Pubblicato il 18/02/2021

N. 00236/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00977/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il NE

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 977 del 2020, proposto da
ON AL s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Gattamelata, Francesca Romana Feleppa ed Enrico Gaz, con domicilio eletto presso lo Studio Gaz in Venezia, Santa Croce 269, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione NE, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Botteon, Luisa Londei e Francesco Zanlucchi, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura regionale, in Cannaregio 23 – Venezia, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

IC LT BU UT AL s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Guido Barzazi, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia-Mestre, via Torino 186, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento dell'11 agosto 2020 con cui la Regione NE ha aggiudicato a IC LT BU UT AL s.p.a. la procedura aperta sopra soglia comunitaria per l'affidamento della “ fornitura in noleggio di apparecchiature e servizi a basso impatto ambientale per i Centri Stampa regionali ” e di tutti gli atti ad esso presupposti e conseguenti, anche se non conosciuti, ivi compresi i chiarimenti resi dalla S.A. (ed in particolare il chiarimento in risposta al quesito n. 2) e tutti i verbali di gara con cui è stata ammessa e valutata l'offerta dell'aggiudicataria, e del decreto n. 236 del 28 settembre 2020 (unitamente alla relativa nota di comunicazione prot. 411571 di pari data) con cui la Stazione appaltante – all'esito del procedimento di autotutela – ha confermato il cennato provvedimento di aggiudicazione all'odierna controinteressata dichiarandone l'efficacia, nonché delle note procedimentali del 18 settembre 2020 (prot. 378789 e prot. 378703),

e per il risarcimento del danno

in forma specifica, con dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto che fosse nelle more sottoscritto tra la stazione appaltante e IC LT BU UT AL s.p.a., con conseguente subentro della ricorrente nel servizio e nel contratto,

ovvero per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione del NE e di IC LT BU UT AL s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori, in modalità videoconferenza, come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando del 6 febbraio 2020, la Regione NE indiceva la procedura aperta, ex art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la “ fornitura in noleggio di apparecchiature e servizi a basso impatto ambientale per i centri stampa regionali ”, per la durata di 60 mesi (con opzione di proroga tecnica fino ad un massimo di 6 mesi), per un importo stimato di € 1.100.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Tra i prodotti oggetto della fornitura vi era una “ GA fuori linea a doppio punto metallico ”.

In base all’art. 4 del capitolato speciale “ Specifiche minime dei singoli sistemi ” tale macchinario doveva rispettare le seguenti specifiche minime:

“ a) GA fuori linea a doppio punto metallico, capacità fino a 50 fogli 80 gr/m2 con alimentatore automatico copertine, rifilo trilaterale e squadratura del dorso;

b) formato minimo carta (foglio steso) mm. 120x210;

… omissis … ”.

Ai sensi del punto 18 del disciplinare: “ l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara, pena l’esclusione dalla procedura ”.

Ulteriormente l’art. 4 del capitolato stabiliva che il collaudo sarebbe stato “ positivamente superato solo se le apparecchiature …si dimostreranno funzionare correttamente in conformità alle prescrizioni minime richieste …”.

1.1. In sede di chiarimenti, la stazione appaltante rispondeva agli operatori economici:

- in relazione al quesito 2, “ Si ritiene possa essere fornito il finitore GA in linea alle attrezzature da stampa, purché compatibile con gli spazi e le necessità operative dei due centri stampa. Resta comunque inteso che compete alla Commissione giudicatrice la valutazione delle offerte tecniche ed economiche dei concorrenti ”;

- in relazione al quesito 7, “ Si conferma che le apparecchiature dovranno rispettare le caratteristiche minime previste al paragrafo 4.4 del capitolato (dalla lettera a) alla lettera e)) ”.

1.2. Partecipavano alla procedura tre operatori economici: ON AL s.p.a. (in seguito, ON), IC LT BU UT AL s.p.a. (in seguito, IC LT) e CO AL s.r.l..

All’esito delle operazioni di gara, risultava: prima in graduatoria IC LT con 96,93 punti; seconda ON con 88,91 punti e terza CO AL s.r.l. con 82,70 punti.

Con decreto n. 202 dell’11 agosto 2020 l’appalto veniva quindi aggiudicato a IC LT.

1.3. Ottenuta copia dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, in data 16 settembre 2020 ON presentava alla stazione appaltante istanza di autotutela in cui lamentava la difformità del GA offerto rispetto alle specifiche tecniche minime stabilite dall’art. 4 del capitolato ed in particolare con riferimento al formato minimo della carta.

IC LT faceva seguito alla comunicazione di avvio del procedimento affermando:

“ per mero errore di trascrizione, il formato minimo carta (foglio steso) del GA in linea proposto in sede di gara è 120x210mm (come da requisito tecnico minimo del capitolato speciale art. 44 punto b). Tale formato è alimentabile personalizzando alcune impostazioni sul posizionamento della piega (il formato carta è sul lato lungo inferiore alle specifiche di fabbrica del produttore) ottenendo in automatico un libretto piegato e pinzato che, come per tutti i libretti, potrà eventualmente essere rifilato frontalmente per eliminare l’antiestetica “scalettatura” dei fogli piegati ”.

L’aggiudicataria precisava inoltre:

1) alimentando in macchina il formato steso 120x210mm, non si utilizzano supporti cartacei di dimensioni più grandi senza costi aggiuntivi per la stazione appaltante. Si fa notare che il prodotto di punta della scrivente ditta ON, stampante imagepress c10010vp, unica apparecchiatura avente le caratteristiche minime richieste dal capitolato, alimenta come formato minimo il formato A5 (148x210mm) oppure, nel caso di formati personalizzati, il formato 182x182mm. Ipotizzando che il formato steso 120x210mm, prima di essere piegato e pinzato debba essere stampato, si evidenzia da parte di ON la necessità stampare un formato carta superiore che dovrà poi essere rifilato fino al formato richiesto di 120x210mm (utilizzo di supporti cartacei più grandi con costi aggiuntivi per la stazione appaltante)”.

2) “non è necessario ‘reingenizzare’ nessuna applicazione in quanto la nostra macchina alimenta il formato carta steso di 120x210mm. In ogni caso, la nostra conoscenza del mercato e delle applicazioni del cliente, ci permette di affermare che la totalità delle richieste di libretti avviene su formati standard ISO A4 e A3 ”.

3) “ gestendo l’attuale workflow del cliente, possiamo affermare che non esistono applicazioni a libretto realizzati a partire dal formato steso 120x210mm. Il centro stampa regionale realizza libretti nel formato A4 (standard ISO) che hanno una dimensione chiusa di 148×210 mm e libretti nel formato A3 (standard ISO) che hanno una dimensione chiusa di 210×297mm. In ogni caso, un moderno software di prestampa come quello fornito da IC LT, permette la realizzazione di tali applicazioni ed eventuale modifica delle stesse, in pochi ‘click’ utilizzando strumenti di impaginazione automatica professionali. Le eventuali realizzazioni di formati speciali tiene sempre in considerazione la necessità di utilizzare prevalentemente fogli di grandi dimensioni (costo carta e costo ‘click’ di stampa inferiore), massimizzando la resa del foglio ”.

Sulla base di tali elementi forniti dalla aggiudicataria, con decreto n. 236 del 28 settembre 2020, la Stazione appaltante respingeva l’istanza di autotutela di ON e confermava l’aggiudicazione dell’appalto a IC LT, ritenendo minimale la difformità contestata.

2. Con ricorso notificato in data 30 settembre 2020 e depositato in data 6 ottobre 2020, ON ha impugnato gli atti della procedura, proponendo i seguenti motivi.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/16 in tema di specifiche tecniche. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del Capitolato speciale e dell’art. 18 del Disciplinare di gara. Violazione dei principi di concorrenza e par condicio, di determinatezza e immodificabilità dell’offerta, di proporzionalità e correttezza dell’azione amministrativa, di autovincolo. Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche, e in particolare per sviamento, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione .

L’offerta dell’aggiudicataria non rispetterebbe i requisiti minimi, a pena di esclusione, di cui all’art. 4 del capitolato speciale.

Sotto un primo profilo, la ricorrente rileva che il capitolato speciale richiedeva come requisito minimo del GA , il “ formato minimo carta (foglio steso) mm. 120x210 ” (art. 4.4, lett. b).

IC LT ha invece offerto macchine GA con “ formato minimo carta (foglio steso) mm. 182 x 257mm. ” (offerta tecnica IC LT, punto A.1).

Né potrebbe sostenersi che il prodotto offerto dalla controinteressata sia equivalente da un punto di vista prestazionale a quello richiesto dalla legge di gara.

Da un lato, infatti, la Commissione non ha compiuto alcuna valutazione di equivalenza, “ avendo semplicemente passato sotto silenzio la difformità tecnica ”. E il prodotto offerto – aggiunge la ricorrente - non sarebbe in grado di svolgere la funzione richiesta.

Dall’altro lato, per ragioni di par condicio degli offerenti, il principio di equivalenza non sarebbe applicabile in caso di “ mancato rispetto delle prescritte specifiche tecniche minime ”.

La stazione appaltante in sede di rigetto dell’istanza di autotutela avrebbe peraltro riconosciuto la difformità, ritenendola tuttavia “ minimale ”. Ciò in violazione del vincolo derivante dal rispetto della legge di gara.

Sotto un secondo profilo, sarebbe illegittimo il chiarimento n. 2, in quanto avrebbe consentito alla ricorrente di offrire una GA in linea, ossia integrata alla copiatrice, in contrasto con l’art. 4 del capitolato che come requisito minimo richiedeva che la GA fosse “ non in linea ”.

L’aggiudicataria – osserva la ricorrente - avrebbe tratto un significativo vantaggio in termini di risparmio di spese dal mancato rispetto delle prescrizioni del capitolato.

Sotto un terzo profilo il provvedimento di aggiudicazione sarebbe illegittimo per indeterminatezza dell’offerta in quanto IC LT non avrebbe prodotto le schede tecniche del GA .

3. Costituitesi in giudizio le resistenti rilevavano in particolare che il formato richiesto come standard minimo (120 – 210 mm) sarebbe comunque ottenibile anche attraverso un diverso “ settaggio ” della macchina offerta da IC LT e che la difformità contestata sarebbe “ minimale rispetto all’idoneità del sistema di stampa offerto da IC LT BU UT AL S.p.A, che soddisfa le prestazioni richieste dal capitolato ”.

4. Con ordinanza n. 526 del 23 ottobre 2020 questa Sezione accoglieva la domanda cautelare proposta dalla ricorrente rilevando che “ secondo quanto si ricava dalla memoria della stazione appaltante e dalla discussione in camera di consiglio, tale valutazione - non supportata da verifiche in ordine all’idoneità del macchinario offerto a soddisfare effettivamente il requisito minimo di cui sopra - sembra fondarsi su mere dichiarazioni dell’aggiudicataria successive alla conclusione della gara”.

Con la medesima ordinanza veniva altresì fissata “ per la trattazione del ricorso la camera di consiglio del 10 febbraio 2021, anche in vista, sussistendone i presupposti, di una sentenza in forma semplificata ”.

5. In vista dell’udienza camerale le parti depositavano memorie e repliche – non ulteriori documenti - in cui ribadivano le proprie posizioni e davano atto dell’intervenuta proroga del rapporto in essere con l’attuale aggiudicataria IC LT.

Alla camera di consiglio del 10 febbraio 2021 la causa veniva trattenuta in decisione.

6. Il primo profilo di censura è fondato nei limiti di seguito precisati.

Costituisce principio consolidato che ” quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30 ottobre 2019, n. 7446.; conforme, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).

Nel caso di specie l’art. 4.4 del Capitolato speciale richiedeva, a pena di esclusione, come specifiche minime del GA : “ formato minimo carta (foglio steso) mm. 120x210 ”.

La necessità del rispetto di tale prescrizione è stata altresì confermata nei chiarimenti, in risposta al quesito n. 7.

La società IC LT ha invece offerto macchine GA con “ formato minimo carta (foglio steso) mm. 182 x 257mm.” (offerta tecnica di punto A.1) .

Né diversa indicazione può trarsi da quanto scritto dall’aggiudicataria nella propria offerta in relazione al criterio C1 “ Prestazioni Migliorative ”: invero in tale parte dell’offerta non vi è alcun riferimento al fatto che la macchina in questione rispetti il “ formato minimo carta (foglio steso) mm. 120x210 ”, richiesto dal capitolato.

6.1. L’offerta di IK LT doveva pertanto essere esclusa, salva l’eventuale verifica – da parte della Commissione – dell’effettiva equivalenza prestazionale del prodotto offerto rispetto a quanto richiesto dal capitolato.

In base all’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, per garantire la massima partecipazione alla procedura, non possono essere esclusi i prodotti che, ancorché difformi dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante, risultino prestazionalmente equivalenti a quelli richiesti e quindi siano comunque idonei a garantire l’esecuzione della prestazione indicata nella legge di gara (Cons. Stato, Sez. III, 31 ottobre 2019, n. 7450).

Per giurisprudenza costante il principio di equivalenza prestazionale permea l’intera disciplina degli appalti e deve ritenersi di generale applicazione, anche in assenza di una prescrizione in tal senso della legge di gara (Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212).

Tuttavia è il concorrente a dover fornire, in gara, la prova dell’equivalenza prestazionale del proprio prodotto (Cons. Stato, Sez. III, 5 settembre 2017, n. 4207).

6.2. Per quanto in linea generale la valutazione di equivalenza prestazionale possa essere compiuta anche in forma implicita (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I ter , 26 febbraio 2020, n. 2517), in considerazione dell’univoco dato testuale dell’offerta della ricorrente – macchine GA con “ formato minimo carta (foglio steso) mm. 182 x 257mm. – per garantire il rispetto dei generali principi di trasparenza e di par condicio dei concorrenti, non v’è dubbio che nella fattispecie in esame vi era la necessità di verificare l’effettiva equivalenza prestazionale del prodotto offerto e di rendere evidenti le ragioni delle valutazioni compiute.

6.3. Nel caso di specie, alla luce della documentazione prodotta e di quanto rilevato dalle parti – anche in sede di discussione – risulta invece che tale valutazione di equivalenza prestazionale sia stata compiuta esclusivamente dopo la gara, dalla medesima stazione appaltante – non dalla Commissione - sulla base delle mere affermazioni, invero non precise ed univoche, dell’aggiudicataria.

Spettava invece alla Commissione valutare sulla base della documentazione prodotta in gara da IC LT, se in concreto il GA offerto è in grado di utilizzare il formato minimo della carta, richiesto dal capitolato come requisito minimo, senza l’intervento di operatori esterni e senza richiedere un sacrificio eccessivo, in termini di tempo e di risorse, ai dipendenti della Regione chiamati ad utilizzarlo.

Pertanto, ferma la facoltà della stazione appaltante di riesercitare il potere nel rispetto delle indicazioni sopra fornite, è fondato il primo profilo di censura nella parte in cui la ricorrente lamenta il difetto di motivazione e di istruttoria in ordine al rispetto del requisito del formato minimo della carta.

7. Infondato è il secondo motivo con cui la ricorrente lamenta l’illegittimità del chiarimento n. 2, in quanto avrebbe consentito all’aggiudicataria di offrire un GA in linea, ossia integrato alla copiatrice, in contrasto con l’art. 4 del capitolato che come requisito minimo richiedeva che il GA fosse “ non in linea ”.

Il chiarimento, infatti, condiziona la possibilità di presentare un cucipiaga in linea al fatto “ che l’ingombro delle stesse sia compatibile con gli spazi disponibili dei due centri stampa ”.

E tale complessiva prescrizione non presenta evidenti vizi logici: la ragione della richiesta di macchinari non in linea era correlata ad esigenze di spazio e una volta soddisfatta tale esigenza, era necessario garantire la massima partecipazione alla procedura.

Né la ricorrente evidenzia sotto quale profilo tale chiarimento avrebbe determinato una lesione del principio di concorrenza. Alla luce del chiarimento fornito tutti i concorrenti avevano la possibilità di offrire macchinari in linea compatibili da un punto di vista dimensionale.

8. Infondato è infine il terzo profilo di censura con cui la ricorrente lamenta che l’offerta di IC LT sarebbe indeterminata in quanto non avrebbe prodotto le schede tecniche del GA .

Invero risulta che l’aggiudicataria abbia prodotto le schede tecniche del macchinario in linea, comprensivo del GA (documento n. 12 della Regione e documento n. 6 di IC LT).

9. In ragione della natura strumentale dell’interesse sotteso alla censura ritenuta fondata, non possono essere accolte le domande di subentro nel contratto e di risarcimento per equivalente proposte dalla ricorrente.

10. Il ricorso deve pertanto essere accolto nei limiti e nei sensi sopra precisati.

Per la peculiarità della fattispecie, sussistono le condizioni per compensare le spese, salvo l’obbligo della Regione di provvedere alla refusione del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il NE (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei limiti di cui in motivazione.

Compensa le spese di giudizio tra le parti, salvo il rimborso in favore della parte ricorrente e a carico della Regione del NE del contributo unificato nella misura complessivamente versata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO