Pubblicato il 27/01/2023

N. 00192/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01014/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1014 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Raffaello Giuseppe Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

comune di Noicattaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Lancieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa concessione di misure cautelari,

- della determinazione del 12.7.2022, a firma del Rup della gara CIG -OMISSIS- volta all'affidamento del servizio di igiene urbana nel Comune di Noicattaro, di «valutazione degli elementi istruttori acquisiti e conclusione del procedimento di verifica dei requisiti soggettivi di partecipazione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 della -OMISSIS-– Determinazioni finali», con cui si è disposta l'esclusione della -OMISSIS- dalla gara per difetto del requisito soggettivo di affidabilità morale e professionale di cui all'art. 80, comma 5, lett. c, c-bis e c-ter del d.lgs. n. 50/2016 e l'aggiudicazione in favore della -OMISSIS-, nonché della nota -OMISSIS- prot. -OMISSIS- del 13.7.2022 con cui tale determinazione è stata comunicata alla -OMISSIS-, unitamente alla pec con cui la medesima è stata trasmessa;

- della determina dirigenziale n. -OMISSIS- del 29.8.2022, di aggiudicazione della gara alla -OMISSIS-, della comunicazione prot. n. 18793 dell'1.8.2022, della proposta di aggiudicazione n. -OMISSIS- e della comunicazione di tale aggiudicazione inviata dalla -OMISSIS- Rutigliano, Noicattaro e Mola di Bari con protocollo in uscita n. -OMISSIS- del 29.8.2022, unitamente alla pec con cui la medesima è stata trasmessa alla -OMISSIS-;

e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, nonché per il subentro della ricorrente nel medesimo contratto di appalto, ove stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Noicattaro e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11.1.2023 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società odierna ricorrente impugna la determinazione del 12.7.2022 a firma del Rup della gara CIG -OMISSIS-, per l'affidamento del servizio di igiene urbana nel Comune di Noicattaro, con cui si è disposta la sua esclusione per difetto del requisito soggettivo di affidabilità morale e professionale e l'aggiudicazione in favore della odierna controinteressata, all’esito della “valutazione degli elementi istruttori acquisiti e conclusione del procedimento di verifica dei requisiti soggettivi di partecipazione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016”.

Unitamente all’esclusione impugna la determina dirigenziale n. -OMISSIS- del 29.8.2022, di aggiudicazione della gara alla controinteressata.

In breve è avvenuto che:

-con bando del 31.3.2021, il Comune di Noicattaro ha indetto gara d’appalto per l’affidamento – per la durata di 24 mesi – del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e dei servizi di igiene urbana e accessori nel territorio comunale.

- La procedura, espletata dalla -OMISSIS- Rutigliano, Noicattaro e Mola di Bari, si è svolta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione di 80 punti per l’offerta tecnica (di cui 24 attinenti a criteri e sub-criteri di carattere tabellare, assegnati con automatismo) e di 20 punti per l’offerta economica.

- Alla gara hanno partecipato cinque concorrenti, tra cui le due imprese che attualmente gestiscono in ATI il servizio, ossia la -OMISSIS- e la -OMISSIS-, le quali hanno partecipato alla nuova gara individualmente.

-All’esito delle operazioni di gara, la odierna ricorrente è risultata la concorrente che ha prodotto sia la migliore offerta tecnica, avendo ottenuto – dopo riparametrazione – un punteggio di 80/80 (seconda la -OMISSIS- con -OMISSIS-, e terza la -OMISSIS- con -OMISSIS-), sia la migliore offerta economica, avendo formulato il maggior ribasso, pari al 6,26%, a fronte del 5,58% offerto dalla -OMISSIS-.

-Verificata la congruità dell’offerta prima classificata, la gara è stata aggiudicata alla odierna ricorrente, giusta determinazione n. -OMISSIS- del 26.8.2021, dichiarata vincitrice col punteggio di 100/100, mentre la controinteressata è giunta in seconda posizione, con il punteggio di -OMISSIS-/100.

-La seconda classificata ha, quindi, contestato (con ricorso principale e per motivi aggiunti) gli esiti della procedura selettiva, con ricorso del 28.9.2021, iscritto innanzi al Tar Puglia, Bari al n. -OMISSIS-.

- Con sentenza n. -OMISSIS- del 22.12.2021 (passata in giudicato a seguito di sentenza del CdS n.-OMISSIS-), la sezione ha respinto il ricorso incidentale proposto dalla odierna ricorrente ed ha accolto il gravame principale, come integrato dai motivi aggiunti della odierna controinteressata.

In particolare, la decisione ha ritenuto fondati il I ed il III motivo del ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti, con cui la seconda classificata ha censurato la valutazione svolta dalla S.A. (stazione appaltante) di congruità della offerta prodotta dall’aggiudicataria (odierna ricorrente) e di affidabilità morale e professionale della stessa, in ragione di un ritenuto «difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla ricostruzione dei presupposti alla base della decisione amministrativa che ha riscontrato positivamente l’affidabilità professionale e morale dell’aggiudicataria», ed ha pertanto accolto il gravame, annullando il provvedimento di aggiudicazione e ordinando alla S.A. di rinnovare il giudizio da essa svolto sulla affidabilità della odierna ricorrente e, in caso di esito positivo, quello sulla congruità della offerta risultata vincitrice.

- Con provvedimento del 12.7.2022, il Rup ha disposto l’esclusione della odierna ricorrente, per difetto del requisito soggettivo di affidabilità morale e professionale, ritenendo le omissioni dichiarative (relative a vicenda penale conclusasi con condanna in primo grado) gravemente colpose, se non addirittura intenzionali. Ha poi ulteriormente giustificato l’esclusione perché la vicenda venuta in rilievo nel giudizio penale, al di là della sua rilevanza illecita nell’ordinamento penalistico, evidenziava comportamenti poco rassicuranti dell’operatore economico in materia ambientale, facendone emergere un comportamento disinvolto, poco attento ai principi di precauzione e prevenzione ambientale.

In particolare il provvedimento di esclusione in questa sede censurato:

-ha preso le mosse dalle circostanze in fatto indicate dalla odierna controinteressata nel ricorso per motivi aggiunti proposto dinanzi al CdS, ex art. 104, co. 3°, cpa, a carico degli atti gravati in prime cure con il precedente ricorso n.-OMISSIS- (definito con sentenza di questa sezione n. -OMISSIS- del 22.12.2021), evidenziando che tali circostanze non rilevate in sede di gara ed ex novo contestate dalla predetta ditta “non sono state esaminate in sede di gara dalla Stazione appaltante e dallo scrivente, avendo codesta Società omesso di dichiararle”;

-ha escluso qualsivoglia automatismo espulsivo in relazione all’omissione dichiarativa;

- ha richiamato i principi espressi in materia da A.P. n.16/2020;

-ha ritenuto acclarata la omissione della dichiarazione dovuta (a partire dalla comunicazione del rinvio a giudizio a carico del legale rappresentante della società, fino alla successiva sentenza di condanna del Tribunale di Matera n. -OMISSIS-);

-ha articolatamente escluso la imputabilità delle predette omissioni dichiarative a mera svista, come sostenuto in fase partecipativa dalla odierna ricorrente;

-ha conclusivamente ritenuto imputabile quantomeno a colpa grave le omissioni dichiarative e le ha ritenute rilevanti ai fini dell’affidabilità sulla scorta della seguente argomentazione: “in applicazione dei principi dell’Ad. Plenaria n. 16/2020, lo scrivente è dell’avviso che il contegno omissivo e reticente posto in essere dalla ditta -OMISSIS- srl, per come concretamente emerso e protrattosi all’esito della disamina di tutte le circostanze fattuali e giuridiche rilevate, costituisca ex se grave illecito professionale idoneo ad incidere negativamente sul vincolo fiduciario con la S.A. e sull’affidabilità contrattuale dell’o.e. in questione, con conseguente doverosità dell’esclusione dello stesso ai sensi dell’art 80 comma 5 lettera c-bis D.lgs n. 50/2016”:

-in aggiunta, ha esaminato nel merito la vicenda fattuale posta a fondamento della decisione penale e, al di là della sua rilevanza penale e della sua obiettiva natura “controversa”, ritenutane la rilevanza e incidenza della vicenda sull’affidabilità contrattuale dell’impresa, ha ulteriormente giustificato l’esclusione in considerazione dell’oggettiva gravità della vicenda e dell’obiettiva preoccupazione e perplessità destate da alcuni tra i rilievi mossi dal Giudice in sentenza, secondo

cui la ditta si è resa in più occasioni negligente in relazione a comportamenti rilevanti proprio in materia ambientale e non contestati in punto di fatto neppure dalla stessa impresa (“In conclusione, il RUP ritiene che per le evidenze fattuali emerse, anche la valutazione concreta dell’episodio in quanto tale, nonché in aggiunta alla rilevata reticenza in sede dichiarativa, contribuisca ad inficiare – allo stato - l’affidabilità ed integrità dell’impresa.”).

Con due motivi di ricorso l’esclusa censura tale decisione lamentando da un lato la involontarietà della condotta omissiva (ribadendo la tesi della mera svista); dall’altro la marginalità della vicenda alla base della sentenza penale.

Nel costituirsi sia l’ente sia la controinteressata hanno difeso l’impianto motivazionale del provvedimento di esclusione, evidenziandone la articolata puntualità e la assenza di profili di irragionevolezza.

Infine, all’udienza dell’11.1.2023, dopo la rinuncia alla domanda cautelare determinata dalla sollecita fissazione del merito, la causa è stata tratta in decisione, lette le memorie e repliche delle parti e ascoltata la ampia discussione orale.

Il ricorso non è fondato.

Con il primo motivo di ricorso la società odierna ricorrente ha:

-ripercorso articolatamente l’iter processuale ed i fatti posti a fondamento della vicenda conclusasi con la sentenza del Tribunale di Matera n.-OMISSIS-;

-ribadito la portata non automaticamente escludente della condanna (non definitiva);

-sostenuto la marginalità della vicenda fattuale e la sua idoneità a giustificare un giudizio prognostico di inaffidabilità, visto che altre stazioni (in numero di 41) l’hanno valutata, senza ritenerla dirimente ai fini escludenti;

-evidenziato i risultati positivi ottenuti nell’espletamento del precedente appalto (attualmente gestito in proroga) e gli elementi concreti di apprezzamento che il comune avrebbe dovuto tenere in considerazione, così elidendo qualsivoglia dubbio in ordine all’affidabilità morale e professionale;

-ripercorso i passaggi motivazionali del provvedimento di esclusione in relazione all’omissione dichiarativa;

-richiamato i principi di A.P. n.16/2020, indicati dall’ANAC e dalla giurisprudenza in ordine alla necessità che le omissioni dichiarative siano caratterizzate da dolo o colpa grave e attengano vicende di oggettiva gravità (che nel caso di specie, per le ragioni già evidenziate, non sussisterebbe);

-contestato la natura intenzionale della reticenza per assenza di prove che non sia imputabile a mera svista, considerato che ha dichiarato alla S.A. altro rinvio a giudizio ed ha successivamente effettuato tale dichiarazione in numerose altre gare.

La doglianza non può trovare accoglimento.

Giova premettere che la stessa mira a censurare il provvedimento espulsivo relativamente al fulcro della sua motivazione inerente il giudizio di inaffidabilità determinato dall’omissione dichiarativa.

Pertanto, larga parte delle premesse della censura -articolatamente tese a ripercorrere la vicenda in fatto che ha dato luogo al processo penale, il suo iter processuale, i passaggi motivazionali del provvedimento –mirano inevitabilmente a sovrapporre elementi non strettamente necessari a quelli su cui si concentra la doglianza.

Deve, invece, sottolinearsi che il punto nodale della questione verte esclusivamente sulla doverosità della dichiarazione e sulla sua imputabilità quantomeno a colpa grave. Tutto il resto confonde il chiaro perimetro delle uniche questioni rilevanti.

Tanto premesso, deve rilevarsi che la doverosità della dichiarazione discende dalla inconfutabile ed obiettiva gravità delle circostanze da dichiararsi da individuarsi nel suo risvolto penale assunto più che nella vicenda in fatto.

In altri termini, la gravità degli elementi soggetti a dichiarazione (da individuarsi nelle varie fasi del procedimento penale e non solo e non tanto nella vicenda in fatto) deriva dal rilievo penale delle vicende e dalla loro natura ambientale, riconducibili da un lato al massimo allarme sociale di cui è espressione il rilievo penale e dall’altro, alla affinità della materia in cui si inseriscono le vicende con l’oggetto dell’affidamento.

Che la vicenda in fatto sia- in tesi- marginale, oltre ad essere affermazione di parte fondata sul suo personale apprezzamento (come tale decisamente opinabile), è aspetto che perde totalmente di rilevanza allorquando essa abbia assunto connotati penali che – in quanto tali - impongono all’operatore di dichiararla, lasciando al destinatario della comunicazione le prescritte valutazioni.

La doglianza mira, poi, ad escludere la intenzionalità della dichiarazione.

Tuttavia, essa non confuta convincentemente il rilievo, operato dal Rup, di addebitabilità della stessa, quantomeno a titolo di colpa grave.

Che -quantomeno- a tale titolo la omissione sia imputabile, emerge da plurimi elementi di carattere indiziario, la cui univocità e concordanza escludono in modo manifesto la possibilità che essa sia stata determinata da “mera svista”.

Di essa, infatti, deve rilevarsi che:

-si tratta di omissione reiterata, avendo riguardato non solo la sentenza, ma anche il rinvio a giudizio (già intervenuto alla data della domanda) ed essendo intervenuta dopo ulteriore omissione relativa alla vicenda che ha coinvolto la ricorrente ed il comune di Polignano;

-la ricorrente ha avuto una pluralità di occasioni per dichiararla, in relazione alle richieste di vari chiarimenti rivoltele dal comune, senza tuttavia evidenziarla;

-la ricorrente è stata destinataria di specifiche pronunce giurisdizionali relative ai suoi obblighi dichiarativi che l’hanno specificamente resa consapevole dei comportamenti doverosi;

-si tratta di vicenda di indubbia rilevanza ambientale, sicchè ciò impone all’operatore economico un grado massimo di attenzione;

-l’operatore economico con caratteristiche imprenditoriali quale la società odierna ricorrente è tenuto ad un approfondito grado di attenzione e diligenza;

- la giustificazione dell’omissione -in tesi – determinata dalla richiesta di chiarimenti della S.A. circoscritta alle “sole” circostanze oggetto del primo ricorso n.-OMISSIS- non è verosimile, atteso il grado di diligenza richiesto all’operatore. Essa, al contrario, evidenzia che la ricorrente ha operato una scelta tra gli eventi da dichiarare, con ciò implicitamente ammettendo di aver valutato ciò che riteneva o meno rilevante.

Tutti gli elementi sopraindicati militano in senso contrario alla natura involontaria ed incolpevole dell’omissione dichiarativa, rendendo il giudizio del Rup che l’ha ritenuta gravemente colposa esente da censure di irragionevolezza.

Né di tale (gravemente colposa) omissione dichiarativa può ritenersi la irrilevanza o ininfluenza al fine di fondare il giudizio di inaffidabilità, sì da rendere irragionevole, sotto tale profilo la valutazione operata, in quanto essa riposa sul condiviso principio di gravità dell’omissione in considerazione dei plurimi elementi circostanziali che l’hanno qualificata (reiterazione, materia ambientale, pluralità delle vane occasioni di resipiscenza).

Neppure convince la tesi (evidenziata con il terzo motivo di ricorso, qui esaminato e da respingersi), secondo cui la valutazione operata avrebbe dovuto essere complessivamente orientata alla posizione della ricorrente, tenuto conto anche dei concreti meriti acquisiti nell’espletamento dell’appalto attualmente eseguito per l’ente, sia in relazione alla puntualità dell’esecuzione, sia in relazione ai risultati raggiunti nella raccolta differenziata.

I rappresentati elementi di merito, infatti, non elidono quelli di inaffidabilità, sostanziandosi la censura nella contrapposizione, alla valutazione operata dal Rup, di ulteriori circostanze, senza evidenziare profili intrinseci di irragionevolezza (nei soli limiti della quale è ammissibile il sindacato giurisdizionale) di essa.

In altri termini, ancora una volta il giudizio operato risponde a canoni di logicità e coerenza, in quanto rispondente al condiviso principio secondo cui l’esistenza di un comportamento meritevole non esclude – ma al più attenua- la rilevanza di altra e distinta condotta negativa, come si desume pacificamente anche dall’ordinamento penale che ammette la valutazione di elementi meritevoli quali circostanze attenuanti e non esimenti (senza con ciò escludere il giudizio complessivo di rimproverabilità).

La reiezione delle precedenti censure, tese a confutare uno dei profili motivazionali del provvedimento gravato, rende improcedibile l’ulteriore doglianza con cui ci si duole della valutazione operata della vicenda in fatto sottesa a quella penale.

Tuttavia, per completezza motivazionale, il collegio non si esime dal respingere nel merito il secondo motivo di ricorso con cui si lamenta la irragionevole valutazione della vicenda in sé come idonea a giustificare le determinazioni espulsive.

Anche sotto tale profilo il provvedimento impugnato – che si distingue per la complessiva articolata e ampia motivazione, la cristallina chiarezza e la coerenza tra premesse e conclusioni- resiste alla censura.

Infatti, l’ordito motivazionale (alla cui complessiva lettura si rinvia per la sua assoluta esaustività) risponde – ancora una volta- a condivisi (ed inconfutati dalla ricorrente) principi di ragionevolezza che impongono all’ente economico che operi in materia di rifiuti (e –dunque- ambientale) di tenere comportamenti improntati a principi di massima precauzione e prudenza, prevenzione e autoresponsabilità.

La domanda di subentro nel contratto segue la sorte della domanda impugnatoria.

Per le ragioni suesposte il ricorso non può trovare accoglimento.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente (-OMISSIS-) alla rifusione delle spese di lite in favore di ciascuna parte resistente (comune di Noicattaro e -OMISSIS-) che liquida, per ciascuna, in euro 3000,00, oltre accessori, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i dati della società ricorrente.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11.1.2023 con l'intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore

Maria Luisa Rotondano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Desirèe Zonno	Angelo Scafuri

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.