Pubblicato il 27/09/2021

N. 01129/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01192/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il TO

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1192 del 2020, proposto da
Nordimpianti Costruzioni Generali s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Borney, Maria Paola Roullet e Rosario Scalise, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.I.M. Aziende Industriali Municipali Vicenza s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluca Ghirigatto e Paola Piccoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Costruire e Progettare in Lombardia s.r.l., in proprio e quale designata capogruppo mandataria del costituendo RTI con mandante Ingallina s.r.l., nonché da quest’ultima, anche in proprio, ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore , entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Alberto Della Fontana e Marco Ferri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'ottemperanza

- della sentenza n. 657/2020 del Tribunale amministrativo per il TO, pubblicata in data 22 luglio 2020, resa nel ricorso n. 506/2020, non passata in giudicato ma elusa e non ottemperata da A.I.M. Aziende Industriali Municipali Vicenza s.p.a. con il provvedimento di revoca della procedura di gara, qui contestualmente impugnato;

- per la conseguente pronuncia di ordine di ottemperanza, con prescrizione delle relative modalità, mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l'emanazione dello stesso in luogo dell'amministrazione ovvero per la nomina di commissario ad acta. In alternativa per ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza nonché per il risarcimento dei danni conseguenti all'adozione di detto illegittimo provvedimento in forma specifica o per equivalente;

- per la conseguente dichiarazione di inefficacia del provvedimento di revoca della gara di appalto per la sostituzione e potenziamento sottoservizi in Borgo Casale, via Alberi e viale Trissino a Vicenza adottato dall'amministratore unico di AIM Vicenza s.p.a. con determina 107/2020 del 30 settembre 2020 (CIG 81962428DG);

e in via di subordine, per l’annullamento

- del provvedimento di revoca della gara di appalto per la sostituzione e potenziamento sottoservizi in Borgo Casale, via Alberi e viale Trissino a Vicenza adottato dall'amministratore unico di AIM Vicenza S.p.a. con determina 107/2020 del 30 settembre 2020, resa nota in data 13 ottobre 2020 e per il risarcimento del danno subito dalla ricorrente in conseguenza dell'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa, in forma specifica o per equivalente;

e per il risarcimento del danno conseguente arrecato alla ricorrente dalla contestuale illegittimità del provvedimento di ammissione del costituendo RTI aggiudicatario Nordimpianti Costruzioni Generali s.r.l., con Bonzi s.r.l. contenuto nel verbale di gara del 2 aprile 2020 e della successiva adozione del provvedimento di revoca della gara di appalto per la sostituzione e potenziamento sottoservizi in Borgo Casale, via Alberi e viale Trissino a Vicenza adottato dall'amministratore unico di AIM Vicenza s.p.a. con determina 107/2020 del 30 settembre 2020, resa nota in data 13 ottobre 2020, come meglio specificato nel presente ricorso, nonché per la condanna alla corresponsione dell'indennizzo di cui all'art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.I.M. Aziende Industriali Municipali Vicenza s.p.a., di Costruire e Progettare in Lombardia s.r.l. e di Ingallina s.r.l.;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021, tenutasi in videoconferanza, il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Torna all’esame del Collegio la procedura indetta da A.I.M. Aziende Industriali Municipali Vicenza s.p.a., per l'affidamento dei lavori di sostituzione e di potenziamento dei sottoservizi in Borgo Casale, via Alberi e viale Trissino nel Comune di Vicenza, in area prossima allo stadio di Vicenza.

La ricorrente, Nordimpianti Costruzioni Generali s.r.l. in R.T.I. con Bonzi s.r.l., inizialmente classificatasi al primo posto della graduatoria, ricorda che questo Tribunale con sentenza n. 657 del 2020, su ricorso della seconda classificata, Costruire e Progettare in Lombardia s.r.l., ha annullato gli atti di gara, ravvisando l’irritualità della riapertura dei termini di presentazione delle offerte, disposta uti singuli a favore della stessa ricorrente dopo che un disservizio informatico ne aveva impedito la tempestiva partecipazione alla gara.

Con la suddetta decisione, veniva statuito che “ una volta che abbia accertato il disservizio, la stazione appaltante, consideratane la gravità, è certamente tenuta ad individuare un nuovo termine di scadenza del bando (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, n. 798 del 2020 e Cons. Stato, Sez. VI, n. 1876 del 2018): tuttavia, tale nuovo termine, portato a conoscenza di tutti gli interessati (mediante avviso pubblicato nell’“indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara”) per permettere loro di accedere per la prima volta alla procedura ovvero di sostituire l’offerta già presentata, deve essere necessariamente stabilito con efficacia erga omnes, così da rispettare il principio di parità di trattamento tra tutti i soggetti che ambiscono a partecipare alla procedura.

Ma, nel caso in esame, l’atto di proroga (o di riapertura) dei termini adottato dal RUP, benché sorretto dall’apprezzabile necessità di neutralizzare gli effetti del disservizio, deve essere giudicato illegittimo in accoglimento del secondo motivo (limitatamente alle censure rubricate sub 2.2, 2.3 e 2.4), perché preordinato a produrre i propri effetti ampliativi esclusivamente a beneficio del costituendo RTI aggiudicatario (anziché erga omnes), in evidente antitesi con lo schema procedimentale rigidamente delineato dall’art. 79, comma 5 bis del D. Lgs. n. 50 del 2016, e con il principio di par condicio ad esso sottostante ”.

2. Controverse, in queste sede, sono le modalità di esecuzione del dictum giurisdizionale.

Questo Tribunale ha accolto invero il ricorso e disposto “ il conseguente annullamento dell’impugnata proroga del termine, in relazione ai profili indicati, con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame, rimanendo ancora intatto il potere della stazione appaltante di rideterminarsi in merito, previa la regressione del procedimento alla fase immediatamente antecedente all’adozione del provvedimento gravato e ferma l’osservanza dei criteri poc’anzi enunciati ”.

In sede di riesercizio del potere, l’Amministrazione ha però osservato che “ una eventuale riapertura della gara, conseguente alla concessione della proroga erga omnes, comporterebbe l’impossibilità di garantire il rispetto della segretezza delle offerte, atteso che parte dei potenziali concorrenti sono già a conoscenza dei dati contenuti nelle offerte tecniche ed economiche, nonché dei giustificativi di offerta, di altri concorrente; tale circostanza, di conseguenza potrebbe falsare il confronto concorrenziale, dal momento che taluni concorrenti potrebbero sfruttare la suesposta situazione trasformandola in un ingiusto vantaggio competitivo ”.

Sulla base di tali rilievi, considerato che “ le finalità insite nella proroga erga omnes, di cui all’art. 79, comma 5 bis del D. Lgs. n. 50/2016, ben possono essere assicurate mediante l’integrale riedizione della procedura ” e tenuto conto dell’opportunità di differire l’apertura dell’area di cantiere per non interferire con le riavviate attività sportive, svolte nel vicino stadio, la stazione appaltante ha dunque revocato l’intera procedura.

3. La ricorrente censura il provvedimento di revoca, contestando l’elusione del giudicato che, se correttamente adempiuto, avrebbe semmai imposto di escludere l’aggiudicatario salvo poi riammetterlo, in ragione del malfunzionamento del sistema (primo motivo). Viene inoltre prospettata l’illegittimità della revoca, in quanto carente di presupposto, dal momento che la possibile interferenza con le attività sportive (elemento che rafforzerebbe l’interesse pubblico sotteso all’adozione del provvedimento) costituiva in realtà un dato conoscibile e comunque preventivabile sin dall’indizione della gara, dal momento che, per la loro durata biennale, i lavori si sarebbero inevitabilmente svolti in concomitanza con l’utilizzo dello stadio (seconda censura). Inoltre, la ricorrente lamenta la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca (terzo motivo) e richiede, da ultimo, il risarcimento del danno conseguente alla mancata esecuzione del giudicato e, in ogni caso (anche mediante la corresponsione dell’indennizzo di cui all’art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990), alla lesione dell’affidamento riposto nella legittimità degli atti di gara e dell’aggiudicazione.

4. Costituitesi in giudizio, la stazione appaltante e il R.T.I. controinteressato hanno entrambi resistito nel merito. Quest’ultimo ha anche prospettato l’inammissibilità della domanda di ottemperanza, per carenza di interesse: il provvedimento impugnato sarebbe volto, in realtà, a tutelare la posizione della ricorrente in quanto impedirebbe che, attraverso la riapertura del termine, ai restanti operatori sia consentito di riformulare le offerte in funzione delle informazioni acquisite nel corso del segmento di gara successivamente annullato.

5. Chiamata alla camera di consiglio del 24 febbraio 2021, la causa è stata infine trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è infondato riguardo a ciascuno dei motivi dedotti, sicché il Collegio ritiene di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari, ritenendo maggiormente satisfattiva dell’interesse delle parti la decisione delle questioni meritali oggetto della controversia.

7. Quanto al primo e al secondo motivo di impugnazione, da esaminarsi congiuntamente perché connessi, afferendo entrambi al contenuto e ai presupposti del provvedimento, deve essere richiamato il condiviso indirizzo giurisprudenziale secondo cui “ se è vero, in via generale, che l'annullamento (in sede giurisdizionale o in autotutela) di un atto inserito in una sequenza procedimentale (e diverso da quello conclusivo) comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso, e non comporta la caducazione di quelli anteriori, è anche vero che tale regola dev'esser armonizzata e coordinata, nelle procedure di aggiudicazione di un appalto, con il principio che impone la segretezza delle offerte (a tutela dell'imparzialità delle operazioni di gara e della par condicio dei concorrenti); tale regola implica che - nei casi in cui la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica - le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche, a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative, che resterebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un'anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche. Ne consegue che ove sia annullato un atto della procedura, non è possibile salvare la presentazione delle offerte, non essendo ammissibile che una nuova Commissione reiteri le operazioni valutative dopo che le offerte tecniche ed economiche siano state, non solo conosciute, ma addirittura valutate dalla Commissione originariamente nominata ” (da ultimo, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, n. 1861 del 2021, nonché Cons. Stato, Sez. III, n. 2819 del 2021).

Alla stregua del principio richiamato, si deve quindi osservare che, come correttamente rilevato dall’Amministrazione - allorché ha vagliato le conseguenze dei possibili séguiti attuativi della pronuncia di annullamento di questo Tribunale – l’auspicata riapertura del termine a favore di tutti gli operatori (che in caso di riavvio della procedura sarebbe stata la inevitabile conseguenza del dictum giurisdizionale ) si pone in antitesi con l’osservanza principio di segretezza delle offerte. In questo senso, gli effetti della generalizzata riapertura dei termini finirebbero, quindi, per alterare l’equilibrio tra gli operatori e, contestualmente, inquinare il futuro giudizio della commissione, anche quando fosse rinnovata nella sua composizione, risultando pacificamente noti gli esiti della precedente valutazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 2819 del 2021).

La scelta della stazione appaltante di revocare la procedura risulta quindi conforme alla primaria esigenza di garantire ad un tempo la par condicio tra i soggetti ammessi alla gara e l’affidabilità dei lavori della commissione di gara, e appare perciò immune dai vizi denunciati, costituendo la necessitata sintesi tra l’interesse pubblico e la posizione di tutti gli operatori, la cui selezione competitiva non ammetterebbe le distorsioni e le asimmetrie che si verificherebbero allorché, prima della scadenza dei termini di presentazione delle offerte, divenissero in tutto o in parte note le condizioni praticate da ciascuna delle imprese partecipanti.

Entrambi i motivi devono essere quindi disattesi.

8. Altrettanto infondato è il terzo profilo di censura, con il quale viene contestato il mancato inoltro della comunicazione di avvio del procedimento, di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990, dovendosi in via assorbente rilevare che, quand’anche la ricorrente avesse preso parte al procedimento ed ivi illustrato le proprie deduzioni, per le considerazioni poc’anzi esposte il contenuto (come detto necessitato) del provvedimento non avrebbe potuto assumere alcuna diversa connotazione.

9. Parimenti deve essere respinta la domanda risarcitoria.

Quanto alla richiesta formulata in relazione alla mancata o errata esecuzione del giudicato, essa va dichiarata infondata in conseguenza dell’infondatezza delle censure proposte a sostegno dell’azione di ottemperanza e della subordinata domanda caducatoria.

Quanto alla pretesa attinente al risarcimento del danno (ovvero alla corresponsione dell’indennizzo di cui all’art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990), derivante dall’annullamento della gara e dell’aggiudicazione disposta nei confronti della ricorrente, conseguendo a ben vedere tali effetti alla precedente pronuncia di questo Tribunale e alla disposta regressione del procedimento ad una fase addirittura precedente alla scadenza del termine indicato per la presentazione delle offerte, difettano del tutto i presupposti e la prova del pregiudizio subito, dimostrandosi in effetti lesa, nell’ambito della suddetta fase del procedimento, soltanto la mera aspettativa di pervenire all’aggiudicazione.

10. Per quanto precede, il ricorso va integralmente respinto.

Le spese devono essere compensate tra le parti, in ragione della complessità della vicenda esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il TO (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021, tenutasi in modalità videoconferenza, con l'intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO