Pubblicato il 01/10/2018

N. 09679/2018 REG.PROV.COLL.

N. 03427/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3427 del 2018, proposto da
OG S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lorenzo Aureli e Marco Di Lullo, con domicilio digitale ex art. 25 cpa nonchè in Roma, viale Parioli 180;

contro

CO S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola, con domicilio digitale ex art. 25 cpa nonchè in Roma, via Giovanni Antonelli 4;

nei confronti

ME TA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Franco Ferrari, Ernesto Papponetti e Luigi Cameriero, con domicilio digitale ex art. 25 cpa nonchè in Roma, via di Ripetta 142;
NZ DV S.p.A., Servizi Professionali Integrati per le Imprese e le Amministrazioni Pubbliche S.C.Ar.L. non costituite in giudizio;

per l'accertamento

dell'illegittimità del silenzio serbato dalla CO s.p.a. sull'atto di diffida presentato dalla ricorrente in data 5 febbraio 2018 e del conseguente obbligo di provvedere sullo stesso; nonché per la declaratoria della fondatezza della domanda oggetto dell'atto di diffida.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CO S.p.A e di ME TA S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2018 il dott. Filippo Maria Tropiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Parte ricorrente ha agito innanzi all’intestato TAR ai sensi degli artt. 31 e 117 cpa al fine di far accertare l’illegittimità del silenzio asseritamente serbato da CO sull’atto di diffida presentato in data 5 febbraio 2018 nonché al fine di sentir dichiarare l’obbligo dell’amministrazione di provvedere, con conseguente riconoscimento della fondatezza della pretesa contenuta nel citato atto di diffida.

Assume la OG in fatto:

di aver partecipato in ATI con la MG DV SP alla gara indetta da CO con bando pubblicato in data 22 dicembre 2015, avente ad oggetto l’erogazione del supporto specialistico e dell’assistenza tecnica alle Autorità di Gestione e di Certificazione per l’attuazione dei P.O. 2014 – 2020;

che, tra i requisiti prescritti, il bando al punto 17.2 lett. b) imponeva uno specifico fatturato realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari, come descritto in atti con riferimento ai vari lotti;

che il punto 2.2 del disciplinare prevedeva altresì che il concorrente che intendesse partecipare a più lotti doveva possedere i requisiti di partecipazione di cui al punto 17.2 lett. a) e b) in misura almeno pari alla somma di quanto richiesto per la partecipazione ai singoli lotti (tenendosi altresì conto della forma con la quale il soggetto partecipa);

che alla gara partecipava altresì la società NZ DV SP – quale mandataria del RTI con le società ME TA RL e SP CA per i lotti nn. 1, 7 e 8 e quale mandante del RTI con le medesime società citate per il lotto n. 6;

che la NZ DV SP dichiarava il possesso dei fatturati specifici indicati in ricorso;

che con provvedimento del 17 maggio 2017 veniva aggiudicato in favore del RTI ME TA SR (mandataria) e NZ DV SP – SP CA (mandanti), il lotto n. 6, per il quale l’istante si classificava seconda graduata,

che tuttavia essa ricorrente apprendeva, dalla disamina del verbale di assemblea dei soci del 28 novembre 2016 nonché degli atti e delle relazioni allegate, che la NZ DV Spa aveva ceduto il ramo di azienda concernente proprio le attività richieste dalla legge di gara e che pertanto la controinteressata appariva evidentemente aver perso il requisito richiesto dal disciplinare;

di aver dunque inoltrato in data 1 dicembre 2017 formale richiesta di accesso a CO, richiedendo copia della documentazione concernenti: gli esiti della verifica effettuata sulla permanenza dei requisiti di partecipazione dichiarati dalla NZ con la domanda di partecipazione (segnatamente i requisiti di capacità economico finanziaria di cui ai punti 17.2 lett. a) e 17.2 lett. b) del bando); il bando di gara, tutta la documentazione attestante il possesso di detti requisiti successivamente alla cessione del ramo di azienda con cui la NZ DV SP aveva ceduto in favore della NZ DI RL il proprio ramo di azienda (compresa tutta la corrispondenza intercorsa tra gli uffici);

che CO riscontrava l’istanza di accesso con nota dell’11 gennaio 2018 nei sensi esposti in ricorso e cioè significando che nulla sapeva della cessione per la gara de qua, che le attività da svolgersi ad opera dell’aggiudicatario erano diverse da quelle proprie dell’area DI (oggetto di cessione) e che pertanto la documentazione consegnata in sede di aggiudicazione risultava essere la sola documentazione pertinente come necessaria per la gara;

che la citata nota veniva impugnata da OG innanzi al TAR al fine di ottenere l’annullamento (ricorso pendente iscritto al NRG. 2035/2018);

che in esito a tale risposta, OG diffidava con nota del 5 febbraio 2018 CO a provvedere in autotutela, accertando la perdita del requisito in capo alla mandante NZ DV e revocando per l’effetto l’aggiudicazione in favore del RTI, con connessa caducazione della convenzione nelle more stipulate.

A fronte dell’inerzia mantenuta dall’amministrazione su tale ultima istanza di autotutela (datata 5 febbraio 2018), OG ha proposto il presente ricorso avverso il silenzio, rassegnando le conclusioni trascritte in epigrafe.

Si è costituita CO deducendo l’inammissibilità del ricorso; eccependo altresì il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo; comunque chiedendo la reiezione della domanda in quanto infondata.

Si è altresì costituita ME TA RL, anch’essa insistendo per il rigetto della domanda.

La causa è stata discussa e trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 4 luglio 2018.

2. Il ricorso è palesemente inammissibile e tanto consente di assorbire ogni altra questione.

3. Va premesso che sussiste la giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo, atteso che la prospettazione della domanda involge un dedotto mancato esercizio di potere amministrativo (involgente una posizione di interesse legittimo), in linea con il disposto di cui all’art. 7 cpa.

4. Ciò precisato, giova ricordare lo sviluppo storico dei fatti.

In data 18 maggio 2017 veniva aggiudicata la gara (per quanto riguarda la parte di interesse della presente vertenza, il lotto n. 6) in favore dell’ATI composto dalla mandataria ME TA RL, NZ DV SP e Servizi Professionali Integrati per le Imprese e le Amministrazioni Pubbliche, stipulandosi quindi il successivo 21 settembre l’apposita convenzione.

La ricorrente, a seguito dell’accesso ai documenti di gara richiesto in data 24 maggio 2017, non proponeva alcun ricorso avverso l’aggiudicazione del lotto n. 6.

Con istanza dell’1 dicembre 2017 inoltrata a CO, OG proponeva accesso ai documenti di gara, onde appurare se la NZ DV avesse perduto il requisito di gara, come descritto in atti.

La risposta di CO perveniva con la nota dell’11 gennaio 2018, impugnata con separato ricorso da OG, con il quale l’odierna ricorrente chiedeva al TAR di annullare la citata nota e di accertare l’obbligo di CO di provvedere sull’istanza presentata l’1 dicembre 2017.

Il 5 febbraio 2018 OG trasmetteva nuovamente all’indirizzo di CO una nuova istanza di accesso, diffidando altresì l’amministrazione ad annullare in autotutela l’aggiudicazione, previa esclusione del RTI, con conseguente caducazione della convenzione stipulata.

In data 16 marzo 2018, OG proponeva il presente ricorso ai sensi degli artt. 31 e 117 cpa.

5. Sulla base di tali incontestabili circostanze storiche, rileva il Collegio che la ricorrente era già edotta sulla piena lesività della disposta aggiudicazione in favore della controinteressata quantomeno già a far data dalla risposta di CO dell’11 gennaio 2018 (inviata via PEC), con la quale l’amministrazione assumeva l’irrilevanza della cessione del ramo di azienda, confermando che il RTI NZ DV SP era chiamato a svolgere attività essenzialmente diverse da quelle oggetto di cessione e che pertanto non poteva ritenersi alcuna perdita del requisito in capo all’aggiudicataria (così confermando che la documentazione consegnata in fase di accesso alla mandataria MG AD SP fosse la sola documentazione ostensibile).

In sostanza, già al momento della ricezione di tale risposta inoltrata da CO via PEC, l’odierna istante era sicuramente a conoscenza sia dell’aggiudicazione, sia dei motivi della mancata esclusione e della conseguente determinazione assunta dall’amministrazione.

Peraltro, osserva il Collegio che la piena conoscenza della lesività diretta ed immediata dell’aggiudicazione, come ritenuta dalla ricorrente per effetto di una ipotizzata perdita del requisito, era addirittura evincibile proprio dalla stessa istanza di accesso dell’1 dicembre 2017 inviata da OG a CO; invero, nella detta richiesta di accesso, con contestuale diffida, era ben descritto il presunto fatto ostativo che, secondo l’istante, era rappresentato dalla avvenuta cessione del ramo di azienda da NZ DV in favore di NZ DI RL.

Ne consegue che l’odierna domanda avverso il silenzio è dunque inammissibile, in quanto la ricorrente avrebbe dovuto impugnare tempestivamente l’aggiudicazione quantomeno entro il 10 febbraio 2017 (mentre la notifica via PEC del ricorso risale al 16 marzo 2018); infatti non può surrettiziamente eludersi l’avvenuta inoppugnabilità dell’atto per il tramite di una (tardiva) sollecitazione del potere di autotutela avverso un provvedimento non gravato tempestivamente.

Si aggiunga che l’amministrazione gode di piena discrezionalità nel determinarsi sull’esercizio del potere di secondo grado; neppure configurandosi dunque, nella fattispecie in esame, un obbligo di provvedere in senso proprio in capo all’amministrazione tale da fondare una situazione di silenzio inadempimento.

Il ricorso deve dunque essere dichiarato inammissibile.

5. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la società ricorrente a rifondere le spese di lite in favore di CO SP e di ME TA RL, che si liquidano in complessivi € 750,00 (euro settecentocinquanta/00) oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle suddette parti intimate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Emanuela Loria, Consigliere

Filippo Maria Tropiano, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Maria Tropiano	Rita Tricarico

IL SEGRETARIO