Pubblicato il 28/01/2021

N. 00120/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00760/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 760 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ER AR, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucio Anelli, Flavia Anelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Mira, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Brusegan, Katia Maretto, Giuseppe Roberto Chiaia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Roberta Brusegan in Mestre Venezia, via Forte Marghera 191;

nei confronti

CO De OB, LE AR, Ri.Va. di De OB IL & C. S.a.s., rappresentati e difesi dagli avvocati Alfredo Bianchini, Francesca Busetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alfredo Bianchini in Venezia, Piazzale Roma 464;

Per l’ottemperanza

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della sentenza del T.A.R. per il Veneto Sez. II n. 1028/2019;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da in data 29.10.2020:

per l'ottemperanza della sentenza T.A.R. Veneto Sez. II n. 1028/2019, nonché per la declaratoria di inefficacia del provvedimento a firma del dirigente del Settore governo del territorio del Comune di Mira prot. n. 41901 in data 13.10.2020, avente ad oggetto “sentenza Tar Veneto n.1028/2019 rg.681/2017 - Conclusione del procedimento avviato in data 09/01/2020 prot. n. 853”, in subordine per la declaratoria di nullità ex art. 31 c.p.a del provvedimento prot. n. 41901 in data 13.10.2020 in ulteriore subordine per l'annullamento previa conversione del rito ex art. 32 c.p.a. del provvedimento del Comune di Mira prot. n. 41901 in data 13.10.2020.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Mira, di CO De JA, di LE AR e di Ri.Va. di De OB IL & C. S.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021, svoltasi da remoto con modalità di videocollegamento, la Dr.ssa Daria Valletta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in disamina la Sig.ra AR ha dedotto che nell’anno 2012 aveva avanzato al Comune di Mira la richiesta di verificare la legittimità delle n. 5 DIA presentate in riferimento a un intervento edilizio da effettuarsi sull’immobile adiacente a quello della richiedente.

Su ricorso della Sig.ra AR questo T.A.R., con sentenza n.230/2013 passata in giudicato, dichiarava l’obbligo del Comune di Mira di provvedere sulla domanda di esercizio del potere di autotutela avanzata dalla Sig.ra AR.

Il Comune di Mira, con provvedimento in data 19.5.2017, riteneva insussistenti i presupposti per l’adozione di provvedimenti di autotutela in relazione alle DIA presentate; tale atto è stato annullato da questo Tar con la sentenza 1028/2019, con cui è stata ritenuta fondata la censura di difetto di motivazione in riferimento alla mancata comparazione degli interessi pubblici e privati sottesi all’esercizio dell’autotutela.

Di conseguenza il Comune, in data 9.1.2020, comunicava l’ “avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’eventuale esercizio dell’autotutela, a seguito di sentenza Tar Veneto n. 1028/2019 rg. 681/2017”, senza tuttavia concluderlo nel termine di legge.

Alla luce di tali premesse la ricorrente ha chiesto che il Tribunale ordini al Comune, in ottemperanza alla sentenza richiamata, di procedere all’adozione dell’atto conclusivo del procedimento avviato in data 9.01.2020.

Con ricorso per motivi aggiunti la Sig.ra AR ha impugnato il provvedimento del Comune di Mira prot. n. 41901 in data 13.10.2020 chiedendo dichiararsene l’inefficacia o la nullità ovvero, previa conversione del rito, perché se ne disponesse il relativo annullamento.

In primo luogo, si lamenta che il provvedimento sarebbe elusivo del dictum giudiziale, in quanto, pur formalmente volto al riesame delle DIA, nella sostanza riproporrebbe i medesimi vizi già riscontrati da questo TAR. Il Comune, infatti, si sarebbe limitato a valutare soltanto la DIA n. 2009/0403 sotto il profilo del cambiamento della destinazione d’uso da “residenziale” a “turistico”, senza prendere in considerazione le altre DIA.

Si deduce, inoltre, che l’atto di riesercizio del potere sarebbe nullo, ponendosi in contrasto con il giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato nr. 6280/2018, con cui si è accertata l’impossibilità di utilizzare l’edificio a fini ricettivi.

In subordine, la ricorrente ha chiesto che il Tribunale, previa conversione del rito, disponesse l’annullamento dell’atto impugnato in quanto illegittimo sulla scorta delle seguenti ragioni di diritto: in primo luogo, si lamenta l’illegittimità del provvedimento gravato, ove escluderebbe la falsità delle dichiarazioni del progettista. Ed infatti, si afferma, la dichiarazione asseverata in ordine alla conformità delle opere oggetto di DIA con le prescrizioni del PRG non sarebbe veritiera, così come acclarato dal Consiglio di Stato, che ha tassativamente escluso che il PRG comunale consentisse all’epoca la destinazione “ricettiva”.

Dunque, diversamente da quanto ritenuto dal Comune, l’interesse pubblico all’inibizione dell’intervento sarebbe in re ipsa , e non rileverebbe il decorso del tempo, né potrebbe dirsi maturato alcun affidamento.

Il provvedimento impugnato sarebbe, peraltro, censurabile nella parte in cui si pretenderebbe di valorizzare l’attività svolta dai controinteressati prima della presentazione delle n. 5 Dia; il mancato esercizio dei poteri repressivi sull’attività edilizia in esame, in quanto volto esclusivamente ad evitare la demolizione dei numerosi abusi edilizi realizzati, rivelerebbe uno sviamento di potere.

Si è costituito in giudizio il Comune di Mira, chiedendo dichiararsi l’improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio, e l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, in quanto il provvedimento gravato doveva essere oggetto di autonoma impugnazione. Nel merito, ha chiesto la reiezione dei ricorsi.

Si sono, altresì, costituiti i controinteressati, chiedendo dichiararsi l’improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio e l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti; nel merito, hanno evidenziato che i poteri esercitati dall’Amministrazione nel caso di specie, sono quelli di autotutela di cui all’art. 21 nonies della legge 241/1990, nella versione vigente ratione temporis , e che sarebbero comunque inammissibili, proprio alla luce della richiamata decisione di questo TAR, le censure inerenti al preteso mendacio del progettista e alle supposte illegittimità edilizie poste in essere .

All’udienza del 14.01.2021, svoltasi da remoto con modalità di videocollegamento, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio, come in precedenza osservato, la Sig.ra AR ha chiesto ordinarsi all’Amministrazione resistente di dare ottemperanza alla sentenza di questo TAR nr. 1028/2019, con la quale si disponeva che il Comune di Mira provvedesse a un nuovo esercizio dei propri poteri di autotutela.

Con tale sentenza, in particolare, veniva affermato, per quanto in questa sede interessa: “ La motivazione del provvedimento è del tutto apodittica e stereotipata, essendosi l’amministrazione limitata ad affermare l’insussistenza dell’interesse pubblico all’esercizio dei poteri repressivi e la prevalenza della tutela dell’affidamento del dichiarante senza fornire alcun concreto riscontro della necessaria ponderazione di tutti gli interessi in gioco. Nessun cenno, in particolare, è fatto alla posizione del terzo, leso dall’attività edilizia illegittimamente intrapresa, pur avendo questi ottenuto una pronuncia favorevole. L’interesse del controinteressato (rispetto all’esercizio dell’attività soggetta al regime liberalizzato della SCIA o della DIA) rientra tra quelli che l’amministrazione, sulla scorta di quanto espressamente previsto dall’art. 21-nonies, c. 1. L. 241/90 è tenuta a valutare. Una motivazione che dia specificamente conto della posizione del terzo, inoltre, assume particolare rilevanza nelle materie assoggettate al regime della SCIA, poiché la tutela della sua posizione transita necessariamente attraverso l’intermediazione del potere amministrativo. Pertanto, il sacrificio dell’interesse del terzo, specie laddove la sua fondatezza sia stata accertata in sede giurisdizionale, deve essere oggetto di specifica valutazione, da esternare nella motivazione, al fine di non vanificare la tutela giurisdizionale che lo stesso abbia ottenuto.

4. Il secondo motivo con cui si censura la parte della motivazione del provvedimento in cui è richiamata la pronuncia del TAR Veneto n. 1294/2015, annullata in sede d’appello, può essere assorbito in conseguenza dell’accoglimento del primo motivo nella parte in cui è dedotta l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 21-nonies, c. 1 L. 241/90 nella formulazione attualmente vigente. Il provvedimento impugnato richiama la suddetta pronuncia al solo fine di escludere l’applicabilità nel caso di specie del comma 2-bis dell’art. 21-nonies, L. 241/90 alla stregua del quale il termine di diciotto mesi non trova applicazione per i provvedimenti conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato. Presupposto perché venga in rilievo l’applicazione del comma 2-bis è che la fattispecie ricada nell’ambito di applicazione del comma 1, avendo la disposizione di cui al comma 2-bis natura derogatoria della regola generale dettata dal comma 1. L’accoglimento del primo motivo, dunque, priva di interesse l’esame del secondo motivo.

5. Il terzo motivo, con cui sono svolte censure relative alla compatibilità delle DIA presentate dal controinteressato con la disciplina urbanistico-edilizia dell’area, è inammissibile non essendo conferente rispetto al contenuto del provvedimento impugnato, in cui le motivazioni dell’archiviazione risiedono esclusivamente nella ritenuta insussistenza dei presupposti di ordine temporale e di rispondenza all’interesse pubblico dell’esercizio dell’autotutela.

6. In conclusione, il ricorso è fondato. L’amministrazione è tenuta ad effettuare una nuova ponderazione di interessi, tenendo conto dell’affidamento maturato in capo al controinteressato al momento della scadenza del termine entro cui era tenuta a compiere le verifiche sollecitate dal terzo e ad esternare puntualmente le ragioni sottese alla ponderazione di tutti gli interessi in gioco” .

Nel corso del giudizio il Comune ha riesercitato il potere, con provvedimento impugnato con motivi aggiunti: la ricorrente, in particolare, lamenta che tale atto avrebbe carattere violativo/elusivo del giudicato; in subordine, ne ha domandato l’annullamento in quanto illegittimo previa conversione del rito.

2. Alla luce di quanto precede deve, in primo luogo, dichiararsi l’improcedibilità del ricorso per ottemperanza: occorre rilevare, in proposito, che l’Amministrazione in data 13.10.2020 ha concluso il procedimento di autotutela, in ossequio al dictum giudiziale in precedenza riportato, negando la ricorrenza dei presupposti giustificativi dell’adozione dei provvedimenti invocati.

Né, d’altro canto, si ravvisa alcuna elusione o violazione del giudicato: ciò in quanto con la sentenza nr. 1028/2019 questo TAR, previo inquadramento come poteri di autotutela (seppure con alcune specificità) dei poteri che l’Amministrazione è chiamata a esercitare ai sensi degli artt. 19 comma 4 e comma 6 ter L.241/90 su sollecitazione del terzo interessato, ha ordinato al Comune di dar corso a una nuova comparazione degli interessi in gioco; al contempo, ha dichiarato inammissibili le censure relative alla compatibilità delle DIA in oggetto con la disciplina urbanistico-edilizia dell’area, in quanto inconferenti rispetto al contenuto del provvedimento impugnato.

In tal senso, non si coglie alcun contrasto rispetto al contenuto di tale pronuncia; né, d’altro canto, sussiste alcun conflitto rispetto a quanto affermato nella sentenza del Consiglio di Stato nr. 6280/2018, giacché il provvedimento impugnato, nel procedere alla comparazione tra gli interessi pubblici e privati in gioco, non nega ed anzi assume come presupposto la violazione delle disposizioni relative alla destinazione dell’area.

Occorre, dunque, procedere alla conversione del rito, al fine di valutare la domanda di annullamento del provvedimento impugnato con motivi aggiunti.

3. Il ricorso è infondato, ciò che consente di prescindere dalle eccezioni preliminari di inammissibilità sollevate dalle controparti.

Parte ricorrente lamenta che l’atto gravato sarebbe illegittimo ove non avrebbe valutato, ed anzi avrebbe escluso, la falsità delle dichiarazioni del progettista; in forza di tale falsità l’interesse pubblico all’inibizione dell’intervento sarebbe in re ipsa , e non sussisterebbe alcun affidamento tutelabile; infine, si afferma che il mancato esercizio dei poteri repressivi del Comune rivelerebbe uno sviamento del potere.

Giova ribadire che il Comune di Mira, su sollecitazione della Sig. AR, ha esercitato il potere di verifica previsto dall’art. 19, c. 4 L. 241/90, norma che prevede la necessaria ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 21 nonies della medesima legge perché l’Amministrazione possa esercitare poteri inibitori/repressivi una volta elasso il termine di 30 giorni previsto dal comma 6 bis dell’art. 19.

Come noto, il citato art. 21 nonies consente l’esercizio dell’autotutela al ricorrere, oltre che del presupposto di carattere temporale la cui sussistenza nel caso di specie è già stata acclarata, allorché sussistano le ragioni di interesse pubblico e “tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati”.

Parte ricorrente sembra presupporre che il citato “mendacio” del progettista (che peraltro l’Amministrazione ha escluso con argomentazioni che non appaiono irragionevoli, alla luce dell’errore in cui è incorso il Comune, secondo quanto ha osservato il Consiglio di Stato con la sentenza nr. 611/2017 ai punti 16.2 e 16.3: cfr . all. 6 produzione di parte ricorrente) imporrebbe all’Amministrazione l’esercizio dei poteri inibitori e repressivi invocati, giacché l’interesse a intervenire sulle DIA presentate sarebbe “ in re ipsa ”.

Ciò non è: l’esercizio dei poteri qui in considerazione, presupponendo la non conformità dell’atto alle vigenti norme edilizie e urbanistiche, richiedono la ricorrenza dell’ulteriore presupposto dell’interesse pubblico al ritiro dell’atto, valutato tenendo anche conto degli interessi privati in gioco.

Nel caso di specie, pur escludendo la considerazione degli interessi propri del destinatario dell’atto, e prendendo in esame solo l’interesse della PA e quello del privato controinteressato, vi è che:

- l’Amministrazione nel provvedimento impugnato ha osservato che non sussiste alcun interesse pubblico alla rimozione dell’atto, essendo, al contrario, prevalente quello alla conferma dello status quo , evidenziando che: “ non si riscontra interesse pubblico all’annullamento degli atti impugnati in quanto la situazione di fatto si ritiene consolidata già alla metà del 2012, senza ledere in alcun modo il territorio agricolo rurale, né il decoro la vivibilità e fruibilità dello stesso, senza arrecare alcun danno economico, alla salute, ambientale e/o alla coltivazione dei terreni agricoli e/o alla tutela del patrimonio e del paesaggio con riferimento al proprietario dei terreni agricoli confinanti (ricorrente). Si ritiene pertanto prevalente l’interesse a confermare la situazione di fatto, già alla metà del 2012, che ha determinato un recupero secondo la volontà pianificatoria del comune consentendo convivialità, animazione, sviluppo socio economico e soprattutto lo svilupparsi di un turismo di ‘piccola scala’ sicuramente compatibile con il territorio rurale, sul quale non ha determinato alcuna incidenza negativa riscontrabile di fatto. Nè diversamente dimostrata. Ipotizzare già alla metà del 2012 un ripristino alla situazione originaria del fabbricato, contemplando ad esempio una successiva trasformazione alle ammesse destinazioni artigianale di servizio della residenza con l'insediamento di una lavanderia o di una carrozzeria, oppure di una attività commerciale magari con l'ampliamento ulteriore del ristorante esistente o l'insediamento di una attività di spettacolo gioco e intrattenimento, oppure l'apertura di una attività direzionale come laboratori medici, uffici e /o agenzie, studi professionali; tutte attività che comporterebbero sicuramente un aggravio in termini di carico urbanistico, mal sopportabile, ora per allora, dal territorio rurale e agricolo interessato, come già specificato, risultando pertanto assolutamente preferibile e prevalente mantenere in essere la destinazione turistica già alla data della metà del 2012 ”; tali valutazioni, di carattere discrezionale, non sono state efficacemente smentite mediante l’allegazione di elementi concreti che evidenzino il carattere irragionevole/arbitrario delle stesse;

- quanto ai controinteressati, nel provvedimento gravato il Comune ha osservato che la Sig.ra AR non ha evidenziato la sussistenza di specifici interessi alla rimozione delle DIA in oggetto, diversi da quelli al rispristino della legalità violata: del resto la ricorrente ha omesso, anche nelle difese svolte nel presente giudizio, di rappresentare quale situazione soggettiva di carattere personale sarebbe lesa dall’attività edificatoria posta in essere sul fondo confinante, concentrando le proprie deduzioni sulla non conformità dell’intervento alle norme vigenti ratione temporis .

Sulla scorta di quanto precede deve pure escludersi che il Comune abbia esercitato un potere sviato nel fine.

4. Conclusivamente: il ricorso introduttivo del giudizio deve essere dichiarato improcedibile, mentre deve essere respinto quello per motivi aggiunti.

Alla luce della complessiva vicenda qui in disamina, e tenuto conto che al momento dell’introduzione del giudizio il Comune non aveva ancora concluso il procedimento di autotutela, appare opportuno compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

- visto l’art. 32, comma 2, cpa dispone la conversione del rito speciale in quello ordinario;

- dichiara improcedibile il ricorso in ottemperanza;

- respinge il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2021, svoltasi da remoto con modalità di videocollegamento, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario

Daria Valletta, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daria Valletta	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO