Pubblicato il 21/06/2022

N. 01032/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01338/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1338 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
LE ZZ, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosa ZZ, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela Guarino e IC Canepa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

EO ZZ e IC VA, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- dell’ordinanza dirigenziale n. 108 del 26.3.2019, notificata in data 28.7.2020, avente ad oggetto: “ Ingiunzione sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 31 co. 4-bis dPR n. 380/2001 e s.m.i. – Sig.ri ZZ T. ZZ A. e VA M. ”;

- di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche di data, numero e contenuto sconosciuti, e, in particolare, i seguenti:

- del verbale prot. n. 60760 del 29.6.2017 di verifica dell’inottemperanza all’Ordinanza di Demolizione n. 257/2018, della relativa comunicazione al Resp. Settore Urbanistica e Assetto del Territorio del Comune di Brindisi e della documentazione planimetrica e fotografica, tutti allegati alla predetta ordinanza-ingiunzione;

- dell’ordinanza di demolizione n. 257/2018 del 7.6.2018, mai ricevuta prima dal ricorrente e allegata alla stessa ordinanza-ingiunzione gravata con il presente ricorso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da ZZ LE il 4/4/2022:

per l’annullamento, previa misura cautelare:

-del provvedimento prot. n. 4429 del 17.1.2022, trasmesso a mezzo pec in pari data, con cui il Resp. del Settore Urbanistica e Assetto del Territorio del Comune di Brindisi ha rigettato in via definitiva l'istanza prot. n. 56521/2021 del 27.5.2021 presentata ex artt. 34 e 36 dPR n. 380/2001 dal sig. LE ZZ e le successive osservazioni opposte alla comunicazione ex art. 10-bis L. n. 241/1990;

-del preavviso di rigetto della predetta istanza comunicato a mezzo pec dal Comune di Brindisi con nota prot. n. 87054 del 27.8.2021;

-di ogni atto comunque connesso, presupposto e/o consequenziale, anche di data, numero e contenuto sconosciuti, facenti parte dell’istruttoria condotta dall’ente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Brindisi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2022 il dott. LE Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente vive con il padre, EO ZZ, con la sua compagna, sig.ra IC VA, e i loro due figli (fratelli del ricorrente) nell’immobile, sito in Contrada Caputi, oggetto dell’ordinanza di demolizione e successiva ingiunzione di sanzione pecuniaria gravati con il ricorso introduttivo.

Detto immobile è stato acquistato dal sig. EO ZZ, in nome e per conto del figlio LE ZZ (comproprietario per una quota pari al 50%), all’epoca minore, e dalla compagna del primo, sig.ra IC VA (comproprietaria per il residuo 50%), in forza di atto pubblico per notar Michele IC di Brindisi del 30.11.2007, con cui il padre dell’odierno ricorrente riservava per sé il diritto di abitazione sul medesimo immobile vita natural durante.

Il trasferimento nella casa di C.da Caputi avveniva nel settembre 2008, come risulta dal certificato di residenza rilasciato dal Comune di Brindisi, quando i lavori di ristrutturazione dell’immobile venivano terminati.

Il ricorrente deduce che, nonostante l’avvio del procedimento amministrativo da parte del Comune di Brindisi, alcuna comunicazione ex artt. 7 e ss. l. n. 241/1990 gli era pervenuta (risultando la stessa notificata a EO ZZ e IC VA, nelle mani di quest’ultima), né gli era stata notificata alcuna ordinanza di demolizione, sino alla data del 28 luglio 2020, quando la stessa veniva allegata all’ordinanza-ingiunzione di sanzione pecuniaria, pure oggetto del ricorso introduttivo.

L’ordinanza di demolizione n. 257 del 07/06/2018 ha accertato che sull’immobile sito in Contrada Caputi n. 54 sono state realizzate, in area tipizzata dal PRG come “ Zona Agricola E ”, soggetta a rischio idrogeologico, le seguenti opere abusive: 1) Ampliamento dell’abitazione preesistente, nella zona laterale, mediante tompagnature in muratura e copertura con solaio in latero cemento, per la realizzazione di n. 2 vani letto, una lavanderia con disimpegno, il tutto delle dimensioni di mt. 10,60 ed altezza di mt. 2,80. Sviluppa una maggiore superficie utile pari a mq. 53,00 ed una volumetria pari a mc. 148,40; 2) Realizzazione, in adiacenza all’ampliamento di cui al punto 1), di un bagno delle dimensioni di mt. 2,30 x 1,80 ed altezza di mt. 2,80. Sviluppa una maggiore superficie utile pari a mq. 4,14 ed una volumetria pari a mc. 11,59; 3) Realizzazione di un porticato nella zona antistante, sorretto da n. 6 pilastri in c.a. di cm. 60 x 60 e copertura con solaio in latero-cemento con sovrastanti tegole, delle dimensioni di mt. 15,75 x 3,40 (oltre sporgenza di 30 cm. su tutto il perimetro) ed altezza media pari a mt. 2,60. Sviluppa una superficie coperta pari a mt. 60,49; 4) Modifiche interne mediante l’eliminazione di alcuni tramezzi e spostamento del vano cucina; 5) Modifica dei prospetti dovuta agli ampliamenti e modifica di alcune aperture preesistenti; 6) Nella zona retrostante, a ridosso del muro di recinzione e a distanza di mt. 1,20 dalla porzione di fabbricato in ampliamento di cui al punto 1), è stato realizzato un ripostiglio di mattoni di vibro-cemento e copertura con pannelli coibentati, avente dimensioni di mt. 4,95 x 3,80 ed un’altezza di mt. 2,45. Sviluppa una maggiore superficie di mq. 11,81 ed una volumetria di mc. 46,08; 7) Nella zona retrostante il corpo di fabbrica esistente, a distanza di mt. 3,00 dal muro di recinzione e limite di proprietà, è stato realizzato un ripostiglio in muratura e copertura con solaio in latero-cemento, avente dimensioni di mt. 2,45 x 2,45 ed un’altezza di mt. 1,70. Sviluppa una maggiore superficie di mq. 4,90 ed una volumetria di mc. 8,33; 8) In adiacenza al ripostiglio di cui al punto 7) ed appoggiato al muro di recinzione retrostante, è stata realizzata una copertura ombreggiante in lamiera grecata, sorretta da elementi in metallo, delle dimensioni di mt. 3,25 x 3,00 posta ad un’altezza media di mt. 1,80; 9) Realizzazione di un camino nel vano d’ingresso con corpo e canna fumaria esterni alla muratura di tompagno laterale posta a destra del fabbricato; 10) In adiacenza al suddetto camino, sempre a destra del fabbricato, è stato realizzato un forno in muratura per uso domestico.

Il ricorrente evidenzia che la cartolina di ritorno della raccomandata, con cui era stata inviata la predetta ordinanza di demolizione, risulta priva di qualsiasi firma di ricevimento, essendo il plico tornato al mittente.

Il ricorrente allega che, nonostante l’estraneità del medesimo nella realizzazione delle opere abusive contestate dal Comune di Brindisi e unicamente eseguite dal padre, EO ZZ; nonostante l’impossibilità giuridica e materiale del primo di eseguire una demolizione di cui non ha mai avuto notizia; il Comune di Brindisi ha emanato nei suoi confronti dapprima ordinanza di demolizione e ripristino, mai comunicata all’odierno ricorrente, per poi successivamente irrogare la sanzione pecuniaria ex art. 31, comma 4 bis , DPR n. 380/2001 a causa della mancata esecuzione della intimata demolizione, senza consentire alcuna possibilità di tutela delle proprie posizioni.

Il ricorrente ha censurato gli anzidetti provvedimenti con ricorso notificato in data 27 ottobre 2020, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi:

In ordine all’ordinanza-ingiunzione di sanzione pecuniaria: 1) Violazione del principio del giusto procedimento di cui alla l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex artt. 7 e ss. l. n. 241/1990. Violazione art. 3 l. n. 241/1990 per difetto assoluto di istruttoria e motivazione. Perplessità. Sviamento. Arbitrarietà; 2) Violazione e falsa applicazione art. 31 DPR n. 380/2001 e s.m.i. Carenza dei presupposti di legge. Falsa ed erronea presupposizione. Travisamento. Difetto assoluto di istruttoria. Difetto e/o insufficienza della motivazione. Illogicità. Irrazionalità. Perplessità. Contraddittorietà. Sviamento; 3) Violazione e falsa applicazione art. 31, comma 4 bis , DPR n. 380/2001 e s.m.i. letto in combinato disposto con il comma 3. Violazione artt. 832 e ss. e 1022 e ss. c.c. Violazione art. 3 l. n. 241/1990 e s.m.i. Sotto ulteriore profilo. Carenza dei presupposti di legge. Falsa ed erronea presupposizione. Travisamento. Difetto assoluto di istruttoria. Difetto e/o insufficienza della motivazione. Illogicità. Irrazionalità. Perplessità. Contraddittorietà. Sviamento; 4) Illegittimità derivata;

In ordine all’ordinanza di demolizione: 5) Violazione del principio del giusto procedimento di cui alla l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex artt. 7 e ss. l. n. 241/1990. Violazione art. 3 l. n. 241/1990 per difetto assoluto di istruttoria e motivazione. Perplessità. Sviamento. Arbitrarietà; 6) Violazione art. 42 Cost. Violazione e falsa applicazione artt. 31, 33 e 37 DPR n. 380/2001 letto in combinato disposto con gli artt. 10 e 22 stesso decreto. Violazione art. 3 l. n. 241/1990 e s.m.i. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà della motivazione. Perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Illogicità manifesta; 7) Violazione artt. 2, 3 e 42 Cost. e 8 Cedu. Violazione del diritto di abitazione. Violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare. Violazione principio di proporzionalità. Ulteriore carenza istruttoria. Falsa ed erronea presupposizione. Travisamento. Arbitrarietà. Perplessità. Sviamento; 8) Violazione artt. 29 l. n. 47/1985 e s.m.i. e art. 3 l.r. Puglia n. 26/1985 e s.m.i. Violazione principio di proporzionalità sotto ulteriore profilo. Ulteriore eccesso di potere per erronea interpretazione e falsa applicazione di legge. Difetto di istruttoria e motivazione. Perplessità. Arbitrarietà. Sviamento.

All’udienza in camera di consiglio del 15.12.2020, questo T.A.R. ha accolto l’istanza cautelare proposta dal ricorrente, fissando udienza pubblica per la decisione nel merito della controversia.

Nelle more del giudizio, è poi accaduto che, con istanza del 27/05/2021 acquisita al prot. comunale in pari data al num. 56521, il sig. LE ZZ ha presentato al Comune di Brindisi istanza ex artt. 36 e 34 DPR n. 380/2001 e s.m.i. al fine di ottenere la sanatoria e/o la fiscalizzazione dell’abuso contestato.

Seguiva preavviso di rigetto del 27/08/2021, con cui il Comune di Brindisi comunicava i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, rappresentando che: “ L’immobile è stato realizzato in zona agricola “E” in contrasto con la normativa di riferimento ed in assenza di superficie minima del suolo prevista in zona agricola e nemmeno i requisiti tecnico-professionali previsti dalla stessa normativa per poter costruire in tale zona. Si rileva pertanto l’impossibilità di sanare l’aumento di superficie e l’aumento di volumetria in quanto rientra in ambito Zona E agricola e non rispetta quanto disposto dall’art. 48 delle NTA del PRG per le quali risulta necessario il titolo abilitativo di imprenditore agricolo o coltivatore diretto. Inoltre, le opere in ampliamento non rispettano le distanze minime dai confini (mt. 10) e la superficie coperta complessiva del porticato supera abbondantemente il minimo previsto del 30% rispetto alla superficie coperta del fabbricato (art. 4 delle NTA del PRG) … Per quanto sopra evidenziato, l’istanza di accertamento di conformità non rispetta quanto disposto dall’art. 36 del DPR 380/01 in merito alla doppia conformità, tanto meno risulta possibile l’applicazione della sanzione ai sensi dell’art. 34 dello stesso DPR 380/01 in quanto le opere abusive realizzate in ampliamento rispetto al preesistente possono essere demolite senza inficiare la parte strutturale della restante parte del fabbricato oggetto di condono edilizio. (…) ”.

In riscontro a detta comunicazione, il ricorrente presentava osservazioni nel termine di 10 giorni assegnato dall’amministrazione contestando le criticità sollevate sia in ordine all’applicabilità dell’art. 36 DPR n. 380/2001, sia in riferimento a quella dell’art. 34 dello stesso decreto.

Il Comune di Brindisi, quindi, ha concluso il procedimento avviato su istanza del sig. ZZ con il provvedimento di rigetto, in cui è dichiarato: “ … Viste le osservazioni … a firma dell’avv. Rosa ZZ e LE ZZ; Preso atto che non sono stati superati i motivi ostativi formulati nel preavviso di rigetto in ordine all’assenza dei presupposti di doppia conformità urbanistico-edilizi per contrasto con l’art. 48 delle Norme tecniche di attuazione del vigente PRG che disciplina l’edificazione nelle zone classificate E Agricole (…), né in ordine ai requisiti soggettivi ivi prescritti ”; il citato provvedimento precisa poi che anche l’art. 34 del DPR n. 380/2001 è inapplicabile alla fattispecie in esame, “ essendo tale norma riferita all’ipotesi di difformità parziale del permesso rilasciato, non ad opere di nuova costruzione realizzate successivamente alla sanatoria ex L. n. 47/85 di cui al permesso n. 637/B/132 rilasciato al sig. LL NC in data 6/10/2005 per il fabbricato di mq 87,39 ultimato entro la data del 1 ottobre 1983 (…) ”; e ancora: “ con riferimento alla consistenza di dette nuove opere (…) la stessa, in termini di superficie, è pari a mq 93,43 superiore al 100% del fabbricato condonato nell’anno 2005, senza tener conto delle ulteriori superfici riferite ai manufatti separati realizzati all’interno del lotto di pertinenza ”.

Il ricorrente ha censurato l’anzidetto provvedimento con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 18 marzo 2022, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi: 1) Violazione e falsa applicazione art. 10 bis l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione art. 3 l. n. 241/1990 e s.m.i. per difetto assoluto di istruttoria e di motivazione in relazione alla omessa valutazione delle osservazioni presentate dal ricorrente. Perplessità. Sviamento. Arbitrarietà; 2) Ulteriore violazione e falsa applicazione art. 10 bis l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione del principio del giusto procedimento di cui alla l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione art. 3 l. n. 241/1990 e s.m.i. Ulteriore perplessità. Sviamento. Arbitrarietà; 3) Violazione art. 42 Cost. Violazione e falsa applicazione artt. 31, 33, 34 e 37 DPR n. 380/2001 letto in combinato disposto con gli artt. 10 e 22 stesso decreto. Violazione art. 3 l. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione art. 48 N.T.A. del P.R.G. del Comune di Brindisi. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà della motivazione. Perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa. Travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Illogicità manifesta; 4) Violazione artt. 2, 3 e 42 Cost. e 8 Cedu. Violazione del diritto di abitazione. Violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare. Violazione principio di proporzionalità. Violazione e falsa applicazione artt. 31, 33, 36 e 34 DPR n. 380/2001 e s.m.i. Falsa ed erronea applicazione art. 48 N.T.A. del P.R.G. del Comune di Brindisi. Ulteriore carenza istruttoria. Falsa ed erronea presupposizione. Travisamento. Arbitrarietà. Perplessità. Sviamento; 5) Violazione artt. 29 l. n. 47/1985 e s.m.i. e art. 3 l.r. Puglia n. 26/1985 e s.m.i. Ulteriore violazione e falsa applicazione artt. 31, 36 e 34 DPR n. 380/2001 e s.m.i. Applicazione falsa e contraddittoria dell’art. 48 N.T.A. del P.R.G. del Comune di Brindisi. Violazione principio di proporzionalità sotto ulteriore profilo. Ulteriore eccesso di potere per erronea interpretazione e falsa applicazione di legge. Difetto di istruttoria e motivazione. Perplessità. Arbitrarietà. Sviamento. In ordine al rigetto dell’istanza ex art. 36 DPR n. 380/2001: 6) Ulteriore: Violazione e falsa applicazione art. 48 N.T.A. del P.R.G. del Comune di Brindisi, letto in combinato disposto con l’art. 12 l. n. 153/1975 agli artt. 2 e 9 l.r. Puglia n. 66/1979. Violazione e falsa applicazione art. 36 comma 2 e 17 comma 3 lett. a) del DPR n. 380/2001 e s.m.i. Violazione artt. 29 l. n. 47/1985 e s.m.i. e art. 3 l.r. Puglia n. 26/1985 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione artt. 31, 36 e 34 DPR n. 380/2001 e s.m.i. Travisamento. Falsa ed erronea presupposizione. Perplessità. Contraddittorietà. Arbitrarietà. Sviamento. In ordine al rigetto dell’istanza ex art. 34 DPR n. 380/2001: 7) Violazione e Falsa applicazione art. 34 DPR n. 380/2001 e s.m.i. Violazione art. 33 DPR n. 380/2001 e s.m.i. Ulteriore: Violazione artt. 2, 3 e 42 Cost. e 8 Cedu. Violazione del diritto di abitazione. Violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare. Violazione principio di proporzionalità. Carenza istruttoria sotto altro profilo. Motivazione incongrua e contraddittoria. Falsa ed erronea presupposizione. Travisamento. Arbitrarietà. Perplessità. Sviamento. 8) Illegittimità derivata.

In data 26/01/2022 si è costituito in giudizio il Comune di Brindisi per resistere al ricorso.

All’udienza del 18 maggio 2022 il Presidente ha dato avviso di parziale irricevibilità per tardività dell’impugnazione dell’ordinanza di demolizione e, previa richiesta della parte, ha disposto il rinvio all’udienza pubblica dell’8 giugno 2022 per consentire il deposito di controdeduzioni.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

Preliminarmente, il Collegio osserva che, nella parte in cui contesta l’ordinanza di demolizione n. 257 del 07/06/2018, il ricorso introduttivo è ricevibile, per le ragioni di seguito enunciate.

Come statuito dalla giurisprudenza, “ L’ingiunzione di demolizione costituisce certamente atto recettizio, atteso che esso impone obblighi in capo al destinatario e costituisce provvedimento limitativo della sfera giuridica dello stesso: costituiscono provvedimenti ricettizi quelli che facciano sorgere nuovi obblighi.

Occorre, peraltro, rilevare che la notifica ovvero la comunicazione del provvedimento recettizio non incide sulla sua legittimità, bensì sulla sua efficacia.

Ciò risulta chiaramente anche dall’articolo 21 bis della L. n. 241 del 1990, in base al quale “Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile”.

La mancata o la irrituale comunicazione o notifica dell’ingiunzione di demolizione non può determinare un vizio di legittimità del provvedimento amministrativo, ma - se del caso - la sua inefficacia nei confronti del destinatario … ” (Cons. Stato, Sez. VI, 19/01/2018, n. 345).

A ben vedere, la notifica, in realtà la comunicazione, dell’ordinanza di demolizione “ è un’attività che non abbisogna necessariamente, ai sensi dell’art. 21-bis della L. n. 241 del 1990, dei formalismi della notificazione degli atti giudiziari ”, salvo che venga in rilievo la notifica agli irreperibili (Cons. Stato, Sez. VI, 14/09/2020, n. 5442; cfr. anche Cons. Stato, Sez. VI, 06/02/2019, n. 904; Cons. St., IV, 24/01/2017 n. 282; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I quater, 16/02/2012, n. 1616).

Nel caso di specie, la citata raccomandata ‘ordinaria’, recante come destinatari EO ZZ, LE ZZ e IC VA è stata spedita in data 12/11/2018, ne è stata tentata la consegna in data 15/11/2018, è risultata poi disponibile per il ritiro presso l’ufficio postale a far data dal 17/11/2018 ed infine è stata restituita al mittente per compiuta giacenza in data 20/12/2018.

Il Comune, pertanto, non ha fatto ricorso alle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile, di talché il termine di decadenza è iniziato a decorrere per il ricorrente da quando ha avuto conoscenza dell’ordinanza di demolizione, vale a dire dal 28 luglio 2020, quando la stessa veniva allegata all’ordinanza-ingiunzione di sanzione pecuniaria.

In ordine all’impugnazione dell’ordinanza ingiunzione di sanzione pecuniaria, risulta meritevole di positivo apprezzamento il secondo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente deduce l’illegittimità dell’ordinanza-ingiunzione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 31, comma 4 bis , DPR n. 380/2001, essendo la stessa irrogata in assenza dei presupposti di applicabilità della norma (inottemperanza dell’ordine di demolizione che non sarebbe stato notificato se non unitamente alla sanzione pecuniaria).

Invero, come sopra evidenziato, in mancanza di prova certa circa la notificazione e/o conoscenza anteatta dell’ordine di demolizione, deve essere annullata l’ordinanza di ingiunzione della sanzione amministrativa pecuniaria (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 28/10/2020, n. 1551; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 18/11/2021, n. 7359; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 10/01/2022, n. 51; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 26/03/2022, n. 3425), nella parte in cui risulta emessa nei confronti dell’odierno ricorrente, vale a dire nei limiti dell’interesse del medesimo.

Si può ora passare ad esaminare le censure mosse avverso l’ordinanza di demolizione.

Con riferimento alla presunta omissione della comunicazione di avvio del procedimento, detta comunicazione è stata ritualmente notificata a EO ZZ e IC VA, nelle mani di quest’ultima. In ogni caso, per costante giurisprudenza, la comunicazione di avvio del procedimento non risultava neppure necessaria data la natura vincolata degli atti di repressione degli abusi edilizi (da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 08/03/2022, n. 1572; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 08/03/2022, n. 728; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 08/03/2022, n. 673).

Con riferimento, poi, alla affermazione di parte ricorrente secondo cui l’Amministrazione non avrebbe valutato la possibilità di irrogare una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, si evidenzia che la sanzione primaria in caso di opere abusive è la demolizione delle stesse al fine del ripristino della legalità violata.

Il legislatore contempla la possibilità per l’Amministrazione di optare per la comminazione di una sanzione in luogo della demolizione solo nelle ipotesi di “ Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità ” (art. 33 del DPR n. 380/01) e di “ Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire ” (art. 34 del DPR n. 380/01), ipotesi che non ricorrono nel caso di specie. Giova, in particolare, evidenziare che la ristrutturazione è una attività di edificazione che conserva la struttura fisica dell’immobile preesistente, sia pure con la sovrapposizione di un insieme sistematico di opere, che possono portare ad un organismo edilizio in parte diverso dal precedente ( ex multis , Cons. Stato, Sez. VI, 06/10/2020, n. 5902; T.A.R. Liguria, Sez. I, 13/01/2020, n. 16; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 11/11/2020, n. 724).

Ed anche in tali casi, come si evince dalla lettura della norma, il “ motivato accertamento ” dell’ufficio tecnico comunale, oltre a collocarsi in una fase successiva all’emanazione dell’ingiunzione a demolire ( ex multis , T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 09/12/2020, n. 700), è necessario solo nel caso in cui l’Ufficio abbia deciso di irrogare la sanzione in luogo della demolizione e non nel caso contrario che, come si è detto, rappresenta la regola.

Con riferimento alla pretesa violazione del diritto di abitazione e di quello al rispetto della vita privata e familiare, si deve evidenziare che la demolizione è conseguenza naturale e vincolata della violazione urbanistica, una volta acclarato il carattere abusivo delle opere realizzate. L’ordine di demolizione non viola in astratto il diritto individuale a vivere nel proprio legittimo domicilio, ma afferma in concreto il diritto della collettività a rimuovere la lesione di un bene o interesse costituzionalmente tutelato e a ripristinare l’equilibro urbanistico edilizio. Pertanto, è stato affermato che in materia di costruzioni abusive non è giuridicamente apprezzabile un’assiomatica prevalenza del diritto all’abitazione sull’interesse pubblico a ristabilire l’ordine giuridico violato, attraverso l’esecuzione dell’ordine di demolizione, ordine peraltro previsto da una legge dello Stato, essendo dunque già stato operato il bilanciamento tra il diritto all’abitazione, quale proiezione del diritto costituzionalmente garantito alla proprietà ex art. 42 Cost., e l’interesse pubblico connesso al ripristino dello status quo ante attraverso l’esecuzione dell’ordine di demolizione, previsto dall’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 (da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 24/01/2022, n. 474; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 05/05/2021, n. 436; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 10/06/2020, n. 2305).

Quanto agli assunti secondo cui la zona ove insiste il fabbricato abusivo potrebbe farsi rientrare in quelle possibili di recupero urbanistico, ai sensi dell’art. 29 L. n. 47/1985 e della relativa Legge Regionale per la Puglia n. 26 del 13.05.1985 art. 3, si rileva che, come più volte precisato dal Consiglio di Stato, “ le varianti per il recupero dei nuclei edilizi abusivi rientrano nell’ampia discrezionalità immanente nell’esercizio del potere pianificatorio urbanistico comunale; con la conseguenza che non può essere predicato il carattere di obbligatorietà, quanto alla redazione di varianti per il recupero degli insediamenti abusivi (che discende, infatti, dall’art. 29 della legge n. 47 del 1985; laddove la perimetrazione dei nuclei abusivi, così come la successiva approvazione della variante rientrano nel potere pianificatorio discrezionale del Consiglio comunale, che esercita in tal caso la discrezionalità in funzione del recupero di una situazione creatasi in via di fatto, ma che tenga conto, oltre alla esigenza di recupero dei nuclei abusivi, delle generali esigenze di pianificazione del territorio comunale). La ratio di tali norme non è, infatti, quella di imporre alle amministrazioni comunali l’obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini del recupero; bensì quella di introdurre una additiva – e speciale – tipologia di variante accanto a quelle già contemplate dall’ordinamento urbanistico; con la conseguenza che le amministrazioni interessate hanno una mera facoltà – e non un obbligo – di contemplare all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi ” (Cons. Stato, Sez. II, 02/11/2020, n. 6762; cfr. altresì Cons. Stato, Sez. II, 12/11/2020, n. 6953; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II quater, 30/06/2020, n. 7374; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 17/06/2020, n. 640; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 13/11/2019, n. 662).

Il motivo è pertanto privo di pregio.

In definitiva, il ricorso introduttivo deve essere in parte accolto, nei limiti di cui alla motivazione, con conseguente annullamento dell’ordinanza di ingiunzione al pagamento della sanzione pecuniaria, e per il resto deve essere respinto, in quanto infondato.

E’ possibile, ora, esaminare i motivi di gravame contenuti nel ricorso per motivi aggiunti.

Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente si duole del fatto che il provvedimento di diniego con cui il Comune ha rigettato l’istanza ex artt. 34 e 36 DPR n. 380/2001 non avrebbe tenuto conto dell’apporto partecipativo del ricorrente.

L’affermazione non può essere condivisa.

Giova al riguardo precisare che non è necessario per l’amministrazione procedere ad una puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dal privato, essendo sufficiente ai fini della giustificazione una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso (così Cons. Stato, Sez. VI, 10/01/2022, n. 158; Cons. Stato, Sez. II, 10/05/2021, n. 3683; Cons. Stato, Sez. II, 20/02/2020, n. 1306).

Con il secondo motivo, il ricorrente deduce che i provvedimenti gravati sarebbero altresì illegittimi per violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 bis l. n. 241/1990 e s.m.i. sotto ulteriore profilo, contenendo il diniego definitivo la indicazione di criticità diverse da quelle preannunciate con il preavviso di rigetto, nella parte riguardante la contestata applicabilità al caso di specie dell’art. 34 DPR n. 380/2001: e invero, mentre nella comunicazione ex art. 10- bis l. n. 241/1990, la P.A. resistente si sarebbe limitata a dedurre che “ le opere abusive realizzate in ampliamento rispetto al preesistente possono essere demolite senza inficiare la parte strutturale della restante parte del fabbricato oggetto di condono edilizio ”, nel successivo rigetto ha ulteriormente precisato che la citata previsione resta inapplicabile alla fattispecie in parola, “essendo tale norma riferita all’ipotesi di difformità parziale dal permesso rilasciato, non ad opere di nuova costruzione realizzate successivamente alla sanatoria ex L. n. 47/85 di cui al permesso n. 637/B/132 rilasciato al sig. LL NC in data 6/10/2005 per il fabbricato 1983 di mq 87,39 ultimato entro la data del 1 ottobre 1983, quale presupposto per poter accedere al condono edilizio di cui alla Legge invocata, legge speciale derogatoria rispetto alle norme ordinariamente applicabili ”. A ciò aggiungendo anche che “ con riferimento alla consistenza di dette nuove opere la stessa, in termini di superficie, è pari a mq 93,43 superiore al 100% del fabbricato condonato nell’anno 2005, senza tener conto delle ulteriori superfici riferite ai manufatti separati realizzati all’interno del lotto di pertinenza ”.

In disparte la circostanza per cui le citate precisazioni si riferiscono esclusivamente all’istanza ex art. 34 DPR n. 380/2001, giova evidenziare che nel rapporto tra preavviso di rigetto e atto finale deve essere riscontrabile congruità e non identità, ben potendo l’amministrazione, sulla base delle osservazioni del privato, ma anche in via autonoma, “ precisare meglio le proprie posizioni giuridiche nell’atto di diniego ” (Cons. Stato, Sez. IV, 10/12/2007, n. 6325; Cons. Stato, Sez. VI, 15/09/2015, n. 4284; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 23/12/2019, n. 3042; T.A.R. Sardegna, Sez. II, 02/07/2020, n. 367). Nelle predette osservazioni, il ricorrente aveva invocato l’operatività di una “sanatoria/fiscalizzazione”. A fronte di ciò, Il Comune di Brindisi, nel provvedimento finale, dopo aver ribadito puntualmente i motivi di diniego esternati nel preavviso, ha preso in esame i rilievi del ricorrente rappresentando come la previsione richiamata fosse inapplicabile alla fattispecie “ essendo tale norma riferita all’ipotesi di difformità parziale dal permesso rilasciato, non ad opere di nuova costruzione realizzate successivamente alla sanatoria ex L. n. 47/85 … ”.

Con il terzo motivo di ricorso, il ricorrente si duole dell’illegittimità del provvedimento definitivo di rigetto della proposta istanza ex artt. 36 e 34 DPR n. 380/2001 presentata al Comune di Brindisi, nella parte in cui si limita a ribadire l’accertamento compiuto in sede di emanazione del precedente provvedimento demolitorio, senza esaminare le istanze oggetto della nuova domanda presentata in data 27/05/2021 in relazione alle singole opere contestate, molte delle quali sarebbero di scarsa entità, al fine di vagliarne l’effettiva sanabilità in base alla diversa disciplina applicabile in combinato disposto con l’art. 48 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Brindisi.

Il motivo, manifestamente generico, non è suscettibile di positiva valutazione. In ogni caso le opere abusive, elencate in dieci punti dall’ordinanza di demolizione n. 257 del 07/06/2018, non appaiono affatto di scarsa entità nel loro complesso, tanto più che l’edificazione è avvenuta in zona agricola, sottoposta a vincolo idrogeologico, comportando un incremento di superficie superiore al 100% rispetto a quella del fabbricato condonato nell’anno 2005, senza tener conto delle ulteriori superfici riferite ai manufatti separati realizzati all’interno del lotto di pertinenza.

Con il quarto motivo di ricorso il ricorrente lamenta il vulnus che sarebbe inferto al diritto di proprietà costituzionalmente garantito, al diritto di abitazione e al diritto al rispetto della vita privata e familiare che conoscono parimenti piena tutela nel combinato disposto degli artt. 2, 3 e 42 Cost. e 8 Cedu.

Il motivo è privo di pregio. La giurisprudenza di legittimità, prendendo atto delle pronunce dei Giudici europei intervenute in materia, ha osservato che, in tema di reati edilizi, non sussiste alcun diritto assoluto all’inviolabilità dello spazio abitativo, desumibile dalle decisioni della Corte EDU, tale da precludere l’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo, finalizzato a ristabilire l’ordine giuridico violato: è evidente, infatti, che “ il predetto ordine non viola in astratto il diritto individuale a vivere nel proprio legittimo domicilio, ma afferma in concreto il diritto della collettività a rimuovere la lesione di un bene o interesse costituzionalmente tutelato e a ripristinare l’equilibro urbanistico edilizio ” (Cassazione penale, Sez. III, 15 novembre 2019, n. 844).

Con il quinto motivo il ricorrente evoca l’edificabilità di fatto del lotto in questione, tenuto conto del fatto che la costruzione sorge su una strada completamente edificata su entrambi i lati, servita da relativa rete elettrica e telefonica; verrebbe in rilievo un’area compiutamente urbanizzata, ove la quasi totalità dei suoli è stata interessata da una massiccia edificazione oggetto di condono da parte dell’ente comunale, in applicazione della previgente l. n. 47/1985 e successive integrazioni, modifiche e proroghe.

Il motivo è privo di pregio.

La nozione di naturale vocazione edificatoria può essere appropriatamente impiegata soltanto nel contesto delle vicende espropriative, mentre non si attaglia al diverso ambito della disciplina d’uso dei suoli, poiché - postulando la preesistenza di un’edificabilità di fatto - contraddice la sottoposizione di ogni attività edilizia alle scelte pianificatorie dell’amministrazione (T.A.R. Liguria, Sez. I, 28/01/2022, n. 65; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 11/11/2021, n. 2517; Cons. Stato, Sez. IV, 21/12/2012, n. 6656).

Il Testo unico delle espropriazioni riferisce espressamente l’edificabilità di fatto non alla materia edilizia, ma ai soli fini dell’applicabilità delle disposizioni in tema di determinazione dell’indennità nel caso di esproprio di un’area edificabile o legittimamente edificata.

In ogni caso il suddetto concetto di “ edificabilità di fatto ” appare estraneo alla tematica della sanatoria di cui all’articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, sanatoria vincolata all’accertamento della “doppia conformità” rispetto alla disciplina urbanistica (Cons. Stato, Sez. II, 27/11/2019, n. 8100).

Pertanto, il concetto di edificabilità di fatto risulta avulso da qualsiasi prescrizione in materia e in contrasto principi dell’intera legislazione in materia urbanistica ed edilizia.

Con il sesto motivo di ricorso, il ricorrente lamenta la falsa ed erronea applicazione al caso di specie dell’art. 48 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Brindisi, in quanto il piano regolatore non postulerebbe il possesso nel richiedente della qualità di imprenditore agricolo a titolo principale.

Il motivo è privo di pregio.

L’art. 48, lettera c), delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Brindisi, con riferimento alle residenze agricole, stabilisce che “ esclusivamente in connessione con le costruzioni di cui ai precedenti artt. a) e b) [abitazioni dei coltivatori diretti, mezzadri o fittavoli addetti alla conduzione del fondo; magazzini per il ricovero di attrezzi e scorte, edifici per la conservazione, lavorazione e trasformazione dei prodotti etc.] , sono ammesse costruzioni destinate alla abitazione dei lavoratori addetti, purché nella condizione di cui all’art. 9 della L.R. n. 66 del 31.10.79 e con le caratteristiche di cui all’art. 9 della medesima legge ”. In giurisprudenza è stato affermato che il rilascio del permesso di costruire fabbricati rurali in zone agricole è subordinato ad un duplice requisito: il primo di natura soggettiva, costituito dallo status di proprietario coltivatore diretto, proprietario conduttore in economia, proprietario concedente, imprenditore agricolo, il secondo di natura oggettiva, rappresentato dal rapporto di strumentalità delle opere alla coltivazione del fondo, precisando che la ratio della previsione è ovviamente nel senso di evitare che qualsiasi individuo, benché sprovvisto della qualità di coltivatore, possa legittimamente costruire un immobile ad uso residenziale in zona agricola (cfr. ex plurimis Cass. pen., Sez. III, 29/12/2017, n. 57914; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 12/06/2020, n. 1353; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 30/03/2022, n. 703).

Con il settimo motivo, il ricorrente deduce che al diniego di applicabilità al caso di specie dell’art. 34, comma 2, DPR n. 380/2001, conseguirebbe un pregiudizio “ sulla struttura e sull’utilizzazione del bene residuo ”, invece munito di valido titolo edilizio. La perizia giurata a firma dell’ing. Cannarile, infatti, evidenzia che “ la rimozione degli inghisaggi realizzati per ancorare le due strutture potrebbe generare delle lesioni nel calcestruzzo delle travi dei solai dell’abitazione e di conseguenza l’indebolimento della struttura statica dell’immobile nella porzione regolarmente assentita, pregiudicandone quindi la staticità ”.

In disparte il dubbio pregiudizio alla struttura residua evocato dal ricorrente, nel caso in esame il provvedimento gravato ha escluso che possa trovare applicazione l’art. 34, comma 2, DPR n. 380/2001, in quanto non ricorrono interventi e opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire rilasciato, ma consistenti opere di nuova costruzione realizzate successivamente al condono ex L. n. 47/1985, in radicale assenza del titolo edilizio abilitativo. Giova precisare che la nozione di ampliamento non riguarda un’autonoma tipologia di intervento edilizio, ma è ricompresa nel concetto di nuova costruzione. La fattispecie della parziale difformità dal permesso di costruire si configura quando un intervento costruttivo è eseguito attraverso modificazioni incidenti su elementi particolari e non essenziali dell’immobile, cioè si concretizza in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera (Cons. Stato, Sez. VI, 30/03/2017, n. 1485). Nella difformità parziale dal permesso a costruire possono farsi rientrare, dunque, gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonché le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza.

La reiezione del ricorso introduttivo, nella parte in cui risulta proposto avverso l’ordinanza di demolizione, determina l’infondatezza dell’ottavo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento di diniego con cui il Comune ha rigettato l’istanza ex artt. 34 e 36 DPR n. 380/2001 in via derivata a cagione della pretesa illegittimità del provvedimento gravato con il predetto ricorso introduttivo.

Pertanto, il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto, in quanto infondato.

La particolarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

Rilevato che il ricorrente è stato ammesso al gratuito patrocinio con decreto n. 2/2021 del 15/01/2021 dalla Commissione per il Patrocinio a Spese dello Stato del T.A.R. Lecce e che nelle more del giudizio il reddito del ricorrente è mutato con riferimento al periodo di imposta 2020, giusta dichiarazione dei redditi presentata il 28/07/2021 e allegata all’autodichiarazione del 06/06/2022, tenuto altresì conto della natura della controversia e dell’impegno professionale richiesto, il Collegio, in applicazione del T.U. sulle spese di giustizia approvato con D.P.R. n. 115 del 2002, ritiene di circoscrivere gli onorari, i diritti e le spese da liquidarsi in favore dell’Avv. Rosa ZZ – per il presente grado di giudizio – alla complessiva somma di euro 1.500 (millecinquecento), oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso integrato dai motivi aggiunti, come in epigrafe proposto:

- in parte accoglie il ricorso introduttivo con riferimento all’ordinanza di ingiunzione al pagamento della sanzione pecuniaria, che è per l’effetto annullata nei limiti dell’interesse del ricorrente, e in parte lo respinge quanto all’ordinanza di demolizione gravata;

- respinge il ricorso per motivi aggiunti.

Compensa le spese di giudizio.

Liquida a carico dell’Erario e in favore dell’Avv. Rosa ZZ – per il presente grado di giudizio – la complessiva somma di € 1.500 (millecinquecento), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

LE Cappadonia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
LE Cappadonia	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO