Pubblicato il 03/06/2025

N. 01740/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00129/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di NI (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 129 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Asec TR S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B4FD0B5C12, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Consoli, con domicilio eletto presso il suo studio in NI, viale XX Settembre n. 45;

contro

Sidra S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Barone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Eco TR S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Brunetti, Alfredo Vitale, Pina Lombardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

con il ricorso principale:

- del bando di gara di Sidra spa, prot. n. 708555/2024 per l’affidamento della fornitura di energia elettrica nel periodo 1 marzo 2025 – 28 febbraio 2026 per circa 50 GWh MT e BT, pubblicato in data 21 novembre 2024, sul portale sidraspa.acquistitelematici.it, in parte qua, nella parte in cui qualifica l’oggetto dell’appalto come “servizio di erogazione di energia elettrica”;

- del disciplinare di gara della detta procedura per l’affidamento della fornitura di energia elettrica, pubblicato unitamente al bando, in data 21 novembre 2024, in parte qua, nella parte in cui qualifica l’oggetto dell’appalto come “servizio di erogazione di energia elettrica”;

- dei verbali della commissione giudicatrice, dagli estremi e dai contenuti sconosciuti, con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla detta procedura di gara, avviata con bando pubblicato il 21 novembre 2024;

- comunicazione, inviata il 23 novembre 2024 da Sidra spa ad Asec TR srl, dell'esclusione dalla detta procedura di gara, con bando pubblicato in data 21 novembre 2024;

- determina a contrarre prot. n. 44720 del 23 dicembre 2024, con la quale Sidra spa si è determinata ad indire una nuova gara per l’affidamento della fornitura di energia elettrica nel periodo 1 marzo 2025 – 28 febbraio 2026 per circa 50 GWh MT e BT, stante l’esclusione dell’unica partecipante Asec TR srl dalla precedente gara, di conseguenza dichiarata deserta;

- bando di gara di Sidra spa, prot. n. 795798/2024, per l’affidamento della fornitura di energia elettrica per il periodo 1 marzo 2025 – 28 febbraio 2026 per circa 50 GWh MT e BT, pubblicato in data 27 dicembre 2024 sul portale sidraspa.acquistitelematici.it;

- capitolato speciale d’appalto e disciplinare di gara della detta procedura per l’affidamento della fornitura di energia elettrica, entrambi pubblicati, unitamente al bando, in data 27 dicembre 2024;

- verbale della commissione giudicatrice prot. n. 2464 del 21 gennaio 2025, relativo alla seduta del 14 gennaio 2025, di apertura delle buste economiche e richiesta chiarimenti sui costi della manodopera alla ditta Eco TR srl;

- verbale della commissione giudicatrice prot. n. 2465 del 21 gennaio 2025, relativo alla seduta del 15 gennaio 2025, di valutazione della giustificazione di Eco TR srl sui costi della manodopera, e apertura delle buste amministrative;

- verbale della commissione giudicatrice prot. n. 2466 del 21 gennaio 2025, relativo alla seduta del 16 gennaio 2025, di richiesta di soccorso istruttorio a Eco TR srl;

- verbale della commissione giudicatrice prot. n. 2467 del 21 gennaio 2025, relativo alla seduta del 21 gennaio 2025, contenente la proposta di aggiudicazione a Eco TR srl;

- comunicazione di Sidra spa ad Asec TR srl, del 21 gennaio 2025, della proposta di aggiudicazione in favore di Eco TR srl;

con il ricorso per motivi aggiunti:

della deliberazione del Consiglio di Amministrazione di Sidra s.p.a. del 24 febbraio 2025, pubblicata nella piattaforma di approvvigionamento digitale in data 10 marzo 2025, di aggiudicazione della gara per l’affidamento della fornitura di energia elettrica, di durata annuale, di cui al bando prot. n. 795798/2024, pubblicato in data 27 dicembre 2024.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Eco TR S.r.l. e di Sidra S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2025 il dott. Gustavo Giovanni Rosario Cumin e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determina di indizione del 8 novembre 2024 e con il bando di gara successivamente pubblicato in data 21 novembre 2024 (in particolare con riguardo al suo punto 2.1), Sidra Spa ha avviato una gara per l’aggiudicazione del servizio di erogazione di energia elettrica, con decorrenza 1 marzo 2025 – 28 febbraio 2026. Soltanto la Asec TR srl partecipava alla detta gara, formulando il ribasso richiesto sulla base d’asta, indicando un costo della manodopera pari a zero, in quanto (a proprio giudizio), attenendosi scrupolosamente al capitolato d'appalto, nessun costo di manodopera avrebbe dovuto essere sostenuto in sede di futura esecuzione del detto appalto, atteso che, essendo la ricorrente il fornitore uscente, non era necessaria alcuna manodopera per il passaggio dei POD e tenuto conto che il sistema in uso per la prestazione (acquisizione letture, fatturazione ecc.) è già operativo e customizzato per SIDRA, senza ulteriore necessità di intervento di manodopera. Ma con comunicazione del 23 novembre 2024 Sidra spa ne disponeva l’esclusione dalla procedura, proprio a causa della omessa indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza. Di conseguenza, poiché la gara doveva ritenersi essere andata deserta, con determina a contrarre n. 44720 del 23 dicembre 2024 Sidra spa indiceva una nuova gara con determina a contrarre n. 44720 del 23 dicembre 2024, cui stavolta partecipava anche un altro operatore economico, Eco TR srl, il quale indicava un costo della manodopera pari a euro 1000,00 - discostandosi significativamente dalla stima della stazione appaltante, pari a 40.000,00 euro, e ribassandoli, nonostante l’espresso divieto. La commissione giudicatrice, dunque, richiedeva ad Eco TR chiarimenti su tale scostamento dal costo della manodopera stimato in lex specialis , che rispondeva in data 14 gennaio 2025 precisando che “l’importo (del costo della manodopera) da voi segnalato è corretto ma la Scrivente Società lo ha considerato dell'importo di € 1000 basandosi sul fatto che un nostro dipendente può gestire fino a circa n. 36 Clienti ”.

La stazione appaltante riteneva valida tale giustificazione, ed in data 21 gennaio 2025 proponeva l’aggiudicazione all’operatore Eco TR.

La proposta di aggiudicazione diveniva poi provvedimento definitivo di aggiudicazione soltanto a seguito della deliberazione del Consiglio di Amministrazione di Sidra s.p.a. del 24 febbraio 2025, pubblicata nella piattaforma di approvvigionamento digitale in data 10 marzo 2025.

Asec TR srl aveva però già impugnato la comunicazione di Sidra spa a sè rivolta del 21 gennaio 2025 – oltre che tutta una nutrita serie di atti ad essa prodromici -, riguardante la proposta di aggiudicazione del contratto oggetto delle due consecutive gare pubbliche in favore di Eco TR srl, con un ricorso principale notificato il 22 gennaio 2025.

Sopravvenendo la deliberazione del Consiglio di Amministrazione di Sidra s.p.a. del 24 febbraio 2025, anche essa veniva impugnata da Asec TR srl, stavolta con un ricorso per motivi aggiunti notificato il 21 marzo 2025.

Si sono costituiti in giudizio tanto la Sidra spa, quanto la controinteressata Eco TR.

Nei propri successivi scritti difensivi Sidra spa ha eccepito, oltre che la inammissibilità del ricorso principale per acquiescenza, carenza d’interesse e tardività del ricorso principale, anche la sua inammissibilità e/o improcedibilità per carenza d’interesse poiché esso “ ha ad oggetto la “proposta di aggiudicazione” in favore di Eco TR - atto endoprocedimentale, in quanto tale non immediatamente lesivo e non impugnabile ”.

Eccezioni analoghe in rito ha proposto anche la controinteressata Eco TR, in particolare privilegiando quella di inammissibilità del ricorso introduttivo in quanto ricorso cumulativo rivolto contro atti relativi a due distinte procedure di gara.

In data 8 maggio 2025 si teneva l’udienza pubblica per l’esame della presente controversia, in esito alla quale venivano trattenuti in decisione ambedue i proposti gravami.

I - In base al principio della ragione più liquida, il Collegio dichiara inammissibile il ricorso principale per carenza di interesse a ricorrere con riguardo alla impugnata proposta di aggiudicazione del 21 gennaio 2025. Infatti “ in linea di continuità con il costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 928 del 2018, nonché T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, n. 7426 del 2018), il ricorso, in quanto formulato nei confronti di atti interni alla procedura, prima che l'Amministrazione disponesse l'aggiudicazione definitiva e quindi in difetto di una situazione di immediata e concreta lesività, è da giudicare per ciò solo inammissibile ”[T.A.R. Friuli-V. Giulia, sentenza 6 maggio 2019, n. 190]. Per lo stesso motivo va giudicata inammissibile l’impugnazione proposta avverso i seguenti atti (meramente) endoprocedimentali:

- verbale della commissione giudicatrice prot. n. 2464 del 21 gennaio 2025, relativo alla seduta del 14 gennaio 2025, di apertura delle buste economiche e richiesta chiarimenti sui costi della manodopera alla ditta Eco TR srl;

- verbale della commissione giudicatrice prot. n. 2465 del 21 gennaio 2025, relativo alla seduta del 15 gennaio 2025, di valutazione della giustificazione di Eco TR srl sui costi della manodopera, e apertura delle buste amministrative;

- verbale della commissione giudicatrice prot. n. 2466 del 21 gennaio 2025, relativo alla seduta del 16 gennaio 2025, di richiesta di soccorso istruttorio a Eco TR srl;

- verbale della commissione giudicatrice prot. n. 2467 del 21 gennaio 2025, relativo alla seduta del 21 gennaio 2025, contenente la proposta di aggiudicazione a Eco TR srl;

- comunicazione di Sidra spa ad Asec TR srl, del 21 gennaio 2025, della proposta di aggiudicazione in favore di Eco TR srl.

Per quanto invece attiene ai seguenti atti:

- determina a contrarre prot. n. 44720 del 23 dicembre 2024, con la quale Sidra spa si è determinata ad indire una nuova gara per l’affidamento della fornitura di energia elettrica nel periodo 1 marzo 2025 – 28 febbraio 2026 per circa 50 GWh MT e BT, stante l’esclusione dell’unica partecipante Asec TR srl dalla precedente gara, di conseguenza dichiarata deserta;

- bando di gara di Sidra spa, prot. n. 795798/2024, per l’affidamento della fornitura di energia elettrica per il periodo 1 marzo 2025 – 28 febbraio 2026 per circa 50 GWh MT e BT, pubblicato in data 27 dicembre 2024 sul portale sidraspa.acquistitelematici.it;

- capitolato speciale d’appalto e disciplinare di gara della detta procedura per l’affidamento della fornitura di energia elettrica, entrambi pubblicati, unitamente al bando, in data 27 dicembre 2024;

le critiche mosse avverso gli stessi si risolvono in sostanza in quelle stesse avanzate nel ricorso per motivi aggiunti nei confronti della deliberazione del Consiglio di Amministrazione di Sidra s.p.a. del 24 febbraio 2025 del 10 marzo 2025, di aggiudicazione della gara per l’affidamento della fornitura di energia elettrica, di durata annuale, di cui al bando prot. n. 795798/2024, pubblicato in data 27 dicembre 2024. Sicchè per il loro non positivo apprezzamento si rinvia integralmente a quanto esposto ai punti II.1) e II.2) della presente decisione.

Per quanto invece attiene agli atti anteriori alla comunicazione di Sidra spa del 21 gennaio 2025, il Collegio rileva come la scelta espressamente formulata all’interno del bando di gara di considerare la relativa procedura di evidenza pubblica avente ad oggetto un servizio (di erogazione di energia elettrica), piuttosto che una fornitura (sempre di energia elettrica), rendeva tale atto immediatamente lesivo (almeno: secondo il concreto contenuto delle doglianze di parte ricorrente). Di conseguenza, poiché esso è stato con certezza conosciuto dalla società ricorrente in data (quantomeno) non anteriore a quella, del 20 dicembre 2024, di presentazione della propria offerta, la notifica del ricorso principale in data 22 gennaio 2025 rende fondata la proposta eccezione di sua irricevibilità per tardività: in quanto il limite massimo dei 30 giorni posto dal quinto comma dell’art. 120 c.p.a. è stato superato nel caso concreto, poiché la notifica del ricorso principale è avvenuta dopo 33 giorni, un mercoledì, e quindi senza che il superamento del limite massimo dei 30 giorni potesse essere giustificato neppure dalla più specifica disciplina dei termini processuali ex art. 155, quarto e quinto comma, c.p.c. Né ha pregio, a giudizio del Collegio, la replica della società ricorrente in memoria del 22 aprile 2025, secondo cui “la partecipazione alla gara da parte dell’odierna ricorrente, non costituisce affatto acquiescenza alla lex specialis, visto che i suoi contenuti sono stati tempestivamente contestati con il ricorso introduttivo del presente giudizio, non appena la ricorrente ha subito la lesione ”. Infatti la indicazione all’interno della propria offerta di un costo della manodopera pari a 0 non può in alcun modo spostare in avanti il termine per la impugnativa di un bando di gara che individui in modo puntuale il costo della manodopera: perché la lesione è già attuale con il bando che la preveda, e non diviene tale in base ad un provvedimento di esclusione – quale quello del 23 dicembre 2024 nel caso di specie – che è invece non autonomo e totalmente vincolato rispetto ad esso. In altri termini, poiché, come da condivisa giurisprudenza, “ l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, in più occasioni, evidenziato che l’impugnazione immediata del bando costituisce eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati solo unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell'interessato (tra le altre, Cons. Stato A.P. n. 4/18 punto 16.6 della motivazione). In particolare, l’onere d’impugnazione immediata del bando sussiste nelle sole ipotesi di clausole “immediatamente escludenti” dovendosi ritenere tali le clausole impositive di requisiti soggettivi di partecipazione (Cons. Stato A.P. n. 1/13 punto 5 della motivazione) ed, inoltre, (così Cons. Stato A.P. n. 4/18 punto 16.5 della motivazione) “le fattispecie di: … e) clausole impositive di obblighi contra ius ”[TAR Lazio – Roma, Sez. II ter, sent. 11 maggio 2020, n. 4917], il bando di gara che fissi un costo della manodopera per l’aggiudicazione di una (in tesi) “ fornitura senza posa in opera di energia elettrica” impone un obbligo contra jus , in quanto in violazione delle previsioni del comma 9 dell’art. 108 del D. Lgs. n. 36/2023, alla cui stregua “ nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale ”. Ed era di conseguenza onere della società ricorrente – in concreto non assolto – quello di impugnarlo entro il termine di 30 giorni dalla sua avvenuta conoscenza.

II.1 - Passando al ricorso per motivi aggiunti, con il suo primo motivo sono stati dedotti vizi di violazione e falsa applicazione del comma 9 dell’art. 108 del D. Lgs. n. 36/2023, di violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cuoi all’art. 10 del D. Lgs. n. 36/2023, nonché di eccesso di potere per contraddittorietà, violazione della par condicio fra operatori economici ed invalidità derivata.

Secondo la società ricorrente sarebbe illegittima “ l'esclusione di Asec TR per mancata indicazione dei costi di manodopera e degli oneri aziendali, non prevista per gli appalti di forniture … Ed invero, nel caso di specie, il capitolato di gara espressamente qualifica l’appalto come una fornitura, e non prevede, in nessuna sua parte, l’esecuzione di servizi aggiuntivi o complementari, né la necessità di manodopera dedicata. Inoltre, il servizio di distribuzione dell’energia elettrica non necessita di ulteriori attività di installazione: ciò è assai rilevante nel caso in esame, in quanto ANAC ha statuito che solo tali ulteriori attività possono determinare la qualificazione dell'appalto come "fornitura e posa in opera" (Delibera ANAC, 6 settembre 2023, n. 389 )”.

Osserva in contrario il Collegio che il bando di gara espressamente qualifica il contratto della cui aggiudicazione si tratta come appalto di servizi. E siccome quell’atto è ormai divenuto inoppugnabile a causa della irricevibilità per tardività in parte qua del ricorso principale, una corretta applicazione dell’art. 82 del D. Lgs. n. 36/2023 – alla cui stregua:

“ 1. Costituiscono documenti di gara, in particolare:

a) il bando, l'avviso di gara o la lettera d'invito;

b) il disciplinare di gara;

c) il capitolato speciale;

d) le condizioni contrattuali proposte.

2. In caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell'avviso di gara ” -,

impone di escludere la rilevanza, ai fini della qualificazione del contratto, alle previsioni del Capitolato Speciale d’Appalto (e segnatamente al suo art. 1): giacchè il contrasto con il bando di gara, che invece qualifica espressamente il contratto come appalto di servizi, non può altrimenti risolversi che con la prevalenza di quest’ultimo.

Nel caso di specie, adunque, piuttosto che essere stato violato o falsamente applicato il nono comma dell’art. 108 del D. Lgs. n. 36/2023, è stato correttamente applicato il secondo comma dell’art. 82 del medesimo testo normativo.

Non senza mancare di considerare come la necessità di realizzare interventi implicanti il ricorso all’impiego di personale discendesse dallo stesso invocato Capitolato Speciale d’Appalto. Sul punto possono positivamente apprezzarsi le difese della società controinteressata, là dove hanno valorizzato le previsioni dell’art. 5 del Capitolato Speciale d’Appalto - e più in particolare delle sue lett. c, d, e, g, le quali pongono a carico dell’aggiudicatario l’esecuzione di taluni servizi complementari alla fornitura di energia elettrica, quali: “ c) Stipulare tempestivamente, previa delega di Sidra, che la stessa si impegna a rilasciare, i contratti di dispacciamento, bilanciamento e trasporto dell’energia elettrica per ciascun punto di prelievo, secondo quanto disposto dalle vigenti deliberazioni dell’ARERA; d). assicurare, per tutta la durata del servizio, il corretto inserimento dei POD gestiti, nell’elenco dei “Clienti Finali non disalimentabili” (rif. Delibera ARERA nr.4/08 – Allegato A, Art.18 e ss.mm.ii.); e) Consentire a Sidra monitoraggio costante dei propri consumi tramite accesso a sito web; (…) g) La ditta appaltatrice, in conformità alla normativa vigente, s’impegna per conto della Stazione appaltante, a stipulare e mantenere attivi per tutta la durata del contratto, i contratti necessari all’attivazione del servizio di trasporto (inteso come trasmissione, distribuzione e misura) e di dispacciamento dell’energia elettrica con i competenti esercenti. Gli oneri derivanti dai suddetti contratti saranno fatturati in modo trasparente dalla ditta appaltante a carico della Stazione ”. Né al riguardo persuade l’obiezione della società ricorrente in memoria di replica del 26 aprile 2025, secondo la quale “ l’attività di gestione amministrativa della commessa è un’attività imprescindibile presente all’interno di ogni contratto di appalto, sia esso di lavori, di servizi o forniture. Peraltro, se la gestione amministrativa del contratto fosse considerata come servizio, all’interno delle forniture, si giungerebbe all’assurda conclusione per cui non esisterebbero contratti di sola fornitura, ma solo ed esclusivamente contratti misti di fornitura e servizi ”. Infatti quella commessa dal contratto all’aggiudicatario non è solo una “ gestione amministrativa del contratto ” – come ad esempio per la fatturazione degli importi relativi all’energia elettrica erogata -, ma uno specifico facere (come ad esempio per la gestione del rito web che consenta a Sidra il “ monitoraggio costante dei propri consumi ”, o per l’“ inserimento dei POD gestiti, nell’elenco dei “Clienti Finali non disalimentabili ”) che va ben oltre la mera rendicontazione dei Kilowatt ceduti a Sidra. Ed ancora, considerando le previsioni dell’art. 7 del Capitolato speciale d’Appalto, il quale espressamente prevede la possibilità di “ nuove connessioni e utenze temporanee “ – che giustappunto “ avviene mediante invio da parte della SA di un apposito Ordinativo di Fornitura, comprensivo delle informazioni del/i Punto/i di Prelievo da allacciare ” -, le quali non potrebbero mai essere realizzate senza un intervento tecnico ad opera di personale della società cui sia stato affidato lo svolgimento del servizio.

II.2 – Con il secondo motivo di ricorso la società ricorrente ha dedotto, in subordine, vizi di violazione del comma 14 dell’art. 41 del D. Lgs. n. 36/2023, della lex specialis e dell’art. 36 Cost., in ragione del fatto che la “Eco TR ha effettuato un ribasso (peraltro rilevantissimo) sui costi della manodopera, che il disciplinare di gara aveva invece fissato in € 40.000 non ribassabili, riducendoli arbitrariamente a soli € 1.000 ”.

La censura non è fondata, secondo quanto si specificherà a seguire.

Il disciplinare di gara, al suo art. 3, ha espressamente previsto che “ l’importo a base di gara comprende i costi della manodopera che la stazione appaltante ha stimato pari a euro 40.000,00 calcolati sulla base dell’importo annuale (CCNL) di un operatore amministrativo III livello addetto alla gestione tecnico-amministrativa del contratto e riferiti al servizio erogazione dell’energia elettrica ”. La stazione appaltante, a fronte di un costo della manodopera di euro 1.000,00 offerto da Eco TR, ha chiesto alla seconda chiarimenti, da ultimo con nota del 30 gennaio 2025. La risposta fornita è stata assai articolata – sino a risultare persuasiva nel merito, laddove così essa argomenta:

“ Al riguardo si precisa che, secondo quanto risulta dal CCNL Commercio applicato da Ecotrade, le ore annue mediante lavorate (quindi al netto di ferie, permessi, etc.) da una singola risorsa sono 1746 (a fronte di 2088 ore teoriche).Ne consegue che per la gestione tecnico amministrativa del contratto di fornitura di cui in oggetto si è ipotizzato un monte ore annuo di 48,5 ore (pari a 1/36 del monte ore annuo effettivo di una risorsa) Il costo orario aziendale di una risorsa di III livello è pari euro 21,21, mentre il costo orario aziendale di una risorse di IV livello è di euro 19.10 (cf calcolo costo orario redatto dallo studio di consulenza del lavoro del dott. Monacelli allegato alla presente).La scrivente ha ipotizzato l’impiego nella gestione tecnico-amministrativa del contratto una risorsa di IV livello in quanto più coerente con le mansioni da CCNL che sono le seguenti: “ Al IV livello appartengono i lavoratori che eseguono compiti operativi anche di vendita e relative operazioni complementari, nonché i lavoratori adibiti ai lavori che richiedono specifiche conoscenze tecniche e particolari capacità tecnicopratiche comunque acquisite, e cioè: 1) contabile d'ordine;”Mentre le mansioni da CCNL del III livello sono le seguenti:

“a questo livello appartengono i lavoratori che svolgono mansioni di concetto o prevalentemente tali che comportino particolari conoscenze tecniche ed adeguata esperienza, e i lavoratori specializzati provetti che, in condizioni di autonomia operativa nell'ambito delle proprie mansioni, svolgono lavori che comportano una specifica ed adeguata capacità professionale acquisita mediante approfondita preparazione teorica e tecnico-pratica comunque conseguita, e cioè:

19) contabile/impiegato amministrativo: personale che in condizioni di autonomia operativa e di adeguata determinante iniziativa nell'ambito delle proprie mansioni, sulla base di istruzioni e applicando procedure operative complesse relative al sistema contabile e/o amministrativo adottato nell'ambito dello specifico campo di competenza, è incaricato di svolgere congiuntamente i seguenti compiti: rilevare, riscontrare, imputare, contabilizzare dati e chiudere conti, elaborare situazioni contabili ed effettuare operazioni anche funzionali a bilanci preventivi o consuntivi, evidenziare posizioni irregolari e gestire i conseguenti interventi operativi

Il costo complessivo di 48,5 ore di una risorsa di IV livello è pari ad euro 926,35, mentre il costo complessivo di 48,5 ore di una risorsa di III livello è pari ad euro 1.028,68. Ne consegue che il costo della manodopera indicato in offerta in euro 1000 è del tutto congruo e rispettoso dei minimi salariali da CCNL Commercio.

Si consideri, difatti, che grazie alla natura automatizzata dei processi, il lavoro maggiormente rilevante e gravoso a carico dell’aggiudicatario si concentra principalmente agli albori del rapporto, ovvero al momento dell’effettuazione dell’acquisizione (switch-in) dei punti di prelievo di cui la stazione appaltante chiederà la fornitura. Questo in quanto, gli stessi dati, una volta comunicati nei loro estremi da parte del richiedente, unitamente alle anagrafiche di riferimento, verranno immessi/inseriti dall’addetto nel sistema gestionale ENERP (questa è piattaforma dedicata e funzionale alla gestione integrata e alla finalizzazione dei processi di vendita, controllo e fatturazione nelle aziende operanti nel mercato libero dell’energia), in uso da anni da parte di Eco TR, che elaborerà gli stessi elementi acquisiti, “costruendo” e formando il file idoneo e richiesto dal SII (Acquirente Unico), a cui verrà successivamente inviato, al fine della presa in carico dei punti medesimi da parte del fornitore/aggiudicatario.

Anche il processo di fatturazione risulta estremamente agevolato e snellito dall’utilizzo del gestionale Enerp anzidetto, che interviene, quindi, anche nell’automatizzazione di detto importante processo. Difatti, i file relativi alle misure, forniti dal Distributore, verranno quivi importati dall’aggiudicatario, che, in automatico,

relazionandoli con l’Offerta/le condizioni economiche, potrà, a mezzo del proprio addetto, dar luogo alla fatturazione tramite Enerp, evitando quindi la fatturazione creata “manualmente “che richiederebbe tempistiche molto più gravose rispetto a quella di cui in oggetto ”.

Tuttavia rimane il fatto che con la formulazione di cui all’art. 3 del disciplinare di gara la stazione appaltante ha assunto un autovincolo, dal quale, in punto di diritto, occorre comprendere se essa possa legittimamente affrancarsi.

Nell’escluderlo la società ricorrente si appella alla assoluta cogenza delle previsioni di cui al comma 14 dell’art. 41 del D. Lgs. n. 36/2023 – alla cui stregua “ nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l'ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale ” -, e ad una giurisprudenza secondo la quale “ come esplicitato nell’ultimo periodo dell’art. 41, comma 14, qualora l’operatore economico disponga di un’organizzazione aziendale particolarmente efficiente, che gli consenta di abbattere i costi della manodopera, questi ultimi possono essere diminuiti in via indiretta e riflessa, ossia offrendo un più elevato ribasso sull’importo dei lavori o dei servizi oggetto della commessa. Detto altrimenti, la formulazione del ribasso è consentita esclusivamente sul valore dell’appalto al netto della manodopera stimata dalla stazione appaltante (e al netto degli oneri di sicurezza)" [TAR Liguria, sez. I, sent. 14 ottobre 2024 n. 673].

Il Collegio ritiene di dover tuttavia preferire l’esegesi di cui a sentenza di altra Sezione Interna di questo stesso Tribunale Amministrativo, la quale ha invece così ritenuto:

““ Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” deve essere interpretata in maniera coerente con: (i) l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali; (ii) l’art. 110, comma 1, dello stesso d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”. Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14 dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta ” (TAR Sicilia, NI, Sez. III, 11 novembre 2024, n. 3739).

La risposta è quindi che la stazione appaltante poteva affrancarsi – ma soltanto in modo “critico”: ovvero mediante una verifica puntuale della serietà dell’offerta ove apparivano costi della manodopera assoggettati a ribasso (che nel caso di specie non è affatto mancata) – dall’autovincolo assunto con la formulazione di cui all’art. 3 del disciplinare di gara

Non sussiste quindi il dedotto vizio di violazione della lex specialis , con specifico riguardo alle previsioni dell’art. 3 del disciplinare di gara, né quello di violazione del comma 14 dell’art. 41 del D. Lgs. n. 36/2023.

III – Il Collegio, conclusivamente pronunciando:

1) dichiara in parte inammissibile per carenza d’interesse, in parte irricevibile per tardività ed in parte rigetta il ricorso principale;

2) rigetta il ricorso per motivi aggiunti.

Tenuto conto che la non conformità fra i diversi atti costituenti la lex specialis delle procedure di evidenza pubblica scrutinate dal Collegio – con particolare riguardo alle evidenti dissonanze fra il bando di gara da un lato, e il disciplinare di gara dall’altro - costituisce un elemento di sicuro rilievo quanto alla scelta delle parti processuali di agire e resistere in giudizio, il Collegio ritiene di poter apprezzare una tale circostanza quale giustificato motivo a base della scelta di compensare interamente fra le stesse le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di NI (Sezione Seconda):

1) dichiara in parte inammissibile per carenza d’interesse, in parte irricevibile per tardività ed in parte rigetta il ricorso principale;

2) rigetta il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in NI nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente

Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Consigliere, Estensore

Cristina Consoli, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gustavo Giovanni Rosario Cumin	Daniele Burzichelli

IL SEGRETARIO