Pubblicato il 28/04/2023

N. 01410/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01487/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di TA (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1487 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Associazione Primavera Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppina Drago, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Mangano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in TA, piazza Trento, 2;

nei confronti

Kcs Caregiver Coop. Soc. in proprio e nella qualità di Capogruppo mandataria dell'ATI con la mandante Sirio Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno, Giuseppe Cozzi, Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Di Ienno in Roma, viale Giuseppe Mazzini n. 33;
Sirio Società Cooperativa Sociale, Vivisol - Home Care Services S.r.l., Società Cooperativa Sociale Natura Amica, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della deliberazione n. 1032 del 28.7.2022 dell'ASP di Siracusa, recante per oggetto “Aggiudicazione procedura aperta telematica per l'affidamento del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata A.D.I.”;

- di tutti i verbali di gara della Commissione giudicatrice istituita dall'ASP Siracusa ai fini dell'affidamento del servizio di “Assistenza Domiciliare Integrata A.D.I.”;

- della nota pec priva dell'indicazione degli estremi del protocollo di uscita inviata il 9.9.2022, a firma della Dott.ssa Baiano, responsabile dell'U.O.S. ASS e non anche sottoscritta dal R.U.P.;

- della nota prot. n. 014-2022-0031086 del 15.09.2022 dell'ASP Siracusa, recante per oggetto “Procedura aperta telematica per l'affidamento del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata. Avvio del servizio”;

- per quanto d'interesse ed ove occorrer possa, del bando di gara, del disciplinare di gara e del capitolato tecnico nella parte in cui prevedono la facoltà di avvalimento delle concorrenti in violazione dell'art. 142, comma 5, del d. lgs. n. 50/2016, nonché, ancora, nella parte in cui non prevedono, a pena d'esclusione, l'obbligo delle concorrenti di allegare alla propria offerta il rapporto di cui all'art. 46 del d. lgs. 198/2006;

- di ogni altro atto o provvedimento, costituitosi anche per silenzio, agli stessi presupposto, consequenziale o comunque connesso, di cui la ricorrente non abbia avuto piena ed effettiva conoscenza di legge, ivi compreso l'eventuale contratto d'appalto del servizio di cui trattasi, medio tempore stipulato ed altresì, nell'ipotesi in cui sia stato stipulato,

per la declaratoria di inefficacia

del contratto d'appalto ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 comma 1, lett. c) e d) e 122 del d. lgs. n. 104/2010, nonché per l'eventuale applicazione di sanzioni alternative ex art. 123 del d. lgs. 104/2010, nonché

per l'accoglimento

nelle subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l'aggiudicazione e conseguente stipula del contratto, della domanda di condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti, presentati dalla stessa ricorrente in data 28/10/2022:

per l'annullamento

­ della nota prot. n. 35107 del 29.9.2022 dell'ASP Siracusa;

­ della nota prot. n. 38569 dell'11.10.2022 dell'ASP Siracusa;

­ della nota prot. n. 44260 del 28.10.2022 dell'ASP Siracusa;

­ della deliberazione n. 1427 del 28.10.2022 del Direttore Generale dell'ASP Siracusa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa e di Kcs Caregiver Coop. Soc. in proprio e nella qualità di Capogruppo mandataria dell'ATI con la Mandante Sirio Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2023 il dott. Salvatore Accolla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Associazione ricorrente, affidataria del servizio di assistenza domiciliare integrata (ADI) dell’ASP Siracusa, esponeva che con la deliberazione dell’ASP Siracusa n. 1021 dell’8.7.2021 era stata indetta la “procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata ADI”.

Esponeva di aver preso parte alla gara al cui esito era stata individuato come aggiudicatario del servizio il RTI CS Sirio, con riserva dell’esito positivo delle procedure di verifica.

Lamentava che con la nota prot. n. 31086 del 15.9.2022 l’ASP aveva disposto ex abrupto che “ a decorrere dall’01.10.2022, il RTI CS Caregiver Coop. Soc./Sirio Coop. Sociale, subentrerà nell’esecuzione del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata ”, senza tuttavia indicare i presupposti ex art. 32 che avrebbero giustificato la lecita autorizzazione e senza alcuna indicazione in merito all’eventuale superamento di tutte le verifiche di rito sulla titolarità dei requisiti prescritti e la successiva stipula del contratto di appalto.

Affidava il ricorso ai seguenti motivi di ricorso.

In primo luogo riteneva che sarebbe stato illecitamente applicato l’istituto dell’avvalimento ex art. 89 del d. lgs. n. 50/2016, inapplicabile negli incanti relativi al settore dei servizi sociali e sociosanitari. In tale ambito, infatti, data la rilevanza e la delicatezza delle funzioni svolte i, le prerogative di capacità professionale costituirebbero un requisito infungibile che prescinde dalla mera organizzazione oggettiva dell’attività imprenditoriale.

Per tale ragione l’ammissione in gara dei controinteressati sarebbe stata illegittima.

Non avrebbero avuto rilievo, in senso contrario, le previsioni del bando di gara, in quanto le previsioni di legge imperative, anche secondo la giurisprudenza, dovrebbero ritenersi prevalenti sulla lex IA .

In ogni caso, i contratti di avvilimento prodotti sarebbero stati nulli in quanto indeterminati nei contenuti, se non del tutto generici e comunque insufficienti nell’indicazione dei mezzi e delle risorse, e perciò consistenti in un mero prestito cartolare ed astratto dei requisiti di capacità tecnica ed economica prescritti dalla lex IA .

Con un secondo motivo di ricorso lamentava la violazione dell’art. 47 del D.L. n. 77/2021, rilevando che i controinteressati non avrebbero prodotto il rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile redatto ai sensi dell’articolo 46, decreto legislativo n. 198 del 2006.

Inoltre i controinteressati non avrebbero assolto gli obblighi di comprova documentale prescritti dal disciplinare a pena di esclusione. La concorrente CS avrebbe infatti omesso di produrre le fatture debitamente quietanzate delle sue due ausiliarie relative al fatturato necessario quale requisito di partecipazione alla gara.

Analoghe carenze, a detta della ricorrente, avrebbero caratterizzato anche la certificazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale.

Lamentava, inoltre, come indicato in premessa, che l’ASP non avesse provveduto all’espletamento delle verifiche prescritte in ordine all’effettivo possesso dei requisiti dichiarato dal RTI CS Sirio.

Conseguentemente il termine dei trentacinque giorni previsto dall’art. 32, comma 9, del d. lgs. n. 50/2016, decorrente dal momento in cui l’aggiudicazione diviene efficace, al momento della presentazione del ricorso non sarebbe ancora spirato, con conseguente applicazione del divieto di stipula prescritto dalla predetta norma.

L’ASP, inoltre, non avrebbe mai indicato alcun riferimento in ordine al provvedimento con cui aveva disposto la consegna anticipata in via d’urgenza del servizio ed in merito ai presupposti di legge ed agli eventi oggettivamente imprevedibili che avrebbero potuto giustificarne la lecita autorizzazione ai sensi dell’art. 32, comma 8, del d. lgs. n. 50/2016.

Non avendo poi l’ASP comunicato gli estremi del provvedimento di nomina del RUP, della dichiarazione di avvenuta efficacia dell’aggiudicazione e dell’eventuale contratto nelle more stipulato con l’aggiudicataria, sarebbe stata illegittima la nota con cui era stato comunicato il subentro nell’esecuzione del servizio.

Per tale ragione chiedeva l’accoglimento delle domande in epigrafe indicate.

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso la prima classificata nella graduatoria di gara, la quale eccepiva l’inammissibilità del ricorso in quanto inidoneo a superare la prova di resistenza, dal momento che la ricorrente, sesta in graduatoria, avrebbe notificato il ricorso e concentrato i motivi di censura solo sulla prima e quinta classificata.

In subordine, rilevava l’infondatezza nel merito del ricorso.

Analoghi rilievi procedurali e di merito venivano sollevati dall’Amministrazione resistente.

Con ricorso per motivi aggiunti l’Associazione ricorrente impugnava i successivi atti della procedura con cui, nonostante la pendenza del ricorso, l’ASP aveva proceduto alla consegna anticipata del servizio pur in assenza, secondo la ricorrente, delle necessarie e indilazionabili ragioni di urgenza.

Formulava, conseguentemente, domande analoghe a quelle del ricorso principale.

L’Amministrazione resisteva anche avverso tale ulteriore atto di impugnazione insistendo sui rilievi formulati nella precedente memoria. Nel merito precisava che, comunque, la consegna anticipata del servizio era stata disposta in considerazione tanto dei limiti, derivanti dalla legislazione comunitaria, alla proroga dei contratti pubblici, quanto dei pregiudizi all’incolumità dei pazienti derivante dall’eventuale sospensione del servizio, che avrebbe avuto natura essenziale.

A seguito di rinuncia all’istanza di sospensiva veniva fissata l’udienza di merito del 9 marzo 2023, in relazione alla quale le parti reiteravano le difese elaborate nei precedenti atti di causa.

Alla predetta udienza pubblica, udita la discussione delle parti presenti, il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

Ciò premesso il ricorso deve ritenersi inammissibile per difetto di interesse a ricorrere.

L’Associazione ricorrente, classificatasi in sesta posizione nella graduatoria stilata all’esito della gara, ha formulato nel ricorso censure riferite solamente alle offerte della prima e della quinta graduata.

La graduatoria della gara è, infatti, la seguente:

1. Costituendo RTI CS Caregiver/Sirio Coop. sociale punti 93,99

2. Sisifo Consorzio Coop. Soc. a r.l. punti 93,03

3. Life Cure srl punti 92,42

4. Costituendo RTI Medicasa Italia/Operatori Sanitari Soc. Coop. onlus punti 91,21

5. Costituendo RTI Vivisol srl/Natura Amica punti 90,63

6. Ass.ne Primavera punti 87,73

7. Costituendo RTI Medi Care soc. coop. /Consorzio GLC punti 83,71.

Le censure dell’Associazione Primavera fanno solo riferimento:

a) quanto all’illegittimo utilizzo dell’istituto dell’avvalimento, alla cirocostanza che CS, mandataria dell’omonimo RTI, contrariamente a quanto indicato nelle premesse del contratto di avvalimento, non avrebbe mai espletato alcun servizio di assistenza domiciliare integrata e avrebbe ritenuto di poter colmare tale alcuna mediante il ricorso al predetto istituto mediante contratti sostanzialmente nulli, in quanto indeterminati nei contenuti;

b) alla circostanza che le controinteressate e, in particolare la CS, non avrebbero allegato il rapporto obbligatorio sulla situazione del personale maschile e femminile ai sensi dell’articolo 46 del d. lgs.n.198/2006

c) alla dedotta omissione, da parte di CS, della produzione delle fatture debitamente quietanzate delle sue due ausiliarie.

Tale delimitazione dei rilievi formulati nel ricorso alle sole imprese controinteressate sopra indicate, alle quali, infatti, la ricorrente ha limitato la notificazione del ricorso, rende anzitutto superflua e non dovuta, l’integrazione del contradditorio nei confronti degli altri concorrenti presenti in graduatoria

Inoltre, e soprattutto, rende evidente l’inammissibilità dell’impugnazione, la quale non supera la c.d. “prova di resistenza”.

Infatti, ove pure, all’esito dell’ipotetico esame da parte del Collegio le suddette censure risultassero effettivamente fondate, non sarebbe, comunque, individuabile l’effettiva utilità derivante alla ricorrente dall'eventuale annullamento degli atti impugnati, non venendo comunque scalfita la predetta classificazione delle concorrenti. seconda, terza e quarta graduata, poste, per tale ragione, in posizione potiore rispetto alla stessa ricorrente.

Come ribadito in recenti pronunce “ nel processo amministrativo, il ricorrente che ha legittimamente partecipato ad una gara pubblica può far valere tanto un interesse finale al conseguimento dell'appalto affidato al controinteressato quanto, in via alternativa e di regola subordinata, un interesse strumentale alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione, a condizione che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta, dovendosi in ogni caso evitare la soddisfazione di aspettative meramente ipotetiche o del tutto eventuali ” (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 02/03/2018, n. 2399).

Pertanto, come ricordato anche in risalenti ed indiscussi precedenti giurisprudenziali, deve ritenersi “ inammissibile (in base alla c.d. prova di resistenza) per difetto di interesse processuale il ricorso avente ad oggetto gli atti di una graduatoria compilata al termine di una gara di appalto che contiene censure in ordine alla ammissibilità di alcuni concorrenti, ma non di coloro che sono graduati in posizione "potiore" rispetto al ricorrente ” (Consiglio di Stato sez. IV, 22/3/2005, n.1192) .

Per il resto, fermo restando che in assenza di interesse a ricorrere per le ragioni sopra illustrate non è consentito procedere all’esame del ricorso, deve comunque rilevarsi che le clausole impugnata relativa alla facoltà di servirsi dell’istituto dell’avvalimento risulta pienamente legittima in quanto conforme al dettato normativo della disciplina speciale degli appalti.

L’art. 6 del disciplinare di gara prevede espressamente, infatti, che il contratto di avvalimento “contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria”.

Nulla è previsto negli atti di gara riguardo alla relazione ex art. 46 del d.lgs. n. 198/2006 che, dunque, deve ritenersi disciplinata, in via di integrazione, proprio dalla predetta norma.

La censura relativa all’omesso espletamento delle verifiche in ordine all’effettivo possesso dei requisiti dichiarati dalla prima classificata deve ritenersi affetta, per le ragioni già illustrate, dalla medesima carenza di interesse a ricorrere che assorbe, d’altra parte, anche tutte le ulteriori censure formulate nel ricorso e negli stessi motivi aggiunti al ricorso principale.

In relazione a questi ultimi, deve comunque precisarsi che l’art. 32, comma 11, del decreto legislativo n. 50/2016 ( il quale stabilisce che “ se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva ”), non trova comunque applicazione nel caso di specie, dal momento che la ricorrente, alla camera di consiglio del 10 novembre 2022, ha comunque rinunciato all’istanza di sospensiva dei provvedimenti impugnati.

D’altra parte, le censure relative al provvedimento con cui il servizio è stato consegnato in via d’urgenza alla prima classificata della gara sono del tutto prive di fondamento anche alla stregua dell’art. 8, primo comma, lettera a), del decreto legge n. 76/2020, convertito in legge n. 120/2020, che, tra l'altro, ammette tale forma di consegna anche nelle more della verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016.

In ogni caso, anche questi ultimi rilievi sono in realtà superflui, in quanto assorbiti dalla generale inammissibilità tanto del ricorso principale che di quello per motivi aggiunti, per le ragioni sopra esposte per carenza di interesse a ricorrere.

Le spese di causa, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza in giudizio della ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di TA (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile, ai sensi e nei termini di cui in motivazione.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di causa, che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore di Kcs Caregiver Coop. Soc. in proprio e nella qualità di Capogruppo mandataria dell'ATI con la mandante Sirio Soc. Coop. ed € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Siracusa, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in TA nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Salvatore Accolla, Referendario, Estensore

Emanuele Caminiti, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Salvatore Accolla	Daniele Burzichelli

IL SEGRETARIO