Pubblicato il 22/04/2022

N. 00630/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01686/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1686 del 2021, proposto da

Stryker Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Francica, Carlo Lucioni e Roberta Valentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Paolo Francica in Milano, via Principe Amedeo, n. 3;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Mariangela Carulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della nota della A.S.L. di Taranto, Area Gestione del Patrimonio, prot. n. 235892 del 30.11.2021, recante comunicazione dell'esclusione dell'offerta di Stryker Italia S.r.l. dalla “Procedura aperta telematica indetta per l'affidamento della fornitura in service del noleggio di sistemi di trapani per piccoli segmenti ossei e sistemi di trapani per chirurgia protesica e grandi segmenti ossei, comprensivo della fornitura del relativo materiale di consumo da destinare alle strutture di Ortopedia e Traumatologia dell'A.S.L. di Taranto per la durata di 60 mesi - CIG 8648946805”;

- di ogni determina o altro atto o provvedimento adottato dal R.U.P. o da altro organo della Stazione Appaltante, nella eventuale parte concernente l'esclusione dell'offerta di Stryker Italia S.r.l., ancorché non conosciuta dalla ricorrente;

- di ogni verbale del Seggio di Gara e/o della Commissione giudicatrice, nella eventuale parte concernente l'esclusione dell'offerta di Stryker Italia S.r.l., ancorché non conosciuta dalla ricorrente;

- di ogni eventuale ulteriore atto e provvedimento istruttorio della Stazione Appaltante, nella eventuale parte concernente l'esclusione dell'offerta di Stryker Italia S.r.l., ancorché non conosciuta dalla ricorrente;

- se ed in quanto occorrer possa del Chiarimento prot. n. PI093438-21 reso dalla Stazione Appaltante;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con espressa riserva di motivi aggiunti anche in relazione agli atti non conosciuti e di presentare eventuale istanza di risarcimento danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto;

Vista l’ordinanza cautelare n. 17 del 12/01/2022 di questa Sezione;

Vista l’ordinanza cautelare n. 914 del 25/02/2022 del Consiglio di Stato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2022 la dott.ssa Anna Abbate e udito per la parte resistente il difensore Avv.to I. Turco, in sostituzione dell'avv.to M. Carulli (gli Avvocati di parte ricorrente hanno presentato istanza di decisione, senza discussione).

FATTO E DIRITTO

1. - La Società ricorrente impugna la nota della A.S.L. di Taranto, Area Gestione del Patrimonio, prot. n. 235892 del 30.11.2021, recante comunicazione dell'esclusione della sua offerta dalla “Procedura aperta telematica indetta per l'affidamento della fornitura in service del noleggio di sistemi di trapani per piccoli segmenti ossei e sistemi di trapani per chirurgia protesica e grandi segmenti ossei, comprensivo della fornitura del relativo materiale di consumo da destinare alle strutture di Ortopedia e Traumatologia dell'A.S.L. di Taranto per la durata di 60 mesi - CIG 8648946805”, nonchè ogni determina o altro atto o provvedimento adottato dal R.U.P. o da altro organo della Stazione Appaltante, nella eventuale parte concernente l'esclusione della sua offerta, ogni verbale del Seggio di Gara e/o della Commissione giudicatrice, nella eventuale parte concernente l'esclusione della sua offerta, ogni eventuale ulteriore atto e provvedimento istruttorio della Stazione Appaltante, nella eventuale parte concernente l'esclusione della sua offerta, e, per quanto occorrer possa, il Chiarimento prot. n. PI093438-21 reso dalla Stazione Appaltante e ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, con espressa riserva di motivi aggiunti e di presentare eventuale istanza di risarcimento danni.

A sostegno del ricorso ha dedotto le seguenti censure:

1) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 83, C. 8, e 97 D.LGS. 50/2016. – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA. – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 11 E 13 DEL DISCIPLINARE DI GARA. – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO O ERRONEA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI. – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3, L. 241/1990. – ECCESSO DI POTERE PER CARENZA ASSOLUTA DI MOTIVAZIONE.

2) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97, D.LGS. 50/2016. – ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ E/O CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE. – ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETÀ.

Dopo avere illustrato il fondamento giuridico della domanda di annullamento azionata, la Società ricorrente concludeva come sopra riportato.

Con ordinanza cautelare n. 17 del 12/01/2022, questa Sezione ha respinto la domanda cautelare di parte ricorrente con la seguente motivazione: “ Considerato che, ad una sommaria delibazione propria della fase cautelare del giudizio, il ricorso appare infondato, in quanto la Società odierna ricorrente, non avendo stimato/indicato in sede amministrativa, nemmeno in sede di giustificazioni presentate nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata in sede di gara (attivato dalla stazione appaltante con nota del 23 Settembre 2021 contenente richiesta di dettagliare tutti i costi), il costo complessivo del materiale di consumo (da fornire e destinare alle strutture di Ortopedia e Traumatologia dell'A.S.L. di Taranto per la durata di 60 mesi) che avrebbe dovuto sostenere nel quinquennio (risultando, dunque, quest’ultimo indeterminato), non ha reso possibile alla stazione appaltante intimata effettuare un proficuo giudizio di anomalia (o di serietà) della propria offerta ”.

Con ordinanza cautelare n. 914 del 25/02/2022, il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha accolto l'appello cautelare avverso la predetta ordinanza cautelare n. 17 del 12/01/2022 di questa Sezione e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, ha accolto l'istanza cautelare in primo grado ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione, come di seguito riportata: “ Considerato sul piano del fumus boni iuris, che l’esclusione della società appellante motivata sulla presentazione di un’offerta economica allegatamente “indeterminata” quanto ai materiali di consumo, avendo Stryker s.r.l. offerto “zero” per i visti materiali, appare incoerente con la richiesta di chiarimenti non incentrata dall’amministrazione, in sede di verifica, su tale aspetto;

ritenuto, pertanto, di dover accogliere la domanda cautelare, in riforma dell’appellata ordinanza, ai fini della ripetizione della verifica di congruità della offerta economica, nel rispetto del diritto del concorrente al contraddittorio.

Impregiudicate, le questioni di rito, da approfondire nel merito che, in ogni caso, appaiono sanate dalla costituzione dell’Azienda sanitaria;

considerato comunque che, per la specificità della vicenda in esame, sussistono le ragioni per compensare interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio cautelare ”.

Il 23/03/2022, si è costituita in giudizio la A.S.L. di Taranto, depositando in giudizio una memoria difensiva, impugnando e contestando tutto quanto ex adverso argomentato, eccepito, dedotto e prodotto ed eccependo, in via preliminare, l’improcedibilità del presente giudizio per nullità della notifica del ricorso introduttivo per essere stata effettuata ad un indirizzo PEC dell’Amministrazione non inserito nell’apposito Registro tenuto dal Ministero della Giustizia, nonchè l’irricevibilità del ricorso per mancata notifica dello stesso al controinteressato.

Il 01/04/2022, il difensore della A.S.L. di Taranto ha depositato in giudizio un’istanza di passaggio in decisione, rinviando ai precedenti scritti difensivi.

Il 01/04/2022, la Società ricorrente ha depositato in giudizio una memoria di replica, in cui, in punto di fatto, ha rappresentato che, a seguito dell’ordinanza cautelare n. 914 del 25/02/2022 del Consiglio di Stato, l’A.S.L. Taranto ha riavviato il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta e la Società ricorrente, ha provveduto, il 26/03/2022, nei termini assegnati, a produrre le giustificazioni richieste, ribadendo che non sussisteva alcun motivo o ragione che potessero fondatamente giustificare l’esclusione della sua offerta dalla gara in oggetto e insistendo per la condanna di A.S.L. Taranto alle spese di lite, nell’ipotesi in cui questo Tribunale dovesse dichiarare la improcedibilità del ricorso in oggetto, in ragione della sopravvenuta carenza di interesse determinata dalla circostanza che, in fatto, la Società ricorrente è stata riammessa alla procedura.

Il 05/04/2022, i difensori della Società ricorrente hanno depositato in giudizio un’istanza di passaggio in decisione della causa sulla base degli scritti.

Nella pubblica udienza del 13 Aprile 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. - Il Collegio rileva che la causa non appare matura per la decisione.

Si ritiene necessario, ai fini del decidere, disporre incombenti istruttori a carico dell’A.S.L. di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore , ordinando l’esibizione di una dettagliata relazione di chiarimenti sulla vicenda dedotta in contenzioso che chiarisca compiutamente e documenti lo stato attuale e l’eventuale esito del procedimento di verifica di congruità della offerta economica della Società ricorrente, riavviato a seguito dell’ordinanza cautelare n. 914 del 25/02/2022 del Consiglio di Stato.

Al predetto adempimento l'Amministrazione resistente dovrà provvedere entro il termine di 45 (quarantacinque) giorni dalla notificazione o, se antecedente, dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza istruttoria.

La trattazione della causa deve essere conseguentemente rinviata alla successiva udienza pubblica indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, sospesa ogni pronuncia in rito, nel merito e sulle spese in relazione al ricorso indicato in epigrafe, ordina all’A.S.L. di Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore , di depositare, presso la Segreteria di questo Tribunale, la relazione di chiarimenti e la relativa documentazione innanzi indicata, nel termine di giorni 45 (quarantacinque) dalla notifica o, se antecedente, dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza istruttoria.

Rinvia la causa per il prosieguo alla udienza pubblica del 12 Ottobre 2022.

Si comunichi alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Anna Abbate, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Anna Abbate	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO