Pubblicato il 14/01/2025

N. 00059/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00811/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il TO

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 811 del 2024, integrato con motivi aggiunti, proposto da
ZI BL Società Cooperativa Sociale ZI Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Florenzano e Valentina Zuech, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

I.P.A.B. “Casa di IP AI” , in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Pierfrancesco Zen, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ND AI Servizi alla persona, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandra Celeghin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’ottemperanza

alla sentenza del T.A.R. TO, Sez. III, 13 marzo 2024, n. 480, notificata per la sua esecuzione all’Amministrazione competente e alla controinteressata in data 15 marzo 2024;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’I.P.A.B. Casa di IP AI e della ND AI Servizi alla persona;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2024 il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’I.P.A.B. “ Casa di IP AI” , con determinazione n. 127 del 19 settembre 2023, ha affidato in house alla “ND AI servizi alla persona” il servizio di assistenza infermieristica, assistenza sociosanitaria e assistenza domiciliare, da erogarsi presso la casa di riposo.

1.1. Il provvedimento è stato annullato da questo Tribunale con sentenza 13 marzo 2024, n. 480, in accoglimento del ricorso presentato dalla società cooperativa “ ZI BL ”, precedente gestore, in forza di contratto di appalto, del medesimo servizio affidato in house alla predetta ND.

2. Con ricorso notificato in data 18 giugno 2024, il ZI BL ha agito per l’ottemperanza alla sentenza n. 480/2024, lamentando la mancata conformazione dell’amministrazione a quanto ivi statuito.

2.1. La ricorrente ha domandato, altresì, il risarcimento dei danni derivanti dall’omessa esecuzione della sentenza – consistenti nella lesione della chance di conseguire l’aggiudicazione del servizio, non rimesso a gara dall’amministrazione – e la nomina di un commissario ad acta .

3. Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 22 agosto 2024, il ZI BL ha chiesto al Tribunale di accertare la nullità per violazione/elusione del giudicato di due atti adottati dalla Casa di IP AI, conosciuti solo per effetto del loro deposito in giudizio, ovverosia:

- l’informativa n. 1 del 24 aprile 2024, con cui il Direttore dell’Ente ha elencato le azioni da porre in essere per ottemperare alla sentenza 480/2024;

- la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’Ente n. 10 del 24 aprile 2024, relativa alla proposizione di ricorso in appello avverso la predetta sentenza.

4. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 12 settembre 2024, il ZI BL ha domandato l’accertamento della nullità per violazione/elusione del giudicato della determinazione del Direttore della Casa di IP AI, n. 94 del 23 luglio 2024, con la quale è stato reiterato l’affidamento in house alla ND AI del servizio di assistenza infermieristica, assistenza sociosanitaria e assistenza domiciliare.

5. Con ulteriori motivi aggiunti notificati il 18 novembre 2024, il ZI BL ha impugnato la relazione richiamata nella predetta determinazione n. 94/2024, recante le motivazioni della scelta di procedere all’affidamento in house dei servizi per cui è causa.

6. Hanno resistito in giudizio, depositando memorie difensive, la Casa di IP AI e la controinteressata ND AI, destinataria dell’affidamento in house .

7. All’udienza in camera di consiglio del 20 novembre 2024, il Collegio ha rappresentato alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., la questione relativa alla possibile tardività della domanda di annullamento formulata con l’ultimo ricorso per motivi aggiunti.

7.1. La trattazione della causa è stata quindi rinviata, ai sensi dell’art. 72- bis, cod. proc. amm., all’udienza in camera di consiglio dell’11 dicembre 2024, all’esito della quale la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Possono essere esaminati congiuntamente il ricorso introduttivo e i primi due ricorsi per motivi aggiunti, con i quali il ZI BL lamenta l’inottemperanza della resistente Casa di IP AI alla sentenza n. 480/2024, che si sarebbe manifestata dapprima attraverso la mera inerzia (contestata con il ricorso introduttivo) e poi con l’adozione di provvedimenti aventi contenuto violativo o elusivo del decisum giurisdizionale (impugnati con il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti).

2. È opportuno prendere le mosse dal contenuto della sentenza n. 480/2024, medio tempore appellata al Consiglio di Stato (con ricorso iscritto al n. 4043/2024 di R.G.). Con tale pronuncia è stato annullato l’affidamento in house disposto dalla Casa di IP AI, con la determinazione n. 127/2023, alla neocostituita ND AI per i servizi alla persona, rilevandone l’illegittimità sotto plurimi profili, ossia:

- per violazione delle disposizioni in materia di affidamento “in house” , in ragione della disposizione dello Statuto della ND (art. 9, comma 2), che apre alla partecipazione di «organismi di diritto pubblico », aventi natura privatistica;

- per difetto di motivazione , mancando l’indicazione dei benefici per la collettività derivanti dall’affidamento in house , come previsto dall’art. 7 del d.lgs. 36/2023;

- per difetto di istruttoria e di motivazione, non essendo state chiarite le ragioni della ritenuta maggiore efficacia ed efficienza del modello prescelto;

- per sviamento di potere, stante il rischio di alterazione della concorrenza derivante dai vizi sopra evidenziati;

- per la scarsa trasparenza nell’indicazione dei costi del personale, che riverbera i propri effetti sul giudizio di convenienza del modello di gestione in esame.

2.1. I vizi riscontrati dal Tribunale attengono, dunque, al corredo istruttorio e motivazionale dell’annullata determinazione n. 127/2023, oltreché alla disciplina statutaria della ND destinataria dell’affidamento, ma non investono direttamente la decisione della Casa di riposo AI di affidare in house l’erogazione del servizio di cui trattasi. La sentenza n. 480/2024 lascia, infatti, integra la discrezionalità dell’amministrazione resistente in ordine alla scelta alternativa relativa all’esternalizzazione o auto-produzione in house del servizio.

2.2. Per altro profilo, ogni valutazione circa la conformità o meno dei comportamenti dall’amministrazione al contenuto nel decisum e circa le eventuali misure da adottare deve compiersi alla luce del carattere non definitivo della sentenza di primo grado, appellata e, quindi, suscettibile di riforma. Non può, in particolare, trascurarsi che l’eventuale riscontro di atti violativi o elusivi della sentenza non sarebbe causa – come nell’ipotesi di contrasto con il giudicato – di nullità degli stessi ex art. 21- septies l. 241 del 1990, ma implicherebbe solo la necessità di considerarli come “inefficaci” ai fini delle statuizioni inerenti alle « modalità esecutive» della sentenza sub iudice (cfr. l’art. 114, comma 4, lett. c), cod. proc. amm), attraverso una statuizione provvisoria, destinata a consolidarsi o a venire meno secundum eventum litis .

3. Ciò premesso, la condotta della Casa di IP AI non manifesta alcuna volontà di sottrarsi agli effetti della sentenza n. 480/2024, né tantomeno appare espressiva di una colpevole inerzia.

3.1 L’obbligo di conformarsi alla pronuncia non priva, in primo luogo, l’amministrazione della facoltà di riservarsi un breve spatium deliberandi, utile a ponderare le iniziative da adottare, non potendo viceversa pretendersi – specie a fronte di questioni tecnico-giuridiche di rilevante complessità – una sua attivazione ad horas .

3.2. Le prime iniziative della Casa di IP AI finalizzate a conformarsi alla predetta sentenza sono state, peraltro, adottate appena un mese dopo il deposito della sentenza stessa. Con l’informativa n. 1 del 24 aprile 2024, infatti, il Direttore della Casa di IP, oltre a proporre al Consiglio di amministrazione dell’Ente di appellare la sentenza, ha manifestato la volontà di rinnovare l’affidamento in house alla ND AI , indicando il procedimento da porre in essere « per ottemperare a quanto disposto dal TAR» .

3.3. Le attività di cui si prospetta il compimento – «a) modificare il punto 2 dell’art. 9) dello Statuto della ND AI Servizi alla persona, registrare lo statuto modificato tramite atto notarile, b) comunicare l’adozione dello statuto modificato alla Regione TO, e) riformulare la determina di affidamento in house del servizio di assistenza sociale, socio-sanitaria e attività riabilitativa alla ND AI Servizi alla persona motivando in maniera qualificata tale scelta da parte dell’amministrazione» – pur nella loro inevitabile genericità, stante la natura programmatica dell’atto, si pongono in continuità con il decisum del Tribunale, investendo proprio le criticità riscontrate nella precedente determinazione di affidamento.

3.4. Nessun intento elusivo o violativo della pronuncia del Tribunale può, pertanto, essere rinvenuto nella predetta informativa, né all’interno della delibera del Consiglio di amministrazione n. 10 del 24 aprile 2024, adottata in conformità ad essa. Entrambi gli atti si collocano, infatti, all’interno degli ampi margini di discrezionalità non conformati dal contenuto della sentenza n. 480/2024 e investono aspetti «in relazione ai quali l’Amministrazione può imporre nuovamente l’assetto di interessi che più ritiene congruo per l’interesse pubblico affidato alle sue cure» (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VII, 11 aprile 2024, n. 3309)

4. Con la successiva determinazione n. 94 del 23 luglio 2024, assunta a conclusione dell’ iter avviato con gli atti di cui sopra, la Casa di IP AI ha rinnovato l’affidamento in house del servizio de quo , per il periodo dal 1° novembre 2023 al 31 ottobre 2026, alla ND AI Servizi alla Persona. Tale provvedimento, in particolare:

- riconosce «l’immutata volontà espressa dal Consiglio di Amministrazione di affidare il Servizio Socio-Sanitario e Riabilitativo alla ND AI Servizi alla Persona, prendendo atto e recependo quanto statuito dal TAR TO con sentenza n. 480 del 13 marzo 2024» ;

- richiama la «motivazione ampia e “aggravata”, secondo la definizione offerta dai giudici amministrativi, della scelta effettuata dal Consiglio di Amministrazione della Casa di IP valutata la congruità economica della prestazione offerta dalla ND anche in relazione al perseguimento di obbiettivi di universalità, socialità, efficienza ed economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego delle risorse pubbliche» , contenuta nella relazione di cui all’allegato A);

- dà atto dell’intervenuta «modifica dello Statuto della ND AI Servizi alla Persona all’art. 9 eliminando gli Organismi di Diritto Pubblico (che, per altro, non sono mai stati presenti all’interno della ND) dai possibili partecipanti alla compagine sociale, evitando in modo radicale eventuali controversie sull’intera partecipazione pubblica, eliminando alla radice qualsiasi partecipazione di capitali privati anche solo potenziale».

4.1. La determinazione n. 94/2024 dà concreta e definitiva attuazione alle indicazioni contenute nella sentenza n. 480/2024, in punto di necessaria modifica delle disposizioni statutarie della ND e più approfondita valutazione ed esposizione delle ragioni del ricorso all’ in house . La considerazione delle specifiche problematiche evidenziate dal Tribunale impedisce, dunque, di rinvenire un contrasto diretto tra la determinazione e il precedente decisum.

4.2. Non può essere condiviso il rilievo – formulato dalla ricorrente nei secondi motivi aggiunti – secondo cui la determinazione n. 94/2024, nel fare riferimento «ad un allegato A) che non risulta agli atti» , risulterebbe per ciò solo «priva della motivazione a sostegno della decisione di affidare il servizio mediante il modello organizzativo dell’in house providing» (pag. 2 dell’atto). Tale allegato A) , invero, oltre ad essere espressamente richiamato nella determinazione, che ne delinea il contenuto essenziale, è qualificato come «parte integrante del presente provvedimento» , secondo un’ordinaria – e legittima ( ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 10 novembre 2023, n. 9665) – tecnica di redazione della motivazione, “per relationem” ad atti dell’istruttoria.

4.3. Il fatto che la predetta relazione, contenuta in un documento di quasi 1.000 pagine complessive, non sia stata materialmente acclusa alla determinazione n. 94/2024 al momento del deposito in giudizio della determinazione stessa non permette di considerarla tamquam non esset – né, tantomeno, legittima il sospetto di una sua originaria mancanza – considerato che la ricorrente ben avrebbe potuto, fin da subito, acquisire conoscenza del relativo contenuto attraverso un’istanza di accesso agli atti.

5. Può quindi giungersi all’esame del terzo ricorso per motivi aggiunti, proposto successivamente alla produzione in giudizio della predetta relazione – depositata in allegato alla memoria della Casa di IP AI del 23 ottobre 2024 (doc. 6 della produzione documentale) – e proprio al fine di contestare le relative valutazioni.

5.1. Ebbene il mezzo di impugnativa in esame, notificato il 18 novembre 2024, presenta un contenuto in parte divergente da quello dei precedenti ricorsi. Con esso, infatti, il ZI BL:

- reitera le domande, già formulate con il ricorso introduttivo e i primi due motivi aggiunti, di ottemperanza della sentenza n. 480/2024 e di accertamento della nullità dei provvedimenti medio tempore adottati dalla Casa di riposo;

- impugna, per la prima volta, la relazione (allegato A) recante le motivazioni dettagliate della scelta di procedere all’affidamento in house , cui fa riferimento la determinazione n. 94/2024, affermando di averla conosciuta solo grazie al suo deposito in giudizio;

- propone, in via subordinata, una domanda di annullamento avente ad oggetto la predetta relazione, chiedendo altresì al Tribunale di disporre «la conversione del rito», ai sensi dell’art. 32 c.p.a., ove ritenga che i motivi proposti « pertengano al sindacato di legittimità proprio del rito ordinario ».

5.2. Il ricorso è infondato quanto alla domanda di ottemperanza e di impugnazione della relazione per violazione/elusione della sentenza n. 480/2024. La relazione pone, infatti, a confronto i due modelli alternativi di affidamento del servizio – esternalizzazione e autoproduzione – sia per gli aspetti economici che per quelli qualitativi e conclude per la maggiore rispondenza dell’affidamento in house all’interesse pubblico.

5.3. Il contenuto di tali valutazioni esclude, quindi, la possibilità di configurare una violazione o un’elusione della sentenza n. 480/2024, che lasciava del tutto impregiudicato il merito delle scelte organizzative dell’amministrazione, limitandosi ad imporre una più dettagliata motivazione per l’eventuale ricorso al modello in house , come in effetti riscontrabile nella relazione.

6. Quanto, invece, alla domanda di annullamento, la stessa – come rilevato in udienza ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. – risulta tardivamente proposta, ragion per cui all’udienza in camera di consiglio del 20 novembre 2024, a seguito dell’avviso ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., è stato disposto, ai sensi dell’art. 72-bis, cod. proc. amm. (che si riferisce ai ricorsi “suscettibili di immediata definizione” ), un rinvio ad una nuova udienza in camera di consiglio.

6.1. Alla data di notifica del ricorso, infatti, era già ampiamente decorso il termine di decadenza (di cui agli artt. 29 e 41 cod. proc. amm.) per la proposizione di una domanda di annullamento avente ad oggetto la relazione predetta. Il relativo dies a quo non può essere individuato – come invece sostiene il ricorrente – nel 23 ottobre 2024, data di produzione in giudizio del documento da parte della resistente, ma risale piuttosto al 4 settembre, cioè al momento del deposito della determinazione n. 94/2024.

6.2. Infatti, l’esistenza della relazione, il suo contenuto e la sua idoneità a ledere la sfera giuridica del ZI ricorrente erano pienamente evincibili dalla semplice lettura della determinazione n. 94/2024, che menziona la predetta relazione (denominata «Allegato A» ), la qualifica come «parte integrante dell’atto» e rimette ad essa le valutazioni relative alla «congruità economica della prestazione offerta dalla ND anche in relazione al perseguimento di obbiettivi di universalità, socialità, efficienza ed economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego delle risorse pubbliche».

6.3. Deve, quindi, farsi applicazione del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale ciò che rileva, ai fini dell’individuazione del dies a quo per proporre la domanda di annullamento, è la piena conoscenza dell’atto, «integrata dalla percezione, da parte dell’interessato, dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività per la sua sfera giuridica, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso» (in questi termini Cons. Stato, sez. II, 8 marzo 2024, n. 2280) . La conoscenza integrale del provvedimento, come di altri atti del procedimento, influisce invece sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, legittimando semmai la proposizione di motivi aggiunti ad un ricorso di annullamento già tempestivamente proposto ( ex multis, Cons. Stato, sez. III, 11 gennaio 2024, n. 362).

6.4. Né il differimento del dies a quo per l’esercizio dell’azione di annullamento può fondarsi sull’omesso deposito, contestuale a quello della determinazione n. 94/2024, della relazione di cui trattasi. Tale circostanza, infatti, non giustifica il comportamento inerte del ZI BL, che, in luogo di proporre immediatamente un’istanza di accesso finalizzata ad acquisire il documento, ha atteso che lo stesso fosse spontaneamente depositato in giudizio dall’amministrazione (come accaduto il 23 ottobre 2024, ben 50 giorni dopo). Secondo la giurisprudenza, infatti, «un’ingiustificata attesa nell’utilizzo degli strumenti preposti all’ottenimento di una total disclosure dei documenti amministrativi, quali l’azione di accesso agli atti, comporta una elusione del termine decadenziale con violazione dei principi di correttezza e buona fede e configura pertanto un tentativo di abuso del processo» (in questi termini Cons. Stato, sez. III, 12 aprile 2023, n. 3713) .

7. Fermo restando quanto si è già detto al punto 6.1. della presente decisione, resta solo da evidenziare che comunque non sussistono i presupposti per disporre la conversione dell’azione di ottemperanza in azione di annullamento, ai sensi dell’art. 32 cod. proc. amm., come richiesto dal ZI BL.

7.1. L’esercizio di tale potere presuppone, infatti, il riscontro di due requisiti, ossia il rispetto del termine decadenziale previsto per l’esercizio dell’azione costitutiva di annullamento e la possibilità di individuare, nella domanda di ottemperanza, anche una causa petendi e di un petitum di carattere annullatorio (Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2024, n. 628).

7.2. A tal proposito si osserva che nel ricorso introduttivo e nei primi due ricorsi per motivi aggiunti, proposti avverso gli atti medio tempore adottati dalla Casa di riposo, il ZI ricorrente si è limitato a chiedere l’ottemperanza della sentenza n. 480/2024, deducendo la « violazione/elusione/inesecuzione del giudicato di cui alla sentenza del T.A.R. TO, sede di Venezia, Sez. III, 6 marzo 2024, n. 480, pubblicata il 13 marzo 2024 - nullità ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.». Benché qualificata dal ricorrente come di accertamento della nullità, la domanda proposta (cfr. supra par. 2.2) è volta alla mera considerazione degli atti come “inefficaci” ai fini della determinazione delle “modalità esecutive” della sentenza, come dispone chiaramente l’art. 114, comma 4, lett. c), cod. proc. amm. Tale domanda è dunque strumentale a quella volta all’esecuzione del decisum e non presuppone il riscontro di alcuna patologia dell’atto, né mira alla sua definitiva eliminazione dal mondo giuridico. Essa appare, per contenuto ed effetti, non sovrapponibile alla domanda di nullità per violazione o elusione del giudicato e inidonea a contenere, anche solo in nuce, un petitum e una causa petendi di annullamento, valorizzabili ai fini della conversione.

7.3. Solo nel terzo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 18 novembre 2024, il ricorrente enuclea una serie di motivi di illegittimità, per violazione di legge, della relazione allegata alla determinazione n. 94/2024 e chiede di disporre la conversione del rito. Come detto, però, il ricorso è stato notificato dopo più di 60 giorni dalla piena conoscenza dell’atto impugnato e, quindi, oltre il termine decadenziale previsto per l’esercizio dell’azione costitutiva di annullamento (art. 29, cod. proc. amm.).

7.4. Le circostanze sopra menzionate precludono, in definitiva, la conversione dell’azione e il mutamento del rito (che, peraltro, sarebbe disposto al solo fine di dichiarare irricevibile la domanda di annullamento).

8. Per le ragioni esposte, il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti devono essere respinti.

8.1. La complessità della vicenda processuale e dell’oggetto del giudizio giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il TO (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato da motivi aggiunti, lo respinge.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Polidori, Presidente

Andrea De Col, Primo Referendario

Luca Emanuele Ricci, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Emanuele Ricci	Carlo Polidori

IL SEGRETARIO