Pubblicato il 09/03/2026

N. 01628/2026 REG.PROV.COLL.

N. 00405/2023 REG.RIC.

N. 03001/2024 REG.RIC.

N. 01161/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sui ricorsi riuniti
- numero di registro generale 405 del 2023, 3001 del 2024, 1161 del 2025, proposti da RI CA, rappresentato e difeso dall'avvocato Marcello Fabbrocini e Carmine De Falco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

Comune di Marigliano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo Di Palma, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

per l'annullamento

A) quanto al ricorso n. 405 del 2023 :

- dell''ordinanza n. 199 del 28.10.2022 emessa dal Comune di Marigliano di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, notificata in data 9.11.2022;

B) quanto al ricorso n. 3001 del 2024:

-del diniego definitivo dell’istanza di Permesso in sanatoria prot. n.295 del 03-01-2023 avente ad oggetto “Accertamento di conformità ai sensi dell’art.36 DPR 380/01 e ssmmii “, relativo al fabbricato sito alla Via Masseria Quadretti n.22 (doc.1) ed in base al combinato disposto dell’art.30 comma 1 e 34 comma 3 lett.c cpa e la condanna al rilascio del permesso di costruire quale atto dovuto;

C) quanto al ricorso n. 1161 del 2025:

dell’ordinanza di acquisizione n.393 del 13.12.2024 con la quale ordina di procedere al sig. CA RI allo sgombero da persone e cose dalla descritta struttura, da eseguirsi a cura della Polizia Municipale nonché, ove occorra, con l’ausilio della forza pubblica, nonchè determina l’acquisizione gratuita “ope legis” al patrimonio comunale della struttura abusivamente realizzata ubicata in via Masseria Quadretti civ.22, distinta nel N.C.T. del Comune di Marigliano al foglio 28, particella 172 sub 1, dell’area di sedime della stessa nonché, della superficie necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusivamente realizzate (mq.35) con costituzione di servitù di passaggio ivi descritte ai punti a) e b).

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Marigliano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 novembre 2025 la dott.ssa IA BA LL e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Il sig. RI CA è proprietario di un complesso immobiliare sito in Marigliano, individuato catastalmente al mappale 172, composto di due corpi di fabbrica, monopiano, di cui il primo, prospiciente Via Masseria Quadretti adibito ad abitazione ed il secondo ad uso deposito/garage, posto in fondo ad un cortile pertinenziale, in confine con il cortile esclusivo delle proprietà dei sigg.ri RN.

2. Con ricorso notificato il 4.1.2023 RG 405/2023, ha impugnato l’ordinanza n. 199 del 28.10.2022 emessa dal Comune di Marigliano di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, notificata in data 9.11.2022.

In fatto espone:

-che la consistenza immobiliare risulta edificata sulla zonetta di terreno pervenuta al sig. CA in virtù di atto di donazione per notaio Giuseppe Ariola del 01/04/1981 repertorio n. 51173 registrato a Nola il 17/04/1981 al n. 920 e trascritto alla Conservatoria dei Registri Immobiliari di Santa IA Capua Vetere in data 22/04/1981 n. 8450;

-che, secondo quanto affermato dal Comune, il complesso immobiliare in questione ricade in zona “B” (urbana da ristrutturare) del vigente Piano Regolatore Generale del Comune di Marigliano, approvato dall’Amministrazione Provinciale di Napoli con D.P.A.P. n. 71 del 14/05/1990, ma anche in “Ambiti urbani con tessuti parzialmente edificati [art. 37]” del PUC adottato con DGM n. 70 del 14/05/2021 - Fascia di rispetto cimiteriale;

- che il manufatto, adibito a deposito/garage, risulta realizzato su parte del confine nord della proprietà CA (sud da RN Sebastiano) e si sviluppa in pianta su una superficie di mq 80,00, condonato in forza della Legge n. 47 del 28/02/1985 con Permesso di Costruire, rilasciato in sanatoria, n. 9 del 17/05/2011, con destinazione d’uso assentita a locale deposito;

- che con Permesso di Costruire rilasciato in data 16/02/2012 al n. 21, il manufatto “de quo” è stato

oggetto di intervento di ristrutturazione, con sostituzione elementi strutturali;

-che in data 06/03/2015 con protocollo n. 4122 pratica edilizia n. 44/2015 il ricorrente ha inoltrato, al Comune di Marigliano, Segnalazione Certificata di Inizio Attività Edilizia per lavori di completamento pertinenziali esterni e mutamento della destinazione d’uso da deposito a garage in

forza della Legge 122/89, con le seguenti modalità:

a)il locale deposito è stato ricostruito sulla medesima area di sedime del manufatto preesistente e la

copertura originaria, a doppia falda, è stata trasformata in copertura piana;

b) la quota di calpestio, è stata ribassata di 60 cm rispetto alla quota cortile/sistemazione esterne e strada ed il locale ha avuto destinazione d’uso in autorimessa in forza della Legge 122/89, con costruzione di una rampa carrabile, nel cortile, che collega il citato cortile (quota 0.00) con l’ingresso del manufatto (quota - 0.60) lasciando inalterata la restante parte del cortile;

- a seguito di sopralluogo è emerso che “dal raffronto tra le misurazioni plano altimetriche effettuate sul posto con quelle riportate sulla tavola grafica allegata alla predetta SCIA sono state accertate lievi discordanze metriche rientranti nella tolleranza del 2% di cui all’art. 34 bis, DPR 380/01 e smi, ma anche alcune violazioni urbanistiche (modifica della sagoma e aumento di volume), sì da dare vita a una nuova costruzione e non a una ristrutturazione edilizia;

3. Il manufatto è stato oggetto di ordinanza di demolizione e ripristino 199/2022, avverso la quale sono stati proposti i seguenti motivi di illegittimità:

I) violazione e falsa applicazione art. 31 dpr 380/2001 – violazione e falsa applicazione art. 57 delle n.t.a. del puc del comune di Marigliano - eccesso di potere e difetto di motivazione.

L’ordinanza impugnata sarebbe stata emessa in palese violazione, oltre che falsa applicazione, dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001, in quanto le violazioni riportate nel verbale di sopralluogo prot. n. 21103 del 21.09.2022 non sarebbero tali da determinare la demolizione, non essendovi i presupposti previsti dalla normativa (totale difformità).

Si contesta altresì che quanto realizzato dal ricorrente configuri una nuova costruzione in quanto si tratterebbe di una ristrutturazione di una struttura esistente e l’abbassamento della quota di calpestio di cm 60 è stato operato all’interno della sagoma e completamente sottoterra.

II. Eccesso di potere - violazione principio di proporzionalità –difetto di istruttoria.

In via subordinata, il ricorrente ha chiesto l’applicazione di una sanzione diversa rilevando la proporzione della misura.

III. Eccesso di potere – erroneità dei presupposti - violazione art. 3. l. 241/1990.

L’ordinanza di demolizione impugnata sarebbe affetta da grave carenza di motivazione nella parte

in cui si limita ad operare una mera elencazione delle opere presuntivamente abusive, senza peraltro

dare conto in maniera completa di quanto accertato in sede di sopralluogo.

IV. V iolazione dei principi del giusto procedimento –violazione art. 7 e ss. l. 241/1990.

Si contesta la mancata notifica al ricorrente dell’atto di avvio del procedimento.

4. Si è costituito il Comune di Marigliano specificando che con il ricorso si è impugnata un’ordinanza di demolizione la n. 199/2022, del 28.10.2022, resa sul presupposto che il manufatto, il locale deposito attrezzi, a seguito di sistemazioni esterne dell’area e rifacimento muro di recinzione al fabbricato per civile abitazione, segnalate con la SCIA prot. N. 4122 del 06/03/2015, all’esito del sopralluogo del 21.6.2022, presentava una quota di calpestio abbassata di oltre cm. 60 rispetto alle quote (0,00) di riferimento, portando l’altezza netta interna da mt. 2,30 (altezza riportata nel P.d.C. n.21 del 16/02/2012) a mt. 3,05 (altezza misurata sul posto) determinando così, un incremento di volume e la modifica della sagoma dell’immobile, non assentibile con una segnalazione certificata di inizio attività.

Inoltre, sempre il Responsabile comunale, pur evidenziando i possibili interventi edilizi eseguibili con la SCIA, tra cui senz’altro la ristrutturazione edilizia così come definita dall’art. 3, comma 1, lettera d) del DPR 380/01, specificava che detta ristrutturazione doveva avvenire però a parità di superficie, volume e sagoma.

Aggiungeva altresì che l’area ove è ubicato il fabbricato è riportata nella componente strutturale del P.U.C. approvato con Delibera di C.C. n. 19 del 30.5.2022 e pubblicato sul BURC n. 59 del 4.7.2022 come “Fascia di rispetto cimiteriale.”

L’aumento di volumetria, conseguente all’abbassamento della quota di calpestio, è annoverato dal DPR 380/01 tra i casi in cui è richiesto il rilascio del permesso a costruire, come peraltro ammesso dallo stesso ricorrente, che successivamente all’emanazione dell’ordinanza di demolizione, ha presentato, in data 03.01.2023 permesso in sanatoria prot. n. 295 avente ad oggetto “accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 DPR 380/01”, permesso poi negato dall’Ufficio urbanistica del comune per non aver rispettato l’inderogabile requisito della doppia conformità, sia al tempo dell’abuso che a quello della richiesta di permesso in sanatoria e per il quale pende un secondo ricorso rubricato al n. di R.G. 3001/2024.

5. In effetti, il 22.5.2024, il medesimo ricorrente ha impugnato (RG 3001/2024) il diniego definitivo dell’istanza di Permesso in sanatoria prot. n.295 del 03.1.2023, dopo aver impugnato, come visto, l’ordine di demolizione.

Il Comune di Marigliano, a seguito dello svolgimento dell’istruttoria, ha evidenziato una serie di motivi che non permettono l’accoglimento dell’istanza e ha inviato preavviso di rigetto, seguito dal provvedimento definitivo.

CA pertanto ha censurato tale decisione per i seguenti motivi:

I. Violazione dell’art.10 bis l. 241/90 per inserimento di diversa e nuova ragione di diniego nel provvedimento impugnato che non s’iscrive nello schema delineato dal preavviso di rigetto del 29-05-2023 prot. n.17591, essendo stata inserita nel provvedimento definitivo una motivazione nuova analoga a quella dell’ordine di demolizione ma non compresa nel preavviso di rigetto.

II. Omessa considerazione e/o violazione della legge 1 agosto 2002, n.166 e dell’art.9 della legge 122 /89 (c.d.legge Tognoli ), in quanto l’area oggetto di intervento di cui alla SCIA n. 44/2015 ricadeva al momento sia della realizzazione del manufatto sia della presentazione della domanda di accertamento di conformità prot. n.295 del 03.1.2023 interamente nella zona “F” – fascia di rispetto di cimiteriale in virtù dell’entrata in vigore delle Legge 1 agosto 2002 n.166, la quale ha fissato il vincolo cimiteriale in 200 metri.

La parte contesta la prospettazione del Comune per cui all’epoca della realizzazione della ristrutturazione in forza del Piano regolatore allora vigente il manufatto ricadeva in zona omogenea “B” ( Urbana da ristrutturare) ed in parte in zona “F” ( fascia di rispetto cimiteriale) per cui andava applicata la Legge Regionale n.17 del 20-03-1982 art.4 comma 1 lettera a), la quale prevede che all’interno dei centri abitati, definiti ai sensi dell’art.3, è vietato ogni intervento edilizio, ad eccezione delle opere di ordinaria e straordinaria manutenzione, di restauro, di risanamento conservativo e di ristrutturazione, che non comportino aumento delle volumetrie e delle superfici utili preesistenti.

Invece, Per effetto della nuova legge, entrando a far parte integralmente il manufatto in questione nella fascia cimiteriale, – come poi appare essere stato sostanzialmente condiviso nel punto 2) pag. 2 del diniego definitivo in antitesi con quanto sostenuto nel medesimo documento di diniego – l’intervento di ristrutturazione eseguito sullo stesso risulterebbe pienamente conforme alle disposizioni di cui all’art.28 della legge n.166 del 2002 e di conseguenza all’art.338, ultimo comma del R.D. n.1265/1934.

III. E rronea qualificazione come “nuova costruzione” dell’intervento di ristrutturazione abilitato con permesso edilizio n.21 del 16-02-2012.

Nel diniego impugnato si afferma per la prima volta ( vedi motivo I) d’impugnativa) che l’intervento di demolizione e ricostruzione con modifica della sagoma (da tetto a doppia falda a tetto piano) è da definirsi una nuova costruzione e non un ampliamento per cui non può beneficiare dell’ampliamento della volumetria esistente degli edifici ubicati all’interno della fascia di rispetto cimiteriale nel limite massimo del 10% (condividendosi quindi che l’immobile in parola si trova integralmente nella fascia cimiteriale in contraddizione con quanto sostenuto in precedenza), per cui non sussisterebbe la doppia conformità ex art.36 comma 1 DPR 380/01.

Per il ricorrente anche questo motivo di diniego è inficiato da illegittimità in primo luogo perché il locale in questione è stato ricostruito sulla medesima area di sedime del manufatto preesistente e la copertura originaria, a doppia falda, è stata trasformata in copertura piana, operandosi la media aritmetica geometrica delle altezze, senza alterazione del volume e superficie assentiti in piena conformità del Permesso di Costruire n. 21 del 16/02/2012.

L’intervento effettuato (a causa della trasformazione del tetto -non evidenziato nel preavviso di rigetto -) è stato erroneamente interpretato come “nuova costruzione” e non “ristrutturazione con leggero ampliamento funzionale”.

Il Comune, pertanto, avrebbe semmai dovuto esercitare il potere di secondo grado dell’annullamento d’ufficio del permesso edilizio n. 21 del 2012.

6. Anche in questo giudizio il Comune di Marigliano si è costituito confutando le prospettazioni avversarie, sulla base della tesi della natura vincolata del provvedimento e ribadendo l’assenza della doppia conformità.

7. Infine, con il ricorso RG 1161/2025 notificato il 13.2.2025, CA ha impugnato l’ordinanza di acquisizione n.393 del 13.12.2024, notificata in data 20.12.2024, con la quale il Comune ha ordinato lo sgombero da persone e cose dalla struttura oggetto dell’ordine di demolizione, determinando anche l’acquisizione gratuita “ope legis” al patrimonio comunale.

La parte eccepisce la violazione della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 dell’11 ottobre 2023 in quanto è pendente il ricorso avverso il diniego di sanatoria.

A riprova della doppia conformità edilizia ed urbana e dell’esatto inquadramento nella tipologia di ristrutturazione dell’opera ritenuta abusiva, il ricorrente ha depositato la sentenza del Tribunale di Nola Rg n.1257/2017 del 14.1.2025 , il quale nella parte motiva ha ritenuto di dover far proprie le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio, essendo risultata espletata secondo criteri corretti ed esenti da vizi logici e contraddizioni: “ Dal confronto tra i titolo edilizi ed il riscontro dello stato dei luoghi si evince quanto segue : Il locale deposito è stato ricostruito sulla medesima area di sedime del manufatto originario e la copertura originaria a doppio spiovente è stata trasformata in copertura piana. Inoltre la quota di calpestio del medesimo locale è stata ribassata di cm 60. L’opera così realizzata è da ascriversi all’intervento di ristrutturazione edilizia con ampliamento volumetrico. Il nuovo manufatto, realizzato sule sedime originario, è posto correttamente sul confine tra le proprietà, in considerazione dell’intervento di ristrutturazione edilizia, ammesso dalla normativa vigente”.

8. Il Comune si è costituito e anche in questo caso si è opposto alle tesi avversarie.

9. Con ordinanza 599 del 26.3.2025, la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione e ha chiesto la trattazione congiunta del ricorso RG 3001/2024, pendente ma non fissato.

10. All’udienza del 26.11.2025, tutte le tre cause (RG 405/2023; RG 3001/2024 e RG 1161/2025) sono passate in decisione.

DIRITTO

11.I fascicoli indicati in epigrafe vengono riuniti in quanto hanno ad oggetto la medesima questione tra le medesime parti, variando solo il tipo di provvedimenti impugnati, comunque tra loro connessi e conseguenziali.

12. Per inquadrare correttamente la questione sottoposta al giudizio del Tar bisogna partire dall’istanza presentata da RI CA per il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile descritto nelle Premesse di Fatto.

Nel 2015 egli ha presentato una SCIA ex art. 22 TUED nel testo allora vigente, avente ad oggetto “ Opere di completamento pertinenziali esterne e rifacimento muro di recinzione alla porzione di fabbricato sito alla Via Vicinale Masseria Quadretti, 22”.

In realtà, leggendo la relazione e i grafici a questa allegati – che CA ha depositato in giudizio nel fascicolo RG 3001/2024 in data 20.6.2024 – emerge in modo oggettivo e inconfutabile che la parte ha presentato un progetto che comprendeva, tra le altre cose, il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile da deposito a garage ai sensi della legge Tognoli.

Si tratta di un mutamento di destinazione d’uso di un immobile interamente condonato e per questo già legittimo.

Tra l’altro, il Comune ha omesso di considerare nei numerosi provvedimenti con i quali ha imposto la demolizione prima, il diniego di sanatoria dopo (così confermando la demolizione) e infine l’acquisizione al patrimonio comunale dell’intero edificio, la circostanza che nei grafici allegati alla SCIA n. 44 del 2015 era riportata la variazione del piano di calpestio e l’abbassamento della quota; l’Ente ha rilevato ciò solo otto anni dopo a seguito di un sopralluogo che ha condotto al gravato ordine di demolizione e alla successiva ordinanza di acquisizione (doc. 1 RG 1161/2025) dell’intero fabbricato.

Non vi sono dubbi che il Comune abbia disposto l’acquisizione integrale in quanto nel provvedimento da ultimo indicato si legge testualmente che è disposta “ l'acquisizione gratuita "ope legis" al patrimonio comunale della struttura abusivamente realizzata ubicata in via Masseria Quadretti civ.22, distinta nel N.C.T. del Comune di Marigliano al foglio 28, particella 172 sub 1, dell'area di sedime della stessa nonché, della superficie necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusivamente realizzate. Detta superficie è quantificabile in mq.35,00 che non è superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita. È altresì costituita: a) servitù di passaggio sulla particella 172, sub. 4, del foglio 28 per una fascia larga ml 4.00 lungo il confine nord a favore del Comune di Marigliano e contro gli aventi diritto a partire dalla strada comunale fino all'area di sedime del fabbricato da demolire (foglio 8, particella 172, sub 1); b) servitù di passaggio sull'area di sedime del fabbricato da demolire (foglio 8, particella 172, sub 1) per una fascia larga ml 4.00 lungo i! confine nord a favore degli aventi diritto al fondo retrostante il fabbricato e contro il Comune di Marigliano.”

Il contenuto del provvedimento di acquisizione non lascia adito a interpretazioni ed è oggettivamente significativo del modus operandi del Comune, che ha posto in essere una attività illegittima di fatto acquisendo al proprio patrimonio un intero edificio munito dei regolari titoli abilitativi, sol perché ha ritenuto che la costruzione di una rampa di accesso a un piano interrato ribassato di 60 cm e un diverso tipo di tetto (senza aumento di volumetria) costituissero una “ nuova costruzione”.

Ciò detto, il Collegio procede alla disamina dei singoli ricorsi e dei motivi in essi riportati.

Non senza premettere che il titolo in base al quale i lavori contestati sono stati realizzati nel lontano 2015, per essere poi sanzionati solo nel 2022 senza neanche una comunicazione di avvio del procedimento, è una SCIA presentata ai sensi dell’art. 22 TUED nel testo vigente nel 2015, che comprendeva già la categoria di lavori che sarebbe diventata successivamente il contenuto dell’art. 23 TUED (attualmente SCIA alternativa al permesso di costruire) ossia, al comma 3, “ in alternativa al permesso di costruire, possono essere realizzati mediante denuncia di inizio attività: a) gli interventi di ristrutturazione di cui all'articolo 10, comma 1, lettera c)”.

12.1. Nel testo vigente nel 2015, si trattava degli “ interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni ”.

Raccordando tale disposizione all’art. 3 lett. d) TUED, si vede che "interventi di ristrutturazione edilizia", erano, ratione temporis, “gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria [e sagoma] di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente”.

Per contro, erano definiti, ai sensi dell’art. 3 lett. e) TUED, " interventi di nuova costruzione ", quelli di “ trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti. Sono comunque da considerarsi tali: e.1) la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l'ampliamento di quelli esistenti all'esterno della sagoma esistente, fermo restando, per gli interventi pertinenziali, quanto previsto alla lettera e.6)”.

L’art. 22 prevedeva quindi, anche per gli interventi di ristrutturazione edilizia, la possibilità di DIA/SCIA asseverata e il pagamento degli oneri concessori, consentendo pacificamente l’utilizzo di tale strumento di semplificazione a condizione che l’opera in questione fosse oggetto di ristrutturazione edilizia.

La lett. c) dell’art. 10 TUED è stata causa di dibattito giuridico laddove l’opera realizzata fosse di difficile inquadramento e quindi, in particolare, nell’ipotesi della “demo-ricostruzione” o “ristrutturazione ricostruttiva” (sulla quale il Consiglio di Stato, di recente, con sentenza della sez. II, 4 novembre 2025, n. 8542, ha ricostruito la stratificazione normativa, chiarendo i confini tra ristrutturazione edilizia rispetto alla fattispecie della “nuova costruzione”).

La pronuncia ha il pregio di ricostruire la problematica interpretativa dalla L. 5 agosto 1978, n. 457 fino ai più recenti interventi normativi, aventi ad oggetto l’ipotesi della demolizione e ricostruzione di edifici.

Dalla rapida disamina delle norme di legge coinvolte, appare evidente che il caso oggetto di giudizio è molto più semplice, in quanto la modifica presentata dal ricorrente, e per otto anni “tollerata” dal Comune, ha riguardato un ampliamento volumetrico sotterraneo, all’interno di un edificio preesistente che non è stato ampliato all’esterno e non ha comportato mutamenti di sagoma.

Si è dunque fuori non solo dalla nozione di “ nuova costruzione” di cui alla lett. e.1.) dell’art. 3 TUED vigente illo temporis, ma anche dai casi, più complessi, della cd. demoricostruzione, ossia dell’intervento di ristrutturazione edilizia che confina con la categoria delle nuove costruzioni e che quindi necessita di permesso di costruire.

Nel vigore delle varie versioni dell’art. 3 del t.u. dell’edilizia (tra le tante pronunce sul punto, vedi Cons. Stato, sez. IV, 16 dicembre 2008, n. 6214 e, più di recente, 3 aprile 2025, n. 2857) si è dunque affermato che “l’essenza della nozione di ristrutturazione edilizia è che l’intervento deve agire sull’edificio preesistente al fine di dare continuità all’immobile pregresso, crollato o demolito. In altre parole la ristrutturazione edilizia non può mai prescindere dall’obiettivo di recupero del singolo immobile che ne costituisce oggetto”.

Vi è quindi ristrutturazione quando, sotto il profilo volumetrico, vi è il mero utilizzo della volumetria preesistente senza ulteriori trasformazioni della morfologia del territorio, mentre rientrano tra le “nuove costruzioni” tutte le ipotesi di incremento del volume che non siano meramente funzionali al riuso del volume precedente e che comportino una trasformazione del territorio ulteriore rispetto a quella già determinata dall’immobile demolito.

In sostanza, se nella “ristrutturazione ricostruttiva”, l’intervento deve restare “neutro” sotto il profilo dell’impatto sul territorio nella sua dimensione fisica, a maggior ragione può ritenersi che un intervento più semplice e contenuto della demoricostruzione, quale quello oggetto della SCIA del sig. CA, debba essere considerato alla stregua di ristrutturazione e non nuova costruzione laddove non sia dimostrata la mancanza di neutralità dell’impatto sul territorio (nel senso sopra specificato) nonché l’assenza di quella finalità conservativa che costituisce la vera differenza tra nuova costruzione e ristrutturazione anche sotto il profilo dell’incremento di volume (cfr.Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 2857 del 2025).

13. Fatte le necessarie precisazioni, il ricorso 405/2023, diretto all’annullamento dell’ordinanza di demolizione 199/2022, va accolto.

Nella motivazione del provvedimento viene censurata unicamente che “la quota di calpestio del locale adibito a deposito attrezzature, a seguito di sistemazioni esterne dell'area, è stata abbassata di oltre cm.60 rispetto alla quota (0,00) di riferimento, portando l'altezza netta interna da mt.2,30 (altezza riportata nel P.d.C. n.21 del 16/02/2012) a mt.3,05 (altezza misurata sul posto) determinando così un incremento di volume”. Pertanto, “atteso che i lavori eseguiti con detta SCIA hanno determinato la modifica della sagoma dell'immobile, l'intervento secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza, si qualifica come "nuova costruzione" e, quindi, non realizzabile con SCIA, pertanto è abusivo e, di conseguenza, ricorrono i presupposti di fatto e di diritto per ordinarne la demolizione e la messa in pristino dello stato originario dei luoghi.”

Il Collegio ritiene quindi di accogliere congiuntamente il quarto motivo di ricorso (violazione art. 7 l. 241/90) e il primo motivo di ricorso, con il quale si censura la violazione dell’art. 31 TUED in quanto l’intervento eseguito mediante SCIA non ha comportato “ la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile”.

Non vi è alcun dubbio che l’ordine di demolizione e messa in pristino sia stato adottato nei confronti di un edificio assentito a suo tempo mediante sanatoria e per effetto di un titolo edilizio assentito tacitamente (la SCIA del 6.3.2015) che non è stato in alcun modo annullato o revocato dall’Amministrazione.

Anche se la difesa del ricorrente non ha eccepito in via diretta, tra i motivi di ricorso, la violazione dell’art. 21 nonies della l. 241/90 e la conseguente violazione di tutte le garanzie partecipative della parte privata (al punto che, incredibilmente, il Comune si è persino premurato di chiarire che non aveva inviato comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. 241/90 trattandosi di atto vincolato e come tale ineluttabile), resta il fatto che l’oggetto astratto dell’ordine di messa in pristino è l’intervento eseguito con la SCIA del 2015, in quanto classificato come “nuova costruzione” a distanza di otto anni.

Il Collegio ha chiarito che un intervento funzionalmente al servizio dell’immobile e neutro rispetto all’impatto col territorio, quale quello in questione, invece può ben rientrare nella nozione di ristrutturazione edilizia.

Sul punto, per contro, il Comune non ha fornito alcuna motivazione, limitandosi a registrare l’aumento di volumetria che, come visto, riguarda la parte interrata del fabbricato ed è funzionale al cambio di destinazione d’uso, in ordine al quale il Comune non ha speso una parola.

Considerando che l’intervento non è stato eseguito abusivamente, ossia sine titulo, circostanza che avrebbe invece legittimato l’intervento sanzionatorio, e ribadito che il titolo esistente non è stato neppure annullato, ne consegue che l’operato dell’Amministrazione di Marigliano è completamente privo di sostegno normativo e motivazionale, oltre che palesemente abnorme, in quanto, come si è chiarito supra riportando il contenuto dell’ordinanza di acquisizione, le conseguenze della presunta inottemperanza hanno riguardato l’intero immobile, costituito nella stragrande parte da volume assolutamente legittimo (Permesso di Costruire, rilasciato in sanatoria ex lege 47/85, n. 9 del 17/05/2011 a cui ha fatto seguito un permesso di Costruire n. 21/2012, che ha portato alla ristrutturazione del manufatto fatiscente e degradato mediante la sostituzione di elementi strutturali verticali e copertura), che con il provvedimento in questione è stato di fatto espropriato alla parte privata.

Peraltro, il ricorrente ha chiarito che le modifiche attuate con la SCIA del 2015, che il Comune ha completamente omesso di menzionare, “sono state apportate senza intaccare la quota estradossale della copertura fissata in ml 2.53 dalla quota cortile e strada, scongiurando in modo determinato e definitivo, aumenti della volumetria assentita pari a mc 202.40 e della superficie pari a mq 80.00. Tale locale, in definitiva, è stato ricostruito sulla medesima area di sedime del manufatto preesistente e la copertura originaria, a doppia falda, è stata trasformata in copertura piana, operando la media aritmetica e geometrica delle altezze, senza alterazione del volume e superficie

assentiti. La quota di calpestio, nell’ambito del processo di ristrutturazione autorizzativo, è stata ribassata di 60 cm rispetto alla quota cortile/sistemazione esterne e strada ed il locale ha avuto destinazione d’uso in autorimessa in forza della Legge 122/89. “

Pertanto, l’ampliamento, oggetto di contestazione, risulta operato interrato, “sottostrada” o “sottocalpestio”, tant’è vero che, motivo per poter accedere allo stesso locale, è stato necessario realizzare una rampa carrabile, nel cortile, che collega il citato cortile (quota 0.00) con l’ingresso del manufatto (quota - 0.60) lasciando inalterata la restante parte del cortile.

In merito a tale aumento volumetrico del locale, l’abbassamento della quota di calpestio di cm 60 è stato operato all’interno della sagoma e completamente sottoterra, decifrabile all’interno della rampa carrabile di accesso, la cui larghezza è pari al vano di ingresso, mentre il cortile pertinente resta inalterato, oggetto esclusivamente di ripavimentazione con bioacca cementizia.

In sostanza, il Collegio ritiene che il Comune non abbia motivato in alcun modo sulla concreta trasformazione dell’edificio, che non ha comportato alterazione del volume e della superficie assentiti e preesistenti, sicchè non vi è stata variazione, trasformazione e/o incremento del carico urbanistico.

13.1. Va altresì rilevato che la censura va accolta anche nella parte in cui contesta al Comune la violazione della normativa della cd. zona di rispetto cimiteriale di cui al Regio Decreto N. 1265 del 1934 art. 338 ultimo comma, che stabilisce che per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso.

Tale circostanza viene, peraltro, confermata dalla relazione di sopralluogo prot. n. 21103 del 21.9.2022, dove, nel rilevare che l’area ove è ubicato il fabbricato risulta riportata (nella componente strutturale del P.U.C. approvato con Delibera di C.C. n. 19 del 30.5.2022) come “fascia

di rispetto cimiteriale”, espressamente richiama il disposto dell’art. 57 della NTA del PUC, il quale disciplina gli interventi realizzabili in tale zona e prevede che, in ordine agli interventi sugli edifici esistenti legittimi all’interno della fascia di rispetto, “sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo degli edifici stessi, tra cui gli ampliamenti nella percentuale massima del 10% e i cambi destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a) b) c) e d) del primo comma dell’art. 3 del DPR 380/2001”.

Il Comune, nell’ordine di demolizione, non ha utilizzato l’argomento della fascia di rispetto cimiteriale ma solo quello della “nuova costruzione”; tuttavia, anche se l’avesse fatto, una volta stabilito che la modifica apportata non integra nuova costruzione bensì ristrutturazione edilizia, la percentuale massima del 10% risulta pienamente rispettata nel caso concreto.

Ed infatti considerando entrambi i corpi di fabbrica, abitazione e garage, per un totale di 756,96 mc, l’ampliamento massimo realizzabile era pari a 75,69 mc (10% di 756,96 mc), mentre l’ampliamento effettivamente realizzato mediante l’abbassamento della quota di calpestio di cm 60 è pari a 50,23 mc (78,50 mq x 0,60 m), decisamente inferiore al limite del 10 % imposto dalla normativa sopra richiamata.

14. L’accoglimento del primo motivo assorbe il secondo, proposto solo in via subordinata, nella parte in cui ritiene la sanzione irrogata sproporzionata ed eccessiva rispetto alle opere contestate nel provvedimento impugnato.

Tale motivo va condiviso nella parte in cui ha rilevato il chiaro difetto di istruttoria diretta ad evidenziare la situazione di fatto sulla quale si fonda il provvedimento demolitorio, prima tra tutte la mancata considerazione della SCIA del 2015, che avrebbe dovuto essere annullata in autotutela (ammesso che fosse stato possibile) visto che aveva ad oggetto i medesimi interventi oggetto del provvedimento impugnato.

Risulta, infatti, del tutto singolare la circostanza per cui l’Ente comunale, nel richiamare pedissequamente la relazione di sopralluogo prot. n. 21103 del 21.9.2022, ha omesso di tenere in considerazione quanto rilevato in sede di accertamento tecnico e riportato nel medesimo verbale, a firma del tecnico Ing. Fuschillo, ovvero che “dal raffronto tra le misurazioni plano altimetriche effettuate sul posto con quelle riportate sulla tavola grafica allegata alla SCIA sono state accertate lievi discordanze metriche rientranti della tolleranza del 2% di cui all’art. 34 bis, DPR 380/2001 e s.m.i.”.

Tale circostanza avrebbe certamente escluso la possibilità di ricorrere alla sanzione prevista dall’art. 31 DPR 380/2001, applicata invece dal Comune.

A tal proposito, nell’adozione di un ordine di demolizione, l’Amministrazione, sebbene non sia

obbligata a motivare in ordine alla sussistenza di specifiche ragioni di interesse pubblico alla base

della decisione ripristinatoria o alla proporzionalità della sanzione in concreto irrogata, è tenuta,

comunque, a giustificare, alla stregua dell’istruttoria svolta, la sussistenza dei presupposti del

provvedere, descrivendo l’entità e la consistenza delle opere edili, nonché constatando la loro

abusività, stante l’integrazione dell’illecito edilizio in contestazione (in tal senso Cons. Stato

9.8.2022, n. 7027).

15. Quanto sopra esposto consente quindi di accogliere la censura di violazione dell’art. 3 della l. 241/90 avendo il Collegio chiarito le carenze motivazionali della decisione comunale, sia in ordine alla tipologia di sanzione assunta, sia nella parte in cui si limita ad operare una mera elencazione delle opere presuntivamente abusive, senza peraltro dare conto in maniera completa di quanto accertato in sede di sopralluogo.

16.Va accolto anche il ricorso RG 3001/2024 presentato avverso il diniego dell’istanza di accertamento di conformità ex art.36 comma 1 TUED per la medesima unità immobiliare.

Si premette, per chiarezza espositiva, che l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 TUED è stata presentata il 14.12.2022 chiedendo “ l’applicazione Legge 1° agosto 2002, n. 166, pubblicata sulla G.U. n. 181 del 03/08/2002, recante disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti, con particolare riferimento all’art. 28 –edificabilità delle zone limitrofe ad aree cimiteriali - ex comma 1 dell’art. 338 del testo unico delle leggi sanitarie, di cui al regio decreto 24 luglio 1934 n. 1265 e s.m.i.”

In sostanza, considerato che poco prima era stata emessa l’ordinanza di demolizione 199/2022 che aveva considerato l’ampliamento apportato all’immobile quale “ nuova costruzione” senza pronunciarsi sulla possibilità di consentire l’aggiunta di volumetria prevista per gli immobili esistenti ricadenti in fascia di rispetto cimiteriale, il sig. CA aveva presentato istanza di sanatoria non per contestare la classificazione data dal Comune (già oggetto del ricorso avverso l’ordine di demolizione) ma per ottenere la sanatoria attraverso l’applicazione di diversa normativa urbanistica.

Il Comune in data 29.5.2023 ha inviato la “Comunicazione di preavviso di rigetto ai sensi dell’art.10-bis L.241/90” nella quale ha comunicato la volontà di rigettare l’istanza per mancanza del requisito della cd. doppia conformità in quanto all’epoca di realizzazione dell’abuso l’area in questione era regolata non dal PRG del 1990 (applicabile solo in parte) ma dall’art. 4 comma 1 lettere a) e b) della Legge Regionale n.17 del 20/03/1982. La lettera a) in particolare prevedeva che all' interno dei centri abitati, definiti ai sensi del precedente art. 3, fosse vietato ogni intervento edilizio, ad eccezione delle opere di ordinaria e straordinaria manutenzione, di restauro, di risanamento conservativo e di ristrutturazione, che non comportino aumento delle volumetrie e delle superfici utili preesistenti;

Il sito in esame è stato incluso come ricadente, all’epoca dell’abuso, in zona omogenea "B1" (Urbana da ristrutturare) ed in parte in zona “F” (fascia di rispetto cimiteriale), mentre al momento dell’istanza ricade nella componente strutturale del P.U.C. approvato con Delibera di C.C. n.19 del 30/05/2022 e pubblicato sul BURC n.59 del 04/07/2022 come “Fascia di rispetto cimiteriale”.

Non essendo possibili all’epoca di realizzazione interventi di aumento delle volumetrie, l’intervento non è stato considerato sanabile ai sensi dell’art.36 del DPR 380/01.

A seguito delle osservazioni, è stato emesso il diniego definitivo che, richiamando il preavviso di rigetto, è basato su una duplice motivazione:

i)in primo luogo ribadisce l’esistenza dell’aumento volumetrico di 61 mc rispetto al volume assentito con il Permesso di costruire 21 del 2012;

ii) in secondo luogo individua l’intervento di demolizione e ricostruzione – con modifica della sagoma dell’immobile (da tetto a doppia falda a tetto piano) – come intervento edilizio di “ nuova costruzione” che, come tale, non consente gli incrementi volumetrici nel limite del 10 % previsti dall’art. 338 del Rd 1265 del 1903 come modificato dall’art. 28 della l. 166/2002; mancherebbe, dunque, il requisito della doppia conformità.

17. La motivazione del provvedimento definitivo consente di accogliere il primo motivo del ricorso 3001/2024.

Vi è infatti una palese violazione della disciplina in tema di preavviso di diniego, atteso che nel provvedimento definitivo sono state esternate ragioni di rigetto del tutto assenti nella comunicazione dei motivi ostativi ex art.10 bis L. 241/90.

Nel preavviso di diniego, infatti, la ragione posta a fondamento della mancanza della doppia conformità è stata fatta risiedere nella qualificazione dell’area de quo come assoggettata solo in parte a zona “F fascia di rispetto cimiteriale” (che consentirebbe comunque un parziale ampliamento) e, per il resto a zona omogenea “B1 urbana da ristrutturare” nella quale sarebbe stato vietato l’aumento delle volumetrie e delle superfici utili preesistenti.

Nel diniego definitivo, invece, si inserisce una nuova ragione ostativa non riportata nel preavviso di rigetto, che si pone in netto contrasto con la stessa, in quanto ripropone la questione della “nuova costruzione”, per ragioni non più legate all’ampliamento volumetrico (come nell’ordinanza di demolizione 199/2022) bensì alla modifica della sagoma dell’edificio (per cui il cambiamento della tipologia di tetto avrebbe comportato una modifica della sagoma incompatibile con la ristrutturazione).

La qualificazione dell’intervento quale “ nuova costruzione”, renderebbe inapplicabile il regime degli ampliamenti nella fascia di rispetto cimiteriale.

A parere del Collegio, la violazione dell’art. 10 bis riguarda quindi una duplice difformità della motivazione del provvedimento definitivo rispetto al preavviso, ossia i) la circostanza che in quest’ultimo la mancanza del requisito della doppia conformità sia stata individuata solo con riferimento al regime urbanistico vigente all’epoca del presunto abuso (2015), mentre nel provvedimento definitivo è contestato un problema – mai rilevato in precedenza – riguardante il regime urbanistico dell’area al momento della proposizione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 TUED (2022); ii) inoltre che sia stata nuovamente proposta la qualificazione di nuova costruzione non con riferimento all’ampliamento dovuto al piano di calpestio ma con riguardo ad un intervento di modifica del tetto dell’edificio che lo avrebbe escluso dal novero degli interventi di ristrutturazione edilizia, contestazione – anche questa – mai oggetto di contraddittorio tra le parti.

17.1. Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito in più occasioni che il provvedimento definitivo di diniego da parte dell'amministrazione non può fondarsi su motivazioni completamente nuove rispetto a quelle del preavviso di rigetto: anche se non è necessario che vi sia una completa identità tra il preavviso di rigetto e la decisione finale del procedimento, né una corrispondenza dettagliata in merito al contenuto dei due atti, l'amministrazione pubblica può ritenere opportuno precisare meglio le proprie posizioni giuridiche nella decisione finale. Tuttavia, non è consentito fondare il diniego definitivo su motivazioni totalmente nuove, non evidenziabili nella motivazione dell'atto endoprocedimentale. È richiesta infatti almeno una parziale sovrapposizione tra le considerazioni espresse nel preavviso di rigetto e quelle della decisione finale (così Cons. Stato sez. VI, 15.1.2025, n. 312; id. sez. IV, 18.4.2018, n. 2330; T.A.R. Lazio sez. V, 8.5.2025, n. 8847; T.A.R. Campania Napoli sez. IV, 9.3.2020, n. 1041), esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove (TAR Veneto, sez. III, 21.1.2019 n. 72).

Come sopra evidenziato, le ragioni esplicitate dal Comune nel provvedimento definitivo sono del tutto nuove rispetto a quelle del preavviso e sono la conseguenza delle pertinenti osservazioni presentate dalla parte a propria difesa.

È pertanto inammissibile, sia sotto un profilo giuridico che deontologico, che l’Amministrazione possa aggiustare il tiro dei propri provvedimenti, perfezionando o cambiando o integrando la motivazione della determinazione definitiva, cogliendo gli errori dell’iniziale valutazione e pertanto aggiungendo ragioni nuove mai esplicitate. Infatti, un conto è la replica, anche non puntuale e dettagliata, alle osservazioni della parte privata, un altro conto è vanificare, nei fatti, il diritto di difesa. Lo stesso istituto del preavviso di rigetto perderebbe di significato se esso, anziché consentire il contraddittorio su fatti e istituti giuridici, offrisse all’Amministrazione spunti per variare completamente l’impianto motivazionale del provvedimento, come peraltro avvenuto nel caso oggetto del presente giudizio: non v’è chi non veda come la contestazione dell’assenza della doppia conformità urbanistica solo all’epoca del presunto abuso sia cosa ben diversa dalla contestazione dell’assenza di tale conformità anche all’epoca dell’istanza; così come pure prospettare ex novo una nozione di nuova costruzione mai contestata prima, al fine di negare la legittimità dell’ampliamento, costituisce sicuramente una violazione della normativa procedimentale prevista dalla legge 241/90.

17.2. Per completezza, vanno disattese le argomentazioni del Comune riportate nella memoria difensiva, nella quale si afferma che “la difformità tra il preavviso di rigetto e il provvedimento finale è irrilevante perché si tratta di atto vincolato che non poteva essere diverso qualsiasi fosse stato l’apporto del privato”.

Il Collegio, infatti, è a conoscenza della giurisprudenza che ritiene “vincolata” la decisione sul diniego di sanatoria edilizia, dovendo questa far riferimento alla conformità edilizia e urbanistica esistente al momento dell’abuso e a quello dell’istanza.

Questo avrebbe, in ipotesi, consentito al Comune di Marigliano di respingere l’istanza dell’CA sic et simpliciter senza alcun preavviso di diniego.

Tuttavia, l’operato dall’Amministrazione non può essere neutro, ma ad esso va attribuita la valenza significativamente collegata ai contenuti delle decisioni: nel momento in cui l’ente si autovincola all’apertura del contraddittorio con la parte – cosa che ha fatto inviando il preavviso di rigetto adeguatamente motivato – decide di perseguire un confronto che deve seguire le regole proprie della trasparenza procedimentale e, soprattutto, dell’obbligo di motivazione.

Accettare il contraddittorio, contribuendo a far insorgere nel privato il ragionevole affidamento di un dialogo costruttivo con l’Amministrazione, significa portare avanti tale scelta secondo le regole della normativa sul procedimento e nel rispetto di tutte le garanzie partecipative del privato.

Non è quindi concepibile una motivazione selettiva ex post, né tanto meno è giustificabile che la difesa dell’Amministrazione alla puntuale censura della violazione dell’art. 10 bis si basi sulla natura vincolata del provvedimento di rigetto: una volta che il Comune si è autovincolato al contraddittorio, cambia il contenuto dell’atto a livello di struttura e impostazione della motivazione, in quanto è l’Amministrazione stessa ad avere rinunciato a tale vincolatività, chiedendo l’apporto partecipativo del privato.

L’atto finale, quindi, non diventa improvvisamente discrezionale nei contenuti ma richiede una motivazione che tenga conto della diversa natura del procedimento che il soggetto pubblico ha liberamente instaurato.

Laddove questa motivazione sia carente o viziata o contraddittoria, come nel caso di specie, non è pensabile che la difesa della parte pubblica voglia obliterare la scelta fatta, a monte, di instaurare il contraddittorio procedimentale, anche perché la conseguenza sarebbe ipotizzare che lo scopo sia stato solo quello di far scoprire le linee difensive alla parte privata per poi modulare una nuova motivazione del provvedimento definitivo, cosa che, come è ovvio, è assolutamente inconcepibile.

17.2.1. È altresì illegittima anche la prospettazione, della difesa comunale, secondo cui “ inoltre i motivi su cui il contraddittorio si era formato, erano sufficienti per determinare il rigetto dell’istanza: l’aggiunta di un’ulteriore ragione per denegare il permesso di costruire non incide sul diritto al contraddittorio”.

Oltre a ribadire quanto sopra illustrato sulla necessità del rispetto della parità delle armi tra Amministrazione e cittadino, nel caso di specie va rimarcato che la struttura – anche grafica - del provvedimento definitivo esclude che la motivazione offerta sia “ulteriore” rispetto alle precedenti: si tratta di una vera e propria nuova motivazione che va a sostituire, e non ad integrare, le ragioni esposte in precedenza.

Non si può inoltre accettare che la natura plurimotivata di un provvedimento amministrativo, con tutte le implicazioni che essa ha in termini di difesa della parte privata (costretta a replicare a tutti i motivi, per evitare che il ricorso possa essere respinto a prescindere) sia relegabile a fatto irrilevante, affermandosi che le motivazioni già fornite (nel preavviso di rigetto) siano più che sufficienti per il diniego definitivo: quand’anche esse fossero state richiamate per relationem nel provvedimento impugnato, l’esistenza di una nuova ragione di diniego ha vita e sorte autonoma rispetto alle stesse, anche perché sarebbe assai poco affidabile, sul piano dell’operatività, un’Amministrazione che motivasse senza reale convinzione e anzi in modo ultroneo rispetto a quanto fatto: implementare una motivazione ritenuta già esaustiva, non può che avere come rischio che quello di indebolirla; ed è esattamente quanto avvenuto nel caso oggetto del presente contenzioso.

18. Indipendentemente dal suddetto dedotto assorbente vizio di annullamento del diniego impugnato, i motivi ostativi enucleati nel provvedimento finale impugnato sono comunque illegittimi.

Va infatti accolto il secondo motivo del ricorso, che censura la violazione dell’art. 9 della legge Tognoli n. 122/1989 in relazione alla legge 166/2002.

Quest’ultima, all’art. 28, ha modificato l’art. 338 del Rg 1265/1934 in materia di fascia di rispetto cimiteriale, portandola a 200 metri.

Ha altresì introdotto un ultimo comma, stabilendo che “ all'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell' articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”, includendo le ristrutturazioni edilizie.

Questa Sezione, conformemente alla giurisprudenza in materia, ha ribadito che la normativa statale sui vincoli cimiteriali prevale sulle diverse previsioni degli strumenti urbanistici (T.A.R. Campania Napoli sez. II, 18.11.2024, n. 6298; Cons. Stato sez. VI, 14.12.2023, n. 10784).

Questo comporta non solo l’applicazione del vincolo assoluto di inedificabilità ma anche del citato comma 7, sicchè l’unico procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti.

Pertanto, a prescindere dal fatto che il PUC sia stato approvato nel 2022, a partire dal 2002 l’area in questione era certamente ricompresa – per legge- nella fascia di rispetto cimiteriale e non si comprende come possa essere stata in parte ricompresa, nel 2015 (anno del presunto abuso) anche nella zona B, secondo le prospettazioni dell’ente, che peraltro non ha spiegato come un edificio di modeste dimensioni possa essere ricompreso in due perimetri di aree urbanistiche diverse.

In sintesi, la motivazione fornita dal Comune di Marigliano è già perplessa sotto questo aspetto, al quale poi va aggiunto il fatto che l’art. 9 comma 1 della legge 122/1989 consente ai proprietari di immobili di realizzare - nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati - parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato.

Ed è stato questo l’intervento oggetto della SCIA del 2015, che il Comune non ha mai annullato e che invece ha ritenuto di sanzionare come abusivo senza tenere conto della possibile applicabilità della normativa sui parcheggi anche nella fascia di rispetto cimiteriale, in base al comma 7 dell’art. 338, anzi, tenendone conto ex post, come detto, per “aggiustare” la motivazione di definitivo diniego.

In particolare – come rappresentato nelle osservazioni tecniche ex art.10 bis legge 241/90 inviate dalla parte al Comune – in applicazione della percentuale del 10%, l’ampliamento massimo realizzabile sarebbe stato pari a 76,06 (10% di 760,63 mc), mentre l’ampliamento effettivamente realizzato dal sig. CA è stato pari a 47,97 mc ( 79,95 mq x 0,60), lasciando inalterata la restante parte del cortile in virtù dell’abbassamento di 60 cm effettuato con la rampa di accesso per raggiungere il calpestio sottoposto di cm 60 dalla quota cortile e strada onde consentire che l’autovettura per la sua altezza possa trovare ingresso nel locale ex deposito ed ora garage per cambio di destinazione previsto nella SCIA n.44/2015.

Peraltro il ricorrente nelle osservazioni al preavviso di rigetto ha chiarito che le modifiche sono state apportate senza intaccare la quota estradossale della copertura fissata in ml 2.53 dalla quota cortile e strada, scongiurando in modo determinato e definitivo, aumenti della volumetria assentita pari a me 202.40 e della superficie pari a mq 80.00. Mentre l’ampliamento risulta, come ampiamente chiarito, operato interrato, “sottostrada” o “sottocalpestio”, al punto che è stato necessario realizzare una rampa carrabile, nel cortile, che collega il citato cortile (quota 0.00) con l’ingresso del manufatto (quota - 0.60) lasciando inalterata la restante parte del cortile, nel rispetto dell’art. 22 del regolamento edilizio del Comune secondo cui la misurazione deve essere effettuata dal piano di sistemazione esterna, ovvero quello della strada, come avvenuto nel caso di specie.

In conclusione, l’intervento edilizio del ricorrente doveva rientrare nelle opere compatibili con la classificazione urbanistica dell’area.

19. Va accolto anche il terzo motivo con il quale si contesta l’erronea qualificazione come “nuova costruzione” dell’intervento di ristrutturazione abilitato con permesso edilizio n.21 del 16.2.2012. Nel diniego impugnato si afferma per la prima volta che l’intervento di demolizione e ricostruzione con modifica della sagoma (da tetto a doppia falda a tetto piano) è da definirsi una nuova costruzione e non un ampliamento da intendersi come “ ristrutturazione”, con ciò denegando il beneficio di cui al citato comma 7 dell’art. 338 TULS, che non vale per le nuove costruzioni.

I profili di illegittimità sono molteplici.

Il fabbricato era stato oggetto di una ricostruzione nel 2012 con il P.d.c n. 21 e successivamente con la SCIA del 2015 era stata operata – oltre alla trasformazione in garage - una modifica del tetto che da doppia falda, è stata trasformata in copertura piana, operandosi la media aritmetica e geometrica delle altezze, senza alterazione del volume e superficie assentiti.

Per giurisprudenza pacifica, gli interventi edilizi di modifica dei tetti dei fabbricati sono interventi di ristrutturazione edilizia e non di nuova costruzione (T.A.R. Campania Napoli sez. VI, 6.3.2025, n. 1813; Cons. Stato sez. VI, 27.4.2021, n. 3393), salvo comportino un aumento di volumetria tale da portare a un organismo edilizio del tutto diverso.

Infatti, pur consentendo l'art. 10, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380/2001 di qualificare come interventi di ristrutturazione edilizia anche le attività volte a realizzare un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, implicanti modifiche della volumetria complessiva, della sagoma o dei prospetti, tuttavia occorre conservare sempre una identificabile linea distintiva tra le nozioni di ristrutturazione edilizia e di nuova costruzione, potendo configurarsi la prima solo quando le modifiche volumetriche e di sagoma siano di portata limitata e comunque riconducibili all'organismo preesistente (Cons. Stato, Sez. IV, 3.3.2020 n. 1536; Id., Sez. II, 6.4.2020 n. 2304; id., Sez. IV, 28.1.2016 n. 328).

Il Consiglio di Stato ha dunque evidenziato che possono essere tre le ipotesi di ristrutturazione che “possono portare ad un organismo edilizia in tutto o in parte diverso dal precedente”. In primo luogo, l’organismo può essere esito di “ristrutturazione conservativa”, che non implica la demolizione del preesistente fabbricato “e che può apportarvi anche modifiche di significativo impatto, compresi, in linea generale, l’inserimento di nuovi volumi o la modifica della sagoma”. La seconda e la terza ipotesi sono date dalla “ristrutturazione ricostruttiva” o “demoricostruzione”, “caratterizzate, rispettivamente, da demolizione e ricostruzione di un edificio e dal ripristino di un fabbricato crollato o demolito (tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 30 maggio 2017, n. 2567 e 12 ottobre 2017, n. 4728)”.

È evidente che la ricostruzione del tetto del fabbricato del ricorrente, avvenuta nel 2015 e coperta da titolo edilizio mai annullato, non ha le caratteristiche della nuova costruzione ma rientra pienamente nella cd. ristrutturazione conservativa.

Peraltro, che le opere del 2015 sul fabbricato deposito di proprietà di LL siano qualificabili quali ristrutturazione edilizia, è suffragato anche dalla CTU disposta dal giudice civile del tribunale di Nola nella causa RG N° 1257/2017, intentata dai vicini, CTU depositata in atti e dalla quale è possibile evincere l’esatta natura dell’intervento ricostruttivo assentito con la SCIA del 2015.

In questo contesto, la difesa del ricorrente ha accennato alla circostanza che il Comune avrebbe dovuto esercitare il potere di secondo grado dell’annullamento d’ufficio del permesso edilizio n. 21 del 2012 (sulla cui base vi è stata la ricostruzione del manufatto diruto).

Il punto non è tanto questo, quanto la mancata contestazione, da parte del Comune, della SCIA del 2015, che ha di fatto legittimato la trasformazione in garage e la modifica del tetto.

In conclusione anche il ricorso 3011 del 2024 deve essere accolto.

20. Infine, giocoforza va accolto l’ultimo ricorso, avverso il provvedimento di acquisizione dell’edificio da parte del Comune per l’inottemperanza all’ordine di demolizione.

Appurata l’illegittimità sia dell’ordine di demolizione che del diniego di sanatoria, l’acquisizione non è sostenuta da alcun presupposto legittimo.

Peraltro, per giurisprudenza costante, l’acquisizione dell’area non è possibile in pendenza dei ricorsi avverso l’ordine di demolizione e il diniego di sanatoria (T.A.R. Napoli Campania sez. II, 25.10.2024, n. 5689).

21. In conclusione, i ricorsi riuniti e indicati in epigrafe vanno accolti con annullamento dei provvedimenti impugnati.

Le spese si liquidano in dispositivo in base alla soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi 405 del 2023, 3001 del 2024, 1161 del 2025, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il comune di Marigliano al pagamento delle spese processuali in favore di RI CA che liquida in euro 2000,00 per ciascuna causa (totale 6000,00), oltre c.u. e accessori di legge, con attribuzione ai rispettivi procuratori antistatari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

NN AP, Presidente

IA BA LL, Consigliere, Estensore

Daria Valletta, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IA BA LL	NN AP

IL SEGRETARIO