Pubblicato il 17/04/2023

N. 00120/2023

N. 00141/2020 REG.REK.

REPUBLIK ITALIEN

IM NAMEN DES ITALIENISCHEN VOLKES

Das Verwaltungsgericht

Autonome Sektion für die Provinz Bozen

verkündet vorliegendes

URTEIL

im Rekurs Nr. 141 des allgemeinen Registers des Jahres 2020, ergänzt durch die Einbringung zusätzlicher Gründe, eingebracht von
Einzelfirma CH AN, in Person des gleichnamigen Inhabers CH AN, vertreten und verteidigt von RA Hartmann Reichhalter, digitales Domizil ist die in den Justizregistern eingetragene zertifizierte E-Mail-Adresse und Wahldomizil seine Kanzlei in Bozen, Waltherplatz, 8;

gegen

Autonome Provinz Bozen, in Person des Landeshauptmannes pro tempore, vertreten und verteidigt von den Rechtsanwältinnen Patrizia Gianesello und Jutta Segna, digitales Domizil ist die in den Justizregistern eingetragene zertifizierte E-Mail-Adresse und Wahldomizil die Anwaltschaft des Landes in Bozen, Silvius-Magnago-Platz, 1;
Bonifizierungskonsortium ND, in Person des Präsidenten pro tempore, vertreten und verteidigt von RA Paul Lintner, digitales Domizil ist die in den Justizregistern eingetragene zertifizierte E-Mail-Adresse und Wahldomizil seine Kanzlei in Bozen, Wangergasse, 16;

für die Aufhebung

- mit dem einleitenden Rekurs vom 9.7.2020, zugestellt am 10.7.2020 und hinterlegt am 8.9.2020:

- des Beschlusses der Landesregierung Nr. 320 vom 12.5.2020 mit dem Gegenstand: Beschwerde von Herrn CH AN gegen die Mitteilung des Präsidenten des Bonifizierungskonsortiums ND vom 7.1.2020 – Unzulässig, mitgeteilt am 14.5.2020;

- der Ablehnung des Präsidenten des Bonifizierungskonsortiums ND vom 7.1.2020;

- sowie aller weiteren mit der genannten Verwaltungsmaßnahme direkt oder indirekt zusammenhängenden Akten, wenn auch nicht ausdrücklich erwähnt.

- mit den zusätzlichen Anfechtungsgründen vom 9.2.2021, zugestellt am 9.2.2021 und hinterlegt ebenfalls am 9.2.2021:

- des Beschlusses der Landesregierung Nr. 1010 vom 15.12.2020 mit dem Gegenstand: Beschwerde des Herrn CH AN gegen den Beschluss des Verwaltungsrates vom 28.7.2020 Nr. 156 des Bonifizierungskonsortiums ND – Ablehnung, mitgeteilt am 17.12.2020;

- des Beschlusses des Verwaltungsrates des Bonifizierungskonsortium ND Nr. 156 vom 28.7.2020 betreffend das Ansuchen des Herrn CH AN vom 6.12.2019;

- sowie aller weiteren mit den bezeichneten Verwaltungsmaßnahmen direkt oder indirekt zusammenhängenden Akten, wenn auch nicht ausdrücklich erwähnt.

Nach Einsicht in den Rekurs, in die zusätzlichen Anfechtungsgründe und deren Anlagen;

Nach Einsicht in die Einlassungsschriftsätze der Autonomen Provinz Bozen und des Bonifizierungskonsortium ND;

Nach Prüfung aller Prozessunterlagen;

Nach Anhörung bei der öffentlichen Verhandlung vom 5. April 2023 der Berichterstatterin, Gerichtsrätin Margit Falk Ebner, und der Verteidiger der Parteien laut Verhandlungsprotokoll;

Folgende Sach- und Rechtslage wurde erwogen:

SACHVERHALT

Mit dem einleitenden Rekurs beantragte die Rekursstellerin, Einzelfirma HL AN, die Aufhebung des Beschlusses der Landesregierung Nr. 320 vom 12.5.2020, mit der die Beschwerde des Herrn AN CH gegen die Mitteilung des Präsidenten des Bonifizierungskonsortiums „ ND “ vom 7.1.2020 für unzulässig erklärt worden war, und die Aufhebung der Ablehnungsmaßnahme des Präsidenten des Bonifizierungskonsortiums „ ND “ vom 7.1.2020, mit dem der Antrag des Herrn AN CH vom 6.12.2019 auf Ermächtigung zur Errichtung des geplanten und bereits genehmigten Gewächshauses auf der Gp. 2220/2 K.G. Zwölfmalgrein abgelehnt worden war.

Der Rekurs stützt sich auf folgende Anfechtungsgründe:

„ Verletzung bzw. falsche Anwendung des Art. 40, Abs. 5, L.G. Nr. 5/2009 – Verletzung, bzw. falsche Anwendung des Art. 5, D.P.R. 1199/1971, hilfsweise auch des Art. 9, L.G. Nr. 17/1993 –unterlassene Anwendung von Art. 40, Abs. 1, L.G. Nr. 5/2009 und des Art. 9, Abs. 2, Buchstabe m) der Statuten des Bonifizierungskonsortiums UN – Verletzung des Legalitätsprinzips und der Grundsätze der guten Verwaltung und der Unbefangenheit (Art. 97 italiensiche Verfassung) “: Die Rekursstellerin beklagt im Wesentlichen, dass nicht der Präsident des Bonifizierungskonsortiums „ ND “, sondern der Verwaltungsrat desselben für die Behandlung des Antrages vom 16.12.2019 zuständig gewesen sei und dass die Landesregierung den Beschwerdeweg verweigert habe, weil sie diesen Antrag im Beschwerdeweg mit der Begründung nicht behandelt habe, dass nach Art. 9, Absatz 2, Buchstabe m) des Statuts des Konsortiums der Verwaltungsrat zuständig ist. Laut Rekursstellerin hätte die Landesregierung im Beschwerdeweg nach Art. 40, Absatz 5 des L.G. Nr. 5/2009 die Entscheidung des Präsidenten des Bonifizierungskonsortiums „ ND “ wegen Unzuständigkeit annullieren müssen und die Angelegenheit an den Verwaltungsrat des Bonifizierungskonsortiums zurückweisen müssen, damit der Antrag der Rekursstellerin vom zuständigen Verwaltungsorgan behandelt hätte werden können.

Die Autonome Provinz Bozen ließ sich mit Schriftsatz vom 9.10.2020 in das Verfahren ein und beantragte die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses.

Mit Schriftsatz vom 22.10.2020 ließ sich auch das Bonifizierungskonsortiums „ ND “ in das Verfahren ein und beantragte die kostenpflichte Abweisung des Rekurses.

Im Hinblick auf die Diskussionsverhandlung vom 10.2.2021 hinterlegten die Parteien weitere Dokumente und Verteidigungsschriftsätze.

Am 9.2.2021, also einen Tag vor der Diskussionsverhandlung vom 10.2.2021, stellte die Rekursstellerin zusätzliche Anfechtungsgründe zu, mit denen sie den Beschluss der Landesregierung Nr. 1010 vom 15.12.2020 mit dem Gegenstand: „ Beschwerde des Herrn CH AN gegen den Beschluss des Verwaltungsrates vom 28.7.2020 Nr. 156 des Bonifizierungskonsortiums ND – Ablehnung, mitgeteilt am 17.12.2020 “ und den Beschluss des Verwaltungsrates des Bonifizierungskonsortium „ ND “ Nr. 156 vom 28.7.2020, mit dem das Ansuchen des Herrn AN CH vom 6.12.2019 erneut abgelehnt worden war, anfocht und folgende Anfechtungsgründe vorbrachte:

1. „ Verletzung des Art. 40 L.G. Nr. 5/2009 – fehlerhafte Anwendung des Art. 38, Abs. 1, Buchstabe b) L.G. Nr. 5/2009 – Befugnisüberschreitung in mehrerlei Hinsicht: ungenügende bzw. widersprüchliche Begründung, geltend gemacht auch in Form der Verletzung von Art. 7, L.G. Nr. 17/1993 – unzureichende Untersuchungstätigkeit - falsche Tatsachenwürdigung “: Die Rekursstellerin behauptet insbesondere, dass es sich – entgegen der im Beschluss des Verwaltungsrates des Bonifizierungskonsortiums Nr. 156 vom 28.7.2020 und im Beschluss der Landesregierung Nr. 1010 vom 15.12.2015 vertretenden Auffassung – bei dem geplanten Gewächshaus nicht um ein fix verankertes Bauwerk handle, das gemäß Art. 38, Absatz 1, Buchstabe b) des L.G. Nr. 5/2009 die gesetzlichen Abstände von zwei Metern von den äußeren Wänden der unterirdischen Kanälen einhalten müsse, sondern um ein eine leicht abbaubare Struktur, die kein Hindernis für die Instandhaltung oder für notwendige Reparaturen bei eventuellen Schäden des darunter befindlichen Kanals darstelle, und dass demzufolge für diese Struktur keine Abstandspflicht im Sinne des genannten Art. 38 des L.G. Nr. Nr. 5/2009 bestehe.

2. „ Verletzung der Art. 40, in Verbindung mit Art. 47, beide L.G. Nr. 5/2009 –Befugnisüberschreitung in mehrerlei Hinsicht: offensichtliche Ungleichbehandlung - falsche Tatsachenwürdigung – falsche Begründung, geltend gemacht auch unter dem Aspekt der Verletzung von Art. 7, L.G. Nr. 17/1993 “: Mit diesem Anfechtungsgrund macht die Rekursstellerin geltend, dass auf demselben Grundstück zum Zeitpunkt des Kaufes der Gp. 2220/2 im Jahre 2015 bereits Gewächshäuser bestanden hätten. Diese Gewächshäuser seien damals mit Vereinbarung vom 10.2.1989 vom Bonifizierungskonsortium „ ND “ und mit Baukonzession vom 6.6.1989 (Bauakte Nr. 261/1978) betreffend die Errichtung von drei Treibhäusern ( serre ) von der Gemeinde Bozen ermächtigt worden. Insbesondere seien im Zuge der Errichtung bzw. der Verlegung des Grabens auf der Gp. 2220/2 im Jahre 1989 die nämlichen Gewächshäuser errichtet und bis zum Bau des neuen Gewächshauses vonseiten des Herrn AN CH beibehalten worden. Die damals zu diesem Zwecke am 10.2.1989 abgeschlossene Vereinbarung zwischen dem Voreigentümer, Joseph TS, und dem zuständigen Bonifizierungskonsortium „ ND “ bestätige, dass die Errichtung von Gewächshäusern oberhalb der nämlichen Verrohrung möglich sei, ohne die Instandhaltungsarbeiten der betroffenen Verrohrung zu beeinträchtigen.

Die in der zitierten Vereinbarung von 1989 enthaltene Ermächtigung für die Errichtung eines Gewächshauses gelte auch heute noch als Rechtstitel für die Wiedererrichtung derselben, nachdem:

a) die Ermächtigung ohne zeitliche Begrenzung und

b) die Ermächtigung grund- und nicht personenbezogen erteilt worden sei.

Dazu sei auch noch zu berücksichtigen, dass Herr AN CH das Grundstück Gp. 2220/2 im guten Glauben erworben habe, nicht nur in Bezug auf den Grundbuchstand, sondern auch, da zum Zeitpunkt des Kaufes auf der Gp. 2220/2 bereits Gewächshäuser und eine entsprechende Ermächtigung von Seiten des Bonifizierungskonsortiums „ ND “ vorhanden gewesen seien.

Aus diesem Grund sei die Beibehaltung in Form eines Wiederaufbaus erlaubt, weshalb die Konzession im Sinne des Art. 40 des L.G. Nr. 5/2009 sehr wohl ausgestellt werden könne.

Aufgrund der Vereinbarung/Ermächtigung aus dem Jahre 1989 und dem tatsächlichen Bestand von Treibhäusern bis ca. 2015 habe der Antragsteller hilfsweise auch auf die Regelung nach Art. 47, Absatz 7 des L.G. Nr. 5/2009 verwiesen. Aufgrund dieser Bestimmung könnten die gebietszuständigen Bonifizierungskonsortien für die vor Inkrafttreten des genannten Landesgesetzes aus dem Jahre 2009 in Abweichung der Artikel 133 und 134 des K.D. Nr. 368/1904 für fertiggestellte Bauwerke nachträglich Konzessionen erteilen. Damit bestünde die Möglichkeit, für die zwischen 1989 und 2015 bestandenen Treibhäuser zusätzlich zur bereits bestandenen Ermächtigung, eine Konzession im Sinne des L.G. Nr. 5/2009 zu erlassen und auf dessen Basis diese Konzession für den Wiederaufbau der beantragten Gewächshäuser zu verlängern/auszustellen.

Auch diese Möglichkeit habe sich die öffentliche Verwaltung mit der hier angefochtenen Ablehnung in unrechtmäßiger Art und Weise selbst genommen, weil sie von falschen Tatsachen ausgehend entschieden habe.

3. „ Befugnisüberschreitung wegen offensichtlicher Ungleichbehandlung – Verletzung der allgemeinen Grundsätze nach Art. 1 L.G. Nr. 17/1993, sowie Art. 1, Abs. 2 Gesetz Nr. 241/1990 – falsche Tatsachenwürdigung – falsche Begründung, geltend gemacht auch unter dem Aspekt der Verletzung von Art. 7, L.G. Nr. 17/1993 “: Die Rekursstellerin macht eine Ungleichbehandlung geltend, weil ihrem Rechtsvorgänger im Jahr 1989 die Ermächtigung für die Errichtung eines Gewächshauses über dem „ Buozzi-Kanal “ sehr wohl erteilt worden sei, während der Rekursstellerin diese nun verweigert werde und dies obwohl die (Wieder)-Errichtung von Gewächshäusern mit leicht abbaubaren Strukturen geplant worden sei.

Diese Ungleichbehandlung werde noch dadurch unterstrichen, dass auch andere Grundeigentümer ab dem Jahre 1989 bis heute Bauwerke über den Verlauf des „ I-s “ errichtet hätten, welche teilweise – zumindest auf den ersten Blick hin – weit schwieriger zu entfernen seien, als es das Gewächshaus der Rekursstellerin ist.

Anlässlich der Diskussionsverhandlung vom 10.2.2021 wurde die Streitsache für die Entscheidung einbehalten.

Mit Kollegialbeschluss Nr. 32/2021 vom 10.2.2021 vertagte dieses Gericht – zum Zwecke der Einhaltung der Einlassungsfristen gemäß Art. 43 in Verbindung mit Art. 46 VwPO und somit zur Wahrung der Verteidigungsrechte der Autonomen Provinz Bozen und des Bonifizierungskonsortiums „ ND “ – die Diskussionsverhandlung auf den 12.5.2021.

Im Hinblick auf diese Diskussionsverhandlung vom 12.5.2021 hinterlegten die Parteien weitere Dokumente und Schriftsätze zur Verteidigung und als Replik. Die beklagten Parteien stellten auch ihre Schlussanträge, mit denen sie die kostenpflichte Abweisung der zusätzlichen Anfechtungsgründe beantragten.

Am 11.5.2021 hinterlegte die Rekursstellerin einen weiteren Vertagungsantrag wegen behängender Vergleichsgespräche, dem die Autonome Provinz Bozen mit Schriftsatz vom 12.5.2021 zustimmte.

Anlässlich der Diskussionsverhandlung vom 12.5.2021 wurde die Streitsache erneut für die Entscheidung einbehalten.

Mit Kollegialbeschluss Nr. 43/2021 vom 12.5.2021 vertagte dieses Gericht die Diskussionsverhandlung auf den 29.9.2021.

Anlässlich der Diskussionsverhandlung vom 29.9.2021 wurde die Streitsache auf Antrag der Parteien aus dem Verhandlungsregister gestrichen.

Die in der Folge auf Antrag vom 28.9.2022 der Rekursstellerin festgesetzte weitere Diskussionsverhandlung vom 14.12.2022 wurde ebenfalls auf Antrag der Parteien wegen der behängenden Vergleichsgespräche mit Kollegialbeschluss Nr. 329 vom 14.12.2022 ein letztes Mal auf den 5.4.2023 vertagt.

Anlässlich dieser Diskussionsverhandlung vom 5.4.2023 wurde die Streitsache endgültig für die Entscheidung einbehalten.

RECHTSERWÄGUNGEN

1. Es ist – soweit entscheidungserheblich – Folgendes vorauszuschicken.

1.1. Herr AN CH, Inhaber der gleichnamigen Gärtnerei, ist Eigentümer der Gp.en 2220/2 und 2220/7 in E.Zl. 2225/II, K.G. Zwölfmalgrein, (Anl. 3 der Rekursstellerin).

1.2. Im Bereich dieser Gp.en 2220/2 und 2220/7 in E.Zl. 2225/II, K.G. Zwölfmalgrein, bestehen seit dem Jahre 1987-1988 Bonifizierungsbauwerke des Bonifizierungskonsortiums „ ND “ (in der Folge Bonifizierungskonsortium genannt).

1.3. Das Bonifizierungskonsortium wurde – laut der Verteidigung des Bonifizierungskonsortiums – mit dem alt - österreichischen Landgesetz vom 11. September 1886, L.G.BI Nr. 41, ins Leben gerufen.

Zweck der Genossenschaft sei es damals schon gewesen, für die Vollendung und Instandhaltung der Wasserschutzbauten der Etsch sowie der Meliorierungsarbeiten im Zuständigkeitsbereich des Konsortiums zu sorgen.

1.4. Das Bonifizierungskonsortium führt weiter aus, dass der Boden im Zuständigkeitsbereich des Konsortiums meist Schwemmland und daher von einem erheblichen Lehmanteil charakterisiert sei.

Ein Anteil an gemischtem Sand mit Schotter sei im Bereich der Schwemmkegel der Zubringer zu finden, während der Lehmanteil größer werde, je näher man sich zur Etsch hinbewegt. Die tiefer liegenden Grundstücke seien während der Hochwasserereignisse meistens aufgrund des Anstiegs des Grundwasserpegels oder infolge von Stauungen überflutet.

Diese unterhalb des Hochwasserpegels liegenden Grundstücke seien aber normalerweise durch die Bonifizierungsbauwerke geschützt.

1.5. Der „ I- “ wurde im Jahre 1987-1988 vom Bonifizierungskonsortium errichtet und entwässert einen Teil der Gewerbezone Bozen Süd.

Der „ I- “ weist eine Länge von 3.410 Meter auf und ist in diesem Sinne auch im neuen Klassifizierungsplan vom April 2016 des Bonifizierungskonsortiums enthalten.

Der Trassenverlauf des „ I- “ durchquert wie gesagt – auch die Gp.en. 2220/2 und 2220/7 in E.Zl. 2225/II, K.G. Zwölfmalgreien, der Rekursstellerin.

1.6. Ursprünglich waren diese Grundparzellen im Eigentum des Herrn Joseph TS, der anfänglich mit dem Trassenverlauf des „ I-s “ nicht einverstanden war.

Schließlich wurde aber zwischen dem Bonifizierungskonsortium und Herrn Joseph TS am 10.2.1089 eine einvernehmliche Lösung gefunden und eine Vereinbarung getroffen (Anl. 20 der Rekursstellerin), laut welcher Herr Joseph TS den Trassenverlauf akzeptierte und für die zeitweilige Grundbesetzung (während der Bauphase des „ I-s “) eine Entschädigung im Ausmaß von Lire. 173.000.000.- erhielt. Zudem vereinbarten die Parteien, die Einverleibung einer Dienstbarkeit, wofür Herr Joseph TS eine weitere Entschädigung in Höhe von Lire 7.600.000,00.- erhielt.

Diese Dienstbarkeit hatte laut Vereinbarung eine Breite von 2 Metern auf der rechten Seite und 2 Meter auf der linken Seite der Rohrleitung.

Unter der Bedingung der Einhaltung dieser Abstände erklärte sich das Bonifizierungskonsortium bereit, keinen Einwand gegen den Wiederaufbau der Strukturen und Baulichkeiten für den Gartenbaubetrieb des Herrn Joseph TS zu erheben, worauf dann einige Gewächshäuser auf der Gp. 2220/2 errichtet wurden.

Laut Aussage des Bonifizierungskonsortiums wurden in der Folge aber alle Strukturen und Baulichkeiten des Gartenbaubetriebs des Herrn Joseph TS wieder abgebrochen und entfernt.

Schließlich wurde die Materie mit dem L.G. Nr. 5/2009 neu geregelt und im Art. 38 Folgendes bestimmt: „ Außer den in Absatz 2 vorgesehenen Eingriffen sind an Wasserläufen, Straßen, Dämmen, Bauten für die Fassung, die Speicherung und den Transport von Beregnungs- und Trinkwasser und anderen Bonifizierungsbauten folgende Eingriffe verboten: …b) jede Art von Bauwerk und Erdbewegungen in einer Entfernung von weniger als zehn Metern vom inneren und äußeren Fuße der Dämme und ihrer Zubehöre oder vom Uferrand der ohne Dämme gebauten Kanäle und in einer Entfernung von weniger als zwei Metern von den äußeren Wänden der unterirdischen Kanäle und von den Straßenböschungen, vorbehaltlich der Bestimmung laut Artikel 39 Absatz 1 Buchstabe l).. “.

1.7. Mit Kaufvertrag vom 17.7.2015 wurden die besagten Grundparzellen von Herrn AN CH erworben (Anl. 11 der Rekursstellerin).

Zum Zeitpunkt des Kaufvertrages vom 17.7.2015 war zu Lasten der genannten Gp. 2220/2 in E.Zl. 2225/II, K.G. Zwölfmalgrein, keine Unterschutzstellung des dort verlaufenden „ I-s “ gemäß Art. 3, Absatz 3 des L.G. Nr. 5/2009 im Grundbuch angemerkt (vgl. Anl. 4 der Rekursstellerin).

1.8. Am 28.12.2017 erteilte die Gemeinde Bozen Herrn AN CH für die Errichtung von Gewächshäusern, Betriebsräumen und einer Betriebswohnung auf den genannten Gp.en 2220/2 und 2220/7 in E.Zl. 2225/II, K.G. Zwölfmalgrein, die Baukonzession Prot. Nr. 63809/2017, Bauakte Nr. 2017-160-0 (Anl. 14 der Rekursstellerin).

In der Folge wurde mit den Bauarbeiten begonnen.

Im Laufe der Bautätigkeit wurde Herrn AN CH von Seiten des Bonifizierungskonsortiums die Einstellung angeordnet, weil unterhalb der Gp. 2220/2, auf der ein Teil der Gewächshäuser realisiert werden sollte, der „ I- “ verläuft.

1.9. Am 19.9.2019 erfolgte im Sinne des Art. 3, Absatz 3 des L.G. Nr. 5/2009 schließlich auch die Anmerkung zu Lasten der Gp. 2220/2 der Unterschutzstellung des „ I-s “ im Grundbuch (Anl. 4 der Rekursstellerin).

1.10. In der Folge stellte Herr AN CH beim Bonifizierungskonsortium den Antrag vom 6.12.2019 auf Ermächtigung zur Errichtung des geplanten und bereits konzessionierten Gewächshauses und zwar in mehrerlei Hinsicht:

- dieses gemäß Art. 133, Abs. 1, Buchstabe b) letzter Teil, K.D. Nr. 368/1904, eventuell begleitet mit einer vertraglichen Regelung, und/oder um den Erlass einer Konzession im Sinne von Art. 39, Abs. 1, Buchst. k) in Verbindung mit Art. 40 L.G. Nr. 5/2009 zu dulden,

- und/oder einen Vertrag abzuschließen oder;

- eine Konzession gemäß Art. 47, L.G. Nr. 5/2009 zur Beibehaltung in Form von Wiederaufbau eines Gewächshauses zu erlassen (Anl. 5 der Rekursstellerin).

Mit Schreiben vom 7.1.2020 teilte der Präsident des Bonifizierungskonsortiums Herrn AN CH die Ablehnung der von ihm gestellten Anträge mit (Anl. 2 der Rekursstellerin).

Gegen diese Ablehnung des Bonifizierungskonsortiums reichte Herr AN CH im Sinne des Art. 19 des L.G. Nr. 5/2009 bei der Landesregierung die Aufsichtsbeschwerde vom 6.2.2020 ein (Anl. 6 der Rekursstellerin).

Mit Beschluss Nr. 320 vom 12.5.2020 erklärte die Landesregierung diese Aufsichtsbeschwerde für unzulässig, mit der Begründung, dass die anzufechtende Maßnahme nicht vorhanden sei, weil die Ablehnung des Bonifizierungskonsortiums auf keinen Beschluss des Verwaltungsrates bzw. Delegiertenrates zurückzuführen sei (Anl. 1 der Rekursstellerin).

1.11. Am 10.7.2020 stellte die Rekursstellerin den einleitenden Rekurs zu.

Im Laufe dieses Verfahrens kam der Verwaltungsrat des Bonifizierungskonsortiums seinem Versäumnis nach, behandelte den Antrag vom 6.12.2019 des Herrn AN CH und lehnte diesen mit Beschluss Nr. 156 vom 28.7.2020 ab (Anl. 8 der Rekursstellerin).

Herr AN CH wandte sich mit Aufsichtsbeschwerde vom 15.10.2020 erneut an die Landesregierung, die mit Beschluss Nr. 1010 vom 15.12.2020 diese Aufsichtsbeschwerde ablehnte (Anl. 9 und 10 der Rekursstellerin).

Gegen diese beiden Ablehnungsmaßnahmen brachte die Rekursstellerin die zusätzlichen Anfechtungsgründe vom 9.2.2021 vor.

1.12. Zudem stellte Herr AN CH im Laufe des Verfahrens einen Antrag um Verlegung des „ Buozzi-Kanals “.

Dieser Antrag wurde mit Beschluss Nr. 163 vom 27.10.2020 vom Bonifizierungskonsortium abgelehnt, weil die gesetzlichen Mindestabstände nicht eingehalten wurden.

Gegen diesen Beschluss brachte Herr AN CH am 10.12.2020 wiederum eine Aufsichtsbeschwerde bei der Landesregierung ein.

Mit Beschluss Nr. 128 vom 9.2.2021 wurde diese Aufsichtsbeschwerde von der Landesregierung teilweise angenommen und das Bonifizierungskonsortium aufgefordert, das Ansuchen des Herrn AN CH neu zu behandeln und ein Gutachten zur Begründung der Ablehnung vorzulegen.

In der Folge wurde ein technisches Gutachten zum Verlegungsvorschlag ausgearbeitet und dem Verwaltungsrat des Bonifizierungskonsortiums vorgelegt, welches den Antrag erneut prüfte und mit Beschluss Nr. 180 vom 25.3.2021 ablehnte (Anl. 28 der Provinz).

Daraufhin legte Herr AN CH am 5.5.2021 ein Varianteprojekt zur Verlegung des „ I-s “ vor, welches nach einigen technischen Überarbeitungen schließlich vom Verwaltungsrat des Bonifizierungskonsortiums positiv mit Auflagen begutachtet und dem Landesamt zur definitiven Genehmigung übermittelt wurde (Anl. 29 der Provinz).

In der Folge verwies die Autonome Provinz Bozen wiederholt auf die Zuständigkeit des Bonifizierungskonsortiums gemäß dem L.G. Nr. 5/2009, i.g.F. „ Bestimmungen zur Bonifizierung “ und dem Beschluss der Landesregierung Nr. 106/2015 „ Genehmigung des Auflagenheftes im Sinne des Artikels 3 des Landesgesetzes vom 28. September 2009, Nr. 5, i.g.F. “ und stellte insbesondere klar, dass „ der oben genannte Beschluss des Verwaltungsrates Nr. 197 vom 14.6.2021, keine geeignete Maßnahme zum Vorhaben der Verlegung des Grabens dar(stellt), da diese in der vom Verwaltungsrat gefassten Form vom Verfahren so nicht vorgesehen ist. Das Bonifizierungskonsortium ist als Konzessionär für den vorliegenden Sachverhalt primär zuständig. Aus den dargelegten Gründen kann somit nicht wie von Ihnen gefordert, eine „definitive Genehmigung“ durch dieses Amt erlassen werden. “ (Anl. 32, 32a, 32b und 33 der Provinz).

2. Der einleitende Rekurs ist wegen des nachträglichen Wegfalls des Interesses unverfolgbar.

Wie aus den oben gemachten Ausführungen hervorgeht, hat sich nach der Zustellung des Rekurses vom 10.7.2020 der Verwaltungsrat des Bonifizierungskonsortiums in der Sitzung vom 28.7.2020 neuerlich mit dem Antrag des Herrn AN CH befasst und diesen abgewiesen.

Auch die in der Folge von Seiten des Herrn AN CH eingebrachte Aufsichtsbeschwerde wurde von der Landesregierung ordnungsgemäß geprüft und schließlich mit Beschluss Nr. 1010 vom 15.12.2020 abgelehnt.

Angesichts der Tatsache, dass sich der Verwaltungsrat des Bonifizierungskonsortiums in der Sitzung vom 28.7.2020 neuerlich mit dem Antrag des Herrn AN CH vom 6.12.2019 befasst und diesen abgewiesen hat und auch die Landesregierung die daraufhin eingereichte Aufsichtsbeschwerde mit Beschluss Nr. 1010 vom 15.12.2020 abgelehnt hat, ist das Interesse der Rekursstellerin an der Entscheidung des einleitenden Rekurses weggefallen.

3. Die zusätzlichen Anfechtungsgründe vom 9.2.2021 sind unbegründet und müssen daher abgewiesen werden.

3.1. Mit dem ersten Anfechtungsgrund macht die Rekursstellerin die Verletzung des Art. 40 des L.G. Nr. 5/2009, die fehlerhafte Anwendung des Art. 38, Absatz 1, Buchstabe b) des L.G. Nr. 5/2009, sowie Befugnisüberschreitung wegen ungenügender bzw. widersprüchlicher Begründung, (geltend gemacht auch in Form der Verletzung von Art. 7 des L.G. Nr. 17/1993), unzureichender Untersuchungstätigkeit und falscher Tatsachenwürdigung.

3.1.1. Die Rekursstellerin rügt, wie bereits oben ausgeführt, die vom Verwaltungsrat des Bonifizierungskonsortiums und von der Landesregierung vertretene These, wonach es sich bei dem geplanten Gewächshaus um ein fix verankertes Bauwerk handelt, das gemäß Art. 38, Absatz 1, Buchstabe b) des L.G. Nr. 5/2009 die gesetzlichen Abstände von zwei Metern von den äußeren Wänden der unterirdischen Kanäle einhalten muss.

Laut Rekursstellerin handle es sich hingegen bei dem geplanten Gewächshaus um eine leicht abbaubare Struktur, sog. „ Leichtkonstruktion “, die kein Hindernis für die Instandhaltung oder für notwendige Reparaturen bei eventuellen Schäden des darunter befindlichen Kanals darstelle, und demzufolge die im genannten Art. 38 des L.G. Nr. Nr. 5/2009 vorgesehenen Abstände nicht einhalten müsse. Dies gehe auch aus dem Bericht der Baufirma Rabensteiner GmbH hervor, in dem bestätigt werde, dass das geplante Gewächshaus bis zu den Fundamenten zurückgebaut und nach den Instandhaltungsarbeiten problemlos wiederaufgebaut werden kann.

Die Landesregierung habe ohne angemessene Untersuchungstätigkeit und ohne Würdigung der entscheidungserheblichen Tatsache, nämlich, dass es sich um eine sog. „ Leichtkonstruktion “ handelt, entschieden und die Aufsichtsbeschwerde und somit den Antrag vom 6.12.2019 für die Errichtung von Gewächshäusern oberhalb des „ I-s “ in rechtswidriger Weise abgelehnt.

Auch die weitere Begründung für die Ablehnung dieses Antrages, nämlich der Hinweis auf das Gutachten des Fachbeirates vom 15.6.2015, sowie auf die zu diesem Zweck erstellte Rechtsauskunft der Anwaltschaft des Landes vom 11.7.2014, sei laut Rekursstellerin rechtswidrig.

Bei dem von der Obstgenossenschaft Zwölfmalgrein geplanten Bauwerk, welches Gegenstand des Gutachtens vom 15.6.2015 war, habe es sich nämlich um die Errichtung von Keller- bzw. Lagerräumen gehandelt und nicht um eine leicht abbaubare Struktur, welche keinen unterirdischen Eingriff vorsehe und kein fest im Boden verankertes Bauwerk darstelle.

3.1.2. Die Rügen sind nicht stichhaltig.

Aus der Erklärung vom 7.12.2018 der Firma Rabensteiner, auf den die Rekursstellerin sich bezieht, geht nämlich klar hervor, dass für die Errichtung des von Herrn AN CH geplanten Gewächshauses Fundamente notwendig sind, die nicht abgebaut werden können. In der genannten Erklärung (Anl. 19 der Rekursstellerin) ist nämlich u.a. Folgendes zu lesen: „ Es wird bestätigt, dass das Gewächshaus bis auf die Fundamente weitgehend ohne Schaden rückgebaut werden kann und wieder aufgestellt werden kann. Bis auf einzelne Schrauben und Dichtstoffe, werden dabei die Bauteile wiederverwendet “.

Mit dieser Erklärung wird demnach nur bekräftigt, dass die Teile des Gewächshauses, die sog. „ Leichtkonstruktion “ ohne Schaden abgebaut und wiederaufgebaut werden können.

Der Rückbau der Fundamente wird ausdrücklich ausgeschlossen, was auch nachvollziehbar ist, weil diese Fundamente in Beton gegossen werden müssen und demzufolge nicht zurückgebaut werden können, sondern – falls notwendig – aufwendig entfernt werden müssen.

Im Falle der Errichtung der Fundamente samt Gewächshaus, würde somit auf dem „ I- “ ein Bauwerk entstehen, das zweifelsfrei ein Hindernis, sowohl im Falle der Durchführung von Instandhaltungsarbeiten an der Verrohrung des Kanals, als auch im Falle notwendiger Einsätze in Gefahrensituationen darstellen würde.

Man halte sich nur vor Augen welche Probleme, auch für die öffentliche Sicherheit, entstehen würden, wenn es an der Stelle, wo das Gewächshaus steht, zu Schäden an den Rohren des Kanals kommen würde.

In diesem Falle würde das Durchfließen des Wassers verhindert werden und es würde nicht nur zu Schäden entlang des gesamten „ I-s “ kommen, sondern es bestünde zudem die Gefahr eines Rückstaus des Wassers bis in die Gewerbezone Süd von Bozen.

Zudem muss auch berücksichtigt werden, dass auch für den Rückbau der sog. „ Leichtkonstruktion“ ein gewisser Zeitaufwand notwendig ist.

Die Einschätzung der Landesregierung, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Gewächshaus samt Betonfundamente um ein Bauwerk handelt, das nur unter Beachtung der gesetzlichen Abstände von zwei Metern zum „ I- “ laut Art. 38 des L.G. Nr. 5/2009 errichtet werden darf, ist daher – laut Auffassung des Kollegiums – richtig und angemessen, genauso wie der Hinweis, dass die geltenden verwaltungspolizeilichen Bestimmungen im Bereich der Bonifizierung unbedingt eingehalten werden müssen, weil diese für die Vermeidung von möglichen Gefährdungen bei auftretenden Schäden am Bonifizierungsbau, wie z.B. bei Unwetterschäden, unverzichtbar sind.

Aus dem Umstand, dass es sich bei dem geplanten Gewächshaus eindeutig um ein Bauwerk handelt, ist auch der im Beschluss der Landesregierung enthaltene Hinweis auf das Gutachten des Fachbeirates vom 15.6.2015 sowie auf die zu diesem Zweck erstellte Rechtsauskunft der Anwaltschaft des Landes vom 11.7.2014, entgegen der Auffassung der Rekursstellerin, keineswegs rechtswidrig, sondern stellt einen weiteren, richtigen Anhaltspunkt für die Ablehnungsentscheidung dar.

3.2. Mit dem zweiten Anfechtungsgrund beklagt die Rekursstellerin die Verletzung der Art. 40, in Verbindung mit Art. 47, beide L.G. Nr. 5/2009, Befugnisüberschreitung wegen offensichtlicher Ungleichbehandlung, falscher Tatsachenwürdigung und falscher Begründung, geltend gemacht auch unter dem Aspekt der Verletzung von Art. 7, L.G. Nr. 17/1993.

3.2.1. Die Rekursstellerin führt dazu insbesondere aus, dass im Anlassfall die Wiedererrichtung von Gewächshäusern im Sinne des Art. 40, in Verbindung mit Art. 47 des L.G. Nr. 5/2009 möglich sei, weil im Jahre 2015 zum Zeitpunkt des Kaufes der Gp.en 2220/2 und 2220/7 in E.Zl. 2225/II, K.G. Zwölfmalgreien, von Seiten des Herrn AN CH auf der Gp. 2220/2 die Gewächshäuser des Rechtsvorgängers und Eigentümers der Gärtnerei TS bestanden hätten. Dieser Umstand und auch die Tatsache, dass Herr AN CH die genannten Grundparzellen im guten Glaube auf den Grundbuchsstand erworben habe, hätte von der Landesregierung gebührend gewürdigt werden müssen. Da dies nicht geschehen sei, erweise sich die Ablehnungsmaßnahme als unrechtmäßig.

3.2.2. Auch diese Rüge ist nicht stichhaltig.

3.2.3. Das Bonifizierungskonsortium bestreitet ausdrücklich, dass zum Zeitpunkt des Kaufes der Gp.en 2220/2 und 2220/7 in E.Zl. 2225/II, K.G. Zwölfmalgreien, auf der Gp. 2220/2 Gewächshäuser der Gärtnerei TS bestanden haben. Laut Aussage des Bonifizierungskonsortiums seien alle Strukturen und Baulichkeiten des Gartenbaubetriebes des Herrn Joseph TS bereits vor Jahren abgebrochen und entfernt worden.

In der Zwischenzeit sei das L.G. Nr. 5/2009 in Kraft getreten, das im Art. 38 die Einhaltung der Abstände ausdrücklich verlange. Es sei daher klar, dass die Neuerrichtung des geplanten Gewächshauses sich an diese gesetzlichen Vorgaben halten müsse.

Auch die weiteren von der Rekursstellerin in diesem Zusammenhang gemachten Sachverhaltsdarstellungen werden vom Bonifizierungskonsortium ausdrücklich bestritten, insbesondere der Umstand, dass Herr AN CH bei Abschluss des Kaufvertrages vom 17.7.2015 vom Verlauf des „ I-s “ unter der Gp. 2220/2 nichts gewusst habe.

Laut Bonifizierungskonsortium habe Herr AN CH nicht nur von der Trassenführung des „ I-s “ gewusst, sondern auch von der Vereinbarung vom 10.2.1989 und der darin auferlegten Dienstbarkeit, auf jeder Seite des Kanals einen Abstand im Ausmaß von 2 Metern einzuhalten.

3.2.4. Die Behauptungen der Rekursstellerin überzeugen das Kollegium nicht.

Zunächst wird bemerkt, dass die Rekursstellerin den Umstand, dass zum Zeitpunkt des Kaufvertrages im Jahre 2015 auf der Gp. 2220/2 Gewächshäuser bestanden haben, nicht bewiesen hat. Auf den als Beweis vorgelegten Fotos (Anl. 12 und 13) sind zwar Gewächshäuser zu sehen, der Zeitpunkt der Aufnahme dieser Fotos ist aber nicht belegt, weshalb nicht nachvollzogen werden kann, bis zu welchem Zeitpunkt diese Gewächshäuser, die heute unbestrittener Weise nicht mehr bestehen, vorhanden waren und wann sie abgebrochen wurden.

Auch aus dem vorgelegten Kaufvertrag vom 18.9.2015 geht nichts darüber hervor, dass auf den besagten Grundparzellen Gewächshäuser standen. In diesem Kaufvertrag ist vielmehr die Rede, dass es sich bei den genannten Grundparzellen um Obstwiesen handelt.

Angesichts des nicht erbrachten Nachweises für das Bestehen von Gewächshäusern auf der Gp. 2220/2 zum Zeitpunkt des Erwerbs seitens des Herrn AN CH, muss davon ausgegangen werden, dass alle Strukturen und Baulichkeiten des Gartenbaubetriebs des Herrn Joseph TS – wie vom Bonifizierungskonsortium angegeben – tatsächlich schon vor dem Erwerb der Grundparzelle seitens des Herrn AN CH abgebrochen und entfernt waren.

Aber auch für den – wie gesagt – nicht bewiesenen Fall, dass der Abbruch der Gewächshäuser vor Abschluss des Kaufvertrages vom 18.9.2015 nicht stattgefunden haben sollte, so musste es sich auf alle Fälle um Gewächshäuser handeln, die gemäß der genannten Vereinbarung vom 10.2.1989 in einem Abstand von 2 Metern auf jeder Seite des Kanals errichtet worden waren. Wie bereits oben dargelegt, verpflichtete sich Herr TS in der besagten Vereinbarung vom 10.2.1989 zu „ einer Auferlegung der endgültigen Dienstbarkeit dieser Wasserableitung auf einer Breite von 4 mt über der zu verlegenden Rohrleitung, wovon 2mt auf die rechte Seite und 2mt auf die linke Seite vom Zentrum der Rohrleitung ausgemessen fallen “.

Von einem Recht auf Wiedererrichtung dieser Gewächshäuser ohne Einhaltung der im Jahre 1989 vereinbarten und mittlerweile im Art. 38 des L.G. Nr. 5/2009 vorgeschriebenen Abstände kann daher in keinem Fall die Rede sein.

Demzufolge müssen im Falle der Errichtung der geplanten Gewächshäuser auf der Gpp. 2220/2 die Abstände laut Art. 38 des L.G. Nr. 5/2009 eingehalten werden. Im Ablehnungsbeschluss der Landesregierung wurde daher richtiger Weise Folgendes entschieden: „ Zum Beschwerdegrund unter Punkt Nr. 2 betreffend die Neubehandlung des Antrages auf Erlass einer Konzession, nach Artikel 40, hilfsweise nach Artikel 47 wird bemerkt, dass es sich im konkreten Fall um die Wiedererrichtung von Gewächshäusern nach In-Kraft-Treten des Landesgesetzes Nr. 5/2009 handelt, wobei die alten Strukturen vor dem Jahr 2009 abgerissen worden waren. Vom Bonifizierungskonsortium wurde mit Beschluss des Verwaltungsrates Nr. 156 vom 28.07.2020 ausdrücklich bestätigt, dass „in der Folge alle Strukturen und Baulichkeiten des Gartenbaubetriebes des Herrn TS Joseph wieder abgebrochen und entfernt wurden, die Materie mit dem Landesgesetz Nr. 5/2009 neu geregelt und die Grundparzellen von Herrn CH AN erworben. ‚Dies bringt mit sich, dass für die von Herrn AN CH errichteten Strukturen die Bestimmungen des oben genannten Landesgesetzes Nr. 5/2009 Anwendung finden. Weiters wird auf die zusätzlichen Ausführungen des Bonifizierungskonsortiums im Beschluss des Verwaltungsrates Nr. 156 vom 28.07.2020 verwiesen, welche sich von der Landesregierung in dieser Maßnahme zu eigen gemacht werden .“‘.

3.3. Mit dem dritten Anfechtungsgrund beklagt die Rekursstellerin Befugnisüberschreitung wegen offensichtlicher Ungleichbehandlung, wegen der Verletzung der allgemeinen Grundsätze nach Art. 1 L.G. Nr. 17/1993, sowie Art. 1, Abs. 2 Gesetz Nr. 241/1990, wegen falscher Tatsachenwürdigung und falscher Begründung, geltend gemacht auch unter dem Aspekt der Verletzung von Art. 7, L.G. Nr. 17/1993.

3.3.1. Mit diesem Anfechtungsgrund wird eine Ungleichbehandlung geltend gemacht, die darauf beruhen soll, dass dem Eigentümer der Gärtnerei TS im Jahr 1989 die Ermächtigung für die Errichtung eines Gewächshauses über dem „ I- “ erteilt wurde, während der Rekursstellerin diese Ermächtigung nun verweigert wird und dies obwohl die (Wieder)-Errichtung der Gewächshäuser von Herrn AN CH mit leicht abbaubaren Strukturen geplant wurde.

Diese Ungleichbehandlung werde – laut Rekursstellerin – noch dadurch unterstrichen, dass auch andere Grundeigentümer ab dem Jahre 1989 bis heute Bauwerke über den Verlauf des „ I-s “ errichtet hätten, welche teilweise – zumindest auf den ersten Blick hin – weit schwieriger zu entfernen seien, als es das Gewächshaus der Rekursstellerin ist.

3.3.2. Auch diese Rügen sind nicht stichhaltig.

Bekanntlich ist eine Ungleichbehandlung nur dann gegeben, wenn die öffentliche Verwaltung bei Vorliegen gleicher oder ähnlicher Sachverhalte eine unterschiedliche Behandlung vornimmt, oder umgekehrt, wenn sie bei Vorliegen unterschiedlicher Sachverhalte eine Gleichbehandlung vornimmt.

Von einer Ungleichbehandlung kann im Anlassfall nicht gesprochen werden, weil die Sachlagen nicht miteinander verglichen werden können und die Verwaltung daher keine unterschiedliche Behandlung vorgenommen hat.

Wie bereits im vorhergehenden Punkt angeführt, waren zum Zeitpunkt des Kaufvertrages vom 18.9.2015 alle Strukturen und Baulichkeiten des Gartenbaubetriebes des Herrn TS Joseph, die auf der Grundlage der Vereinbarung aus dem Jahre 1989 in einem Abstand von je zwei Metern auf beiden Seiten des Kanals aufgestellt worden waren, bereits wieder abgebrochen und entfernt worden.

Auch war die Materie in der Zwischenzeit vom Landesgesetz Nr. 5/2009 geregelt worden, das die Einhaltung der Abstände von nicht weniger als zwei Metern von den äußeren Wänden des unterirdischen Kanals vorschreibt.

Das Bonifizierungskonsortium kann daher nicht von den im Gesetz vorgeschrieben Bestimmungen abweichen und muss auf die Einhaltung der gesetzlichen Abstände pochen.

Für die weiteren behaupteten Baumaßnahmen in Abweichung der gesetzlichen Abstände hat die Rekursstellerin keinen Beweis vorgelegt. Aber auch für den Fall, dass es die behaupteten gesetzeswidrigen Bauten geben sollte, kann daraus keine Ungleichbehandlung abgeleitet werden. Vielmehr müsste die Verwaltung dafür Sorge tragen, dass diese gesetzeswidrigen Bauten entfernt werden.

Folglich ist der Einwand der Ungleichbehandlung völlig unbegründet.

4. Aufgrund des Gesagten, ist der einleitende Rekurs für unverfolgbar zu erklären und die zusätzlichen Anfechtungsgründe müssen wegen Unbegründetheit abgewiesen werden.

Es bestehen ausreichende Gründe für eine Spesenkompensierung.

A.D.G.

Erklärt das Verwaltungsgericht Autonome Sektion für die Provinz Bozen in endgültiger Entscheidung den einleitenden Rekurs für unverfolgbar und weist die zusätzlichen Anfechtungsgründe ab.

Spesenkompensierung.

Dieses Urteil ist von der Verwaltungsbehörde zu befolgen.

So entschieden in Bozen in nichtöffentlicher Sitzung am 5. April 2023 mit der Beteiligung der Richter:

EN ZZ RJ, Präsidentin

Margit Falk Ebner, Gerichtsrat, Verfasserin

Edith Engl, Gerichtsrat

Alda Dellantonio, Gerichtsrat

DIE VERFASSERIN	DIE PRÄSIDENTIN
Margit Falk Ebner	EN ZZ RJ

DER GENERALSEKRETÄR