Pubblicato il 15/01/2025

N. 00312/2025REG.PROV.COLL.

N. 02654/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2654 del 2021, proposto dalla Società Artaius S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Stendardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti e Elena Maria Ferradini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio, n. 15,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, n. 1476 del 30 luglio 2020, resa inter partes , concernente un diniego di condono edilizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Vista l’istanza di passaggio in decisione del Comune di Milano,

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 6 novembre 2024 il consigliere Giovanni Sabbato e udito per la parte appellante l’avvocato Luca Stendardi in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l’utilizzo della piattaforma “Microsoft Teams”;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Lombardia, la società Artaius S.r.l. (di seguito anche solo “la Società” o “Artaius”) aveva chiesto l’annullamento del provvedimento, emesso dal Comune di Milano in data 9 luglio 2012, recante il diniego dell’istanza di condono presentata in data 10 dicembre 2004 relativa all’ampliamento di un fabbricato, sito in Milano alla via Alzaia Naviglio Pavese, n. 260.

2. A sostegno dell’impugnativa aveva dedotto l’eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione nonché la violazione di legge sotto diversi profili, lamentando quanto segue:

- il provvedimento impugnato farebbe riferimento all’art. 822 del codice civile in materia di beni demaniali senza indicare la specifica situazione e l’esatto vincolo asseritamente violato;

- non vi sarebbe stata coerenza tra la comunicazione di avvio del procedimento e il provvedimento emesso a valle; la presenza di motivi diversi rispetto a quelli della primaria contestazione avrebbe dovuto comportare l’avvio di un nuovo procedimento;

- la mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda;

- la violazione dell’obbligo di concludere il procedimento previsto dall’art. 2 della Legge sul procedimento amministrativo;

- la violazione dell’art. 39 della Legge n. 724 del 1994.

3. Nella resistenza del Comune di Milano, il Tribunale amministrativo ha rigettato il ricorso compensando le spese.

4. In particolare, il T.a.r. ha ritenuto che “ le deduzioni non consentono di superare i profili ostativi alla possibilità di accogliere la domanda di condono, sostanzialmente riconducibili alla mancata prova di un titolo di proprietà o di altro diritto reale (superficie) del tratto della Roggia Carlesca ove sono stati rilevati gli abusi edilizi e, in seconda battuta, alla mancata prova del rilascio di titoli autorizzativi finalizzati a giuridicamente giustificare l’ampliamento realizzato ”.

5. Avverso tale pronuncia la Società ha interposto appello, notificato il 26 febbraio 2021 e depositato il 22 marzo 2021, lamentando, attraverso due motivi di gravame (pagine 4-10), quanto di seguito sintetizzato:

I) il segmento motivazionale col quale si afferma la legittimità del diniego di condono, stante la mancanza di titoli autorizzativi finalizzati a giustificare quanto realizzato, sarebbe illogico e contraddittorio considerato che la richiesta di condono si fonda proprio sul presupposto della mancanza di un titolo autorizzativo; contrariamente a quanto sostenuto dal T.a.r., la normativa sul condono non conterrebbe alcuna previsione atta ad escludere la legittimazione del soggetto istante in caso di mancanza di un titolo di proprietà o di altro diritto reale;

II) il T.a.r. avrebbe mancato di pronunciarsi sui motivi di ricorso relativi ai vizi del procedimento, limitandosi a rilevare l’irrilevanza di “ qualche sfasatura nei riferimenti legislativi ”. Nello specifico, il provvedimento impugnato non avrebbe indicato il corso d’acqua interessato dalle opere oggetto di condono, né la sua distanza dai manufatti; non vi sarebbe alcun riferimento al vincolo di inedificabilità; non avrebbe indicato i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche poste alla base del decisum ; il T.a.r. non avrebbe considerato il documento n. 13 prodotto dall’esponente difesa nel giudizio di primo grado, ossia l’atto notarile di vendita degli immobili siti in Alzaia Naviglio Pavese n. 274/276 intervenuto fra la dante causa Sempione 89 S.r.l. e Artaius S.r.l. il 9 febbraio 1999 (documento comprovante la proprietà del bene in capo all’appellante).

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

7. In data 31 marzo 2021 il Comune si è costituito in giudizio al fine di chiedere il rigetto dell’avverso gravame.

8. In data 23 settembre 2024 parte appellante ha depositato memoria al fine di insistere per l’accoglimento del gravame, osservando che le motivazioni poste a base del provvedimento di diniego impugnato non coincidono con le motivazioni recate dalla sentenza di primo grado. Nello specifico, il Comune avrebbe denegato l’istanza di sanatoria perché “ preclus(a) dalle norme poste a tutela delle acque superficiali ” le quali “ introducono un vincolo inderogabile di inedificabilità assoluta posto dal Rd. 523/1904 entro la fascia di rispetto di 10 metri dal corso d’acqua ”. Il T.a.r., invece, avrebbe legittimato il diniego unicamente in ragione della asserita non titolarità, in capo all’istante, dei beni oggetto di istanza di condono.

9. In data 4 ottobre 2024 il Comune appellato a sua volta ha depositato memoria insistendo per la reiezione dell’appello, evidenziando come la normativa condonistica – avallata dalla giurisprudenza – richieda, ai fini della legittimazione dell’istante, “ una relazione qualificata con il bene di natura reale o anche solo obbligatoria ”. Stante l’assenza di questo presupposto, il Comune avrebbe correttamente denegato l’istanza di condono.

10. Con memoria depositata in data 9 ottobre 2024, la Società ha replicato alle argomentazioni del Comune insistendo per l’accoglimento del gravame.

11. La causa, chiamata per la discussione alla udienza pubblica svoltasi con modalità telematica del 6 novembre 2024, è stata ivi trattenuta in decisione.

12. L’appello è meritevole di accoglimento.

12.1. Assume rilievo preliminare ed assorbente quanto dedotto, nel contesto del secondo motivo che pertanto è meritevole di essere esaminato con precedenza rispetto ad ogni altra deduzione, in ordine al preteso difetto motivazionale dal quale l’atto impugnato sarebbe affetto.

Sostiene sul punto parte appellante che l’Amministrazione si è “ limitata ad un generico richiamo delle disposizioni normative che sarebbero state ostative alla concessione del provvedimento autorizzativo richiesto ” (cfr. pagina 7 dell’appello). Tale censura non sarebbe stata adeguatamente esaminata dal T.a.r. e pertanto viene riproposta in questa sede chiedendosene l’accoglimento.

In effetti, come denunciato col ricorso di primo grado, si registra una evidente distonia tra gli atti endoprocedimentali e la motivazione a sostegno del provvedimento di diniego, essendo questo sorretto unicamente da ragioni connesse all’assetto idraulico mentre alcun riferimento contiene riguardo agli altri profili, ivi compreso quello dominicale, valorizzati in seno al preavviso di diniego.

Questo, preso atto della specifica consistenza delle opere contestate (“ Ampliamento di fabbricato esistente con formazione di locale veranda per la ristorazione, servizi igienici, ripostiglio. Ampliamento locale cucina per creazione locale dispensa e veranda. Modifiche interne. ”), presenta il seguente assetto motivazionale: “ Viste le controdeduzioni della S.V. alle richieste del comune di Milano; - Vista la normativa vigente sulla tutela delle acque; Visto l’art. 822 del Codice Civile sulla demanialità delle acque; - Visto il Decreto Legislativo n° 152/99 sulla tutela delle acque superficiali; Visto il Regio Decreto del 25.07.1904 n° 52 ”.

Va rilevato che, come denunciato da parte appellante, reiterando la medesima denuncia di cui al primo motivo introduttivo della lite (pagine 3 e ss.), il provvedimento impugnato si fonda unicamente sull’assetto idraulico senza alcun riferimento al potenziale contrasto delle opere con quanto invece valorizzato in seno al preavviso di diniego del 17/01/2012, ove si rileva che “ non è stato allegato alla domanda di Permesso di Costruire in Sanatoria nessuna autorizzazione alla copertura della Roggia Carlesca, nessun titolo di proprietà della stessa Roggia e/o diritto di superficie ”.

La sentenza di prime cure non risulta essersi appositamente soffermata su tale specifico profilo di censura limitandosi a richiamare il quadro motivazionale in seno al preavviso che tuttavia non è riportato nel provvedimento terminale del procedimento.

Osserva, infatti, il giudice di prime cure che “ le deduzioni non consentono di superare i profili ostativi alla possibilità di accogliere la domanda di condono, sostanzialmente riducibili alla mancata prova di un titolo di proprietà o di altro diritto reale (superficie) del tratto di Roggia Carlesca ove sono stati rilevati gli abusi edilizi e, in seconda battuta, alla mancata prova del rilascio di titoli autorizzativi finalizzati a giuridicamente giustificare l’ampliamento realizzato (a prescindere dalla risalente data, menzionata nella domanda di condono, in cui tali lavori sarebbero stati eseguiti) ”.

E’ di tutta evidenza, quindi, che il T.a.r. ha valorizzato il quadro sintattico che connota il preavviso di diniego senza invece fare alcun riferimento a quello che reca il provvedimento terminale del procedimento, come detto facente esclusivo riferimento alla disciplina, statale e regionale, sulle acque e senza nemmeno dettagliare le ragioni del loro rilevato carattere ostativo all’accoglimento della domanda.

Invero, secondo consolidato orientamento di questo Consiglio “ seppur non debba sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, deve recisamente escludersi la possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 aprile 2018, n.2330).

Il percorso procedimentale che impone la normativa di riferimento postula l’almeno tendenziale sovrapposizione tra le considerazioni espresse in seno al preavviso di diniego e quelle contenute nell’atto terminale e che nel caso di specie non ricorre.

Il gravame in esame è, quindi, suscettibile di accoglimento in ordine al denunciato difetto motivazionale, fatti salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione in sede di rideterminazione sulla domanda condonistica.

13. Tanto premesso, ritenuta assorbita ogni altra censura, l’appello deve reputarsi fondato e, pertanto, va accolto cosicché, in accoglimento del ricorso di primo grado, l’atto impugnato va annullato.

14. Sussistono nondimeno giusti motivi, stante la particolarità della vicenda, per disporre la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (r.g.n. 2654/2021), lo accoglie e, per l’effetto, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla l’atto ivi impugnato.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del 6 novembre 2024, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l’intervento dei magistrati:

Oreste Mario Caputo, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere, Estensore

Sergio Zeuli, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Sabbato	Oreste Mario Caputo

IL SEGRETARIO