Pubblicato il 14/10/2022

N. 01595/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00358/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 358 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Perhospital S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto De Giuseppe e Matteo Sanapo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.S.L. Lecce - Azienda Sanitaria Locale di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco G. Romano e Antonio Micolani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

F.A.S.E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alberto Pepe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia,

della determinazione del Direttore della Struttura - Area Gestione del Patrimonio della A.S.L. di Lecce prot. n. 498 del 10.2.2022 (successivamente conosciuta e comunicata con nota p.e.c. in data 21.2.2022), con cui è stata aggiudicata in favore della ditta F.A.S.E. S.r.l. la procedura di gara ufficiosa telematica, indetta a norma del combinato disposto degli artt. 36, comma 2, lett. ”b” e 95, comma 2, del D. Lgs. n.50/2016 e ss.mm., da aggiudicarsi, in favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'acquisizione in service di un “Sistema per Termoablazione a Radiofrequenza necessario alle UU.OO. di Endocrinologia e Neuroradiologia del P.O. Vito Fazzi della ASL LE, con importo annuale a base d'asta di € 68.000,00 x tre anni = €. 204.000,00 oltre IVA, CIG. n. 880422437C”, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto (ivi inclusi, il Chiarimento reso dalla S.A. n. PI198075-21 fornito al quesito n. PI194363-21, i verbali di gara nn. 1, 2, 3, 4, 5 e 6, i giudizi di ammissione/valutazione della Commissione giudicatrice, le note del R.U.P. prot. n. 156749 del 19.10.2021, n. 161037 del 27.10.2021, la nota del Servizio di Ingegneria Clinica Aziendale prot. n. 165473 del 05.11.2021, il verbale dell'8.11.2021); nonché, per l'accertamento e la declaratoria della illegittimità dell'operato dell'Amministrazione, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.; e per la condanna della A.S.L. di Lecce (i) a risarcire il danno cagionato alla società ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e consequenziale affidamento a Perhospital S.r.l. della fornitura in questione, ovvero (ii) a disporre il subentro della ricorrente nel contratto, ove stipulato, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 124 c.p.a.; in via subordinata, per l'annullamento, di tutti gli atti di gara, avendo la ricorrente interesse alla riedizione della presente gara, atteso che la stessa si è svolta in evidente difformità delle regole del Bando e del Capitolato a cui l'Amministrazione si era autovincolata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della A.S.L. Lecce - Azienda Sanitaria Locale di Lecce e di F.A.S.E. S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2022 la dott.ssa Anna Abbate e uditi per le parti i difensori avv.to R. De Giuseppe, avv.to M. Sanapo, avv.to F. Romano, avv.to A. Micolani, e avv.to A. Pepe;

FATTO E DIRITTO

1. - La Società ricorrente (seconda classificata con punti 87,50) impugna la determinazione n. 498 del 10.2.2022, notificata il 21.2.2022, con cui la A.S.L. di Lecce ha aggiudicato alla F.A.S.E. S.r.l. (prima classificata con punti 93,81) la procedura di gara ufficiosa telematica, indetta a norma del combinato disposto degli artt. 36, comma 2, lett. ”b” e 95, comma 2, del D. Lgs. n.50/2016 e ss.mm.. per l’affidamento della fornitura in service di un “Sistema per Termoablazione a Radiofrequenza necessario alle UU.OO. di Endocrinologia e Neuroradiologia del P.O. Vito Fazzi di Lecce, con importo annuale a base d'asta di € 68.000,00 x tre anni = €. 204.000,00 oltre IVA”, nonché ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi inclusi, il Chiarimento reso dalla S.A. n. PI198075-21 fornito al quesito n. PI194363-21, i verbali di gara nn. 1, 2, 3, 4, 5 e 6, i giudizi di ammissione/valutazione della Commissione giudicatrice, le note del R.U.P. prot. n. 156749 del 19.10.2021, n. 161037 del 27.10.2021, la nota del Servizio di Ingegneria Clinica Aziendale prot. n. 165473 del 05.11.2021, il verbale di gara dell'8.11.2021. Chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e la condanna della A.S.L. di Lecce a risarcire il danno cagionato alla società ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati e consequenziale affidamento a Perhospital s.r.l. della fornitura in questione, ovvero a disporre il subentro della ricorrente nel contratto, ove stipulato, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 124 c.p.a..

In via subordinata, chiede anche l'annullamento di tutti gli atti di gara.

A sostegno del gravame interposto ha dedotto le seguenti censure:

1.- Violazione e falsa applicazione della Lex specialis e, in particolare, del Capitolato tecnico. Eccesso di potere (erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, manifesta irragionevolezza e illogicità, violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e della trasparenza dell’azione amministrativa). Violazione del principio di par condicio. Violazione del giusto procedimento. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c- bis ) ed f- bis ), d.lgs. n. 50/2016.

2.- Violazione e falsa applicazione della Lex specialis e, in particolare, del Capitolato tecnico. Eccesso di potere (erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, manifesta irragionevolezza e illogicità, violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e della trasparenza dell’azione amministrativa). Violazione del principio di par condicio.

3.- Violazione e falsa applicazione della Lex specialis e, in particolare, del Capitolato tecnico. Eccesso di potere (erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, manifesta irragionevolezza e illogicità, violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e della trasparenza dell’azione amministrativa). Violazione del principio di par condicio.

Il 31/03/2022, si è costituita in giudizio la Società controinteressata, depositando una memoria difensiva per impugnare e contestare, perché inammissibile, improcedibile ed infondato in fatto e in diritto, il ricorso, chiedendo di rigettarlo unitamente all’istanza cautelare.

Il 06/04/2022, si è costituita in giudizio l’A.S.L. di Lecce, tramite deposito di una memoria difensiva, rilevando l’inammissibilità, irricevibilità, improcedibilità ed infondatezza del ricorso introduttivo del presente giudizio, della domanda cautelare e di ogni altra istanza ex adverso formulata, chiedendone il rigetto perché inammissibili, irricevibili, improcedibili ed infondati.

L’11/04/2022, l’A.S.L. di Lecce ha depositato in giudizio una memoria difensiva, nella quale ha eccepito, preliminarmente, la tardività del ricorso, “ in quanto, nonostante l’aggiudicazione sia avvenuta con atto del 10.2.2022 (e pubblicata in pari data sul portale), è stato notificato in data 18.3.2022 ”, e, nel merito, l’infondatezza dello stesso, chiedendo di rigettare il ricorso introduttivo del presente giudizio, la domanda cautelare e ogni altra istanza ex adverso formulata perché inammissibili, irricevibili, improcedibili ed infondati.

L’11/04/2022, anche la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva, per illustrare i profili di inammissibilità ed irricevibilità del ricorso introduttivo, oltre che di infondatezza dello stesso, chiedendo, previo rigetto della domanda cautelare, di dichiarare il ricorso inammissibile, irricevibile e comunque infondato nel merito.

Nella Camera di Consiglio del 13.4.2022, fissata per la trattazione della domanda cautelare di parte ricorrente, la difesa di quest’ultima ha dichiarato di rinunciare all'istanza cautelare proposta nell'intesa di una rapida fissazione del merito, rilevando che la A.S.L. di Lecce non aveva ancora consentito l’ostensione di tutti i documenti di gara e in particolare i verbali delle sedute segrete della Commissione nn. 3, 4 e 5 (comunque impugnati “al buio”) e le note del dottore Negro del 2.2.2021 e della dottoressa Paladini del 20.3.2021. I difensori di parte resistente hanno aderito alla trattazione nel merito del giudizio e si sono impegnati per conto della A.S.L. di Lecce al deposito della predetta documentazione entro 15 giorni, quindi il Presidente di questa Sezione ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo delle cautelari e la fissazione della causa nel merito alla udienza pubblica del 12 ottobre 2022.

Con motivi aggiunti notificati il 27/05/2022 e depositati in giudizio il 31/05/2022, la Società ricorrente ha ribadito e meglio precisato la fondatezza delle censure già articolate nel ricorso introduttivo, alla stregua dell’esame dell’anzidetta documentazione depositata in giudizio dall’A.S.L. di Lecce in data 27.4.2022.

Il 04/06/2022, l’A.S.L. di Lecce ha depositato una memoria difensiva per replicare al ricorso per motivi aggiunti ex adverso proposto perché inammissibile, improcedibile, irricevibile e infondato, chiedendo di rigettare il ricorso introduttivo del presente giudizio, i motivi aggiunti, la domanda cautelare e ogni altra istanza ex adverso formulata perché inammissibili, irricevibili, improcedibili ed infondati.

Il 05/06/2022, la Società controinteressata ha depositato in giudizio una memoria difensiva per svolgere considerazioni a valle della proposizione dei motivi aggiunti proposti dalla Società ricorrente, eccependo, peraltro, l’irricevibilità degli stessi in quanto formulati “ avverso provvedimenti già noti alla stessa ricorrente a valle dell’aggiudicazione e/o comunque dall’ostensione documentale del 24.2.2022 ”, chiedendo, previo rigetto della domanda cautelare, di dichiarare il ricorso inammissibile, irricevibile e comunque infondato nel merito.

Nella Camera di Consiglio del 07/06/2022, i difensori di parte ricorrente, su invito del Presidente che fa presente l'opportunità di un accertamento tecnico tramite verificazione, hanno chiesto l'abbinamento al merito dell'istanza cautelare formulata con i predetti motivi aggiunti rinunciando alla stessa, i difensori delle parti resistenti nulla hanno osservato, quindi il Presidente di questa Sezione ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo della Camera di Consiglio e confermato la trattazione della causa nel merito all'udienza pubblica del 12 ottobre 2022.

Il 19/09/2022, la A.S.L. di Lecce ha depositato in giudizio il contratto di appalto del 28/06/2022 sottoscritto con la Società aggiudicataria per la gara per cui è causa.

Nella pubblica udienza del 12/10/2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. - Il Collegio rileva che la causa non appare matura per la decisione di merito.

Si ritiene necessario, ai fini del decidere (e, in particolare, al fine di valutare la fondatezza o meno del primo motivo di gravame), disporre, ex art. 66 c.p.a., una Verificazione, da svolgere nel contraddittorio tra le parti, affidata al Presidente dell’Ordine degli Ingegneri di Lecce o suo delegato esperto nel settore in questione dell’Ingegneria clinica/biomedica/meccanica, al fine di accertare se il dispositivo offerto dalla Società aggiudicataria tramite l’offerta tecnica presentata nella gara ufficiosa in questione (“Sistema per Termoablazione a Radiofrequenza necessario alle UU.OO. di Endocrinologia e Neuroradiologia del P.O. Vito Fazzi della ASL LE”) soddisfi tutte le “CARATTERISTICHE TECNICHE DI MINIMA”, previste dal Capitolato tecnico (Allegato B della Lettera di invito), anche in base ad un giudizio di equivalenza sul piano funzionale delle soluzioni tecniche del dispositivo offerto dalla predetta Società.

Per il compimento della Verificazione si fissa il termine di 60 (sessanta) giorni decorrente dalla notificazione o, se antecedente, dalla comunicazione in via amministrativa, al CA nominato dal Tribunale, della presente ordinanza istruttoria.

Il CA comunicherà con congruo anticipo alle parti la data, l’ora e il luogo in cui darà avvio alle operazioni di Verificazione.

Il CA, una volta esaurito l’incarico, redigerà una relazione scritta delle operazioni compiute e dell’attività svolta, indicandone chiaramente le conclusioni. Il CA invierà tale relazione alle parti, fissando alle stesse un termine congruo per formulare le eventuali osservazioni. Una volta scaduto il termine per le osservazioni, il CA provvederà al deposito della relazione finale presso la Segreteria di questo T.A.R., previa integrazione dell’elaborato con la menzione delle osservazioni ricevute dalle parti e delle correlative considerazioni dello stesso CA (dando altresì conto dell’eventuale accoglimento delle osservazioni di parte).

Le parti possono indicare propri tecnici, i quali potranno assistere alle operazioni di Verificazione. I nominativi di tali tecnici dovranno essere comunicati al CA in occasione dell’avvio delle operazioni di Verificazione.

Il CA è fin d’ora autorizzato a prendere visione e ad estrarre copia di ogni atto o documento contenuto nel fascicolo d’ufficio e nei fascicoli di parte.

Il CA è altresì autorizzato a richiedere, a qualunque pubblico depositario, ogni atto o documento, non coperto da segreto, utile all’assolvimento dell'incarico.

Va riservata alla decisione definitiva ogni pronuncia sul compenso da liquidare in favore del CA, sulle altre questioni oggetto della causa e sulle spese processuali del giudizio.

La trattazione della causa deve essere conseguentemente rinviata alla successiva udienza pubblica indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, sospesa ogni pronuncia nel merito, in rito e sulle spese in ordine al ricorso, integrato da motivi aggiunti, indicato in epigrafe, dispone una Verificazione ex art. 66 c.p.a., affidata al Presidente dell’Ordine degli Ingegneri di Lecce o suo delegato esperto nel settore in questione dell’Ingegneria clinica/biomedica/meccanica, nei sensi e nei termini di cui in motivazione.

Rinvia la causa per il prosieguo alla udienza pubblica del 04/04/2023.

Si comunichi alle parti e al CA nominato dal Tribunale.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Anna Abbate, Primo Referendario, Estensore

Giovanni Gallone, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Anna Abbate	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO