece essere posto a carico, in solido fra loro, del Comune di LA e di LI, quali parti soccombenti ai sensi di legge (art. 13 comma 6 bis 1 del DPR n. 115/2002).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la DI (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate, salvo l’onere del contributo unificato ai sensi di legge (DPR n. 115/2002).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in LA nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Maria Ada Russo, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore

Laura Patelli, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Zucchini	Maria Ada Russo

IL SEGRETARIO