Pubblicato il 27/07/2023

N. 02364/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03386/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il NA Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3386 del 2011, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Crino’ e Giovanni Randazzo, con domicilio fisico eletto presso lo studio Adolfo Landi in Catania, via Zoccolanti, 5;
-OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Alessandra Crino', Giovanni Randazzo e Alessio Papa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lipari (ME), in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Milena Sindoni, con domicilio fisico eletto presso l’ufficio legale dell’ente in Lipari, via Falcone e Borsellino;

per l'annullamento

del provvedimento di demolizione delle opere abusivamente realizzate e rimessa in pristino dei luoghi adottata dal Comune di Lipari – III Settore Sviluppo e Tutele del Territorio e II Servizio Illeciti e Sanatoria, assunta al prot. n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lipari;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 17 aprile 2023 il dott. Giuseppe Licheri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente proposto, il sig. -OMISSIS- impugnava l’ordinanza di demolizione, per come in epigrafe identificata, con la quale il comune di Lipari gli intimava di rimuovere, entro 90 giorni, le opere asseritamente realizzate in forma abusiva sull’immobile sito abusivamente realizzate nell'isola di Stromboli, località Ginostra, identificato al N.C.E.U. al foglio di mappa -OMISSIS-, particelle n. -OMISSIS- (terreno) e -OMISSIS- (fabbricato).

Premetteva il ricorrente di aver l’usufrutto del bene in questione e che in tale veste, in data 14.01.1993, con atto assunto al protocollo generale del Comune al n-OMISSIS-, aveva depositato un progetto finalizzato ad ottenere concessione edilizia per la ricostruzione del fabbricato e per la realizzazione di una cisterna interrata.

Il Comune di Lipari esitava positivamente la predetta istanza, rilasciando concessione edilizia n-OMISSIS- del 15.11.2004.

Successivamente, il deducente depositava progetto di variante alla concessione n-OMISSIS- (assunto al prot. -OMISSIS--OMISSIS- del 02.05.2005), ottenendo - anche in questo caso - parere favorevole da parte della Commissione edilizia del Comune di Lipari, registrato al n-OMISSIS- del 21.03.2006.

Con annotazione prot. n-OMISSIS- del 28.04.2011, la Polizia Municipale di Lipari sottoponeva a sequestro preventivo il " corpo di fabbrica composto da piano seminterrato e piano terreno ... ", deducendone la difformità rispetto al permesso di costruire n-OMISSIS- e alla successiva richiesta di variante.

Il contenuto di tale verifica confluiva nel successivo atto di accertamento prot. n-OMISSIS- del 13.07.2011 a cura dell’ufficio tecnico comunale e successivamente, con l’atto odiernamente avversato, il Comune di Lipari, richiamando gli accertamenti precedentemente compiuti, ingiungeva al ricorrente la demolizione delle seguenti opere:

- un piano parzialmente interrato, non previsto negli allegati progettuali alla C.E. n° -OMISSIS-, costituito da tre ambienti di dimensioni interne rispettivamente pari a mt 1, 60x2, 15xh. 2,50 circa; mt.3,20x3, 70xh. 2, 75 circa, e mt. 2,30x3,40xh. 2,20 circa;

- ampliamento del vano destinato a cottura (al primo piano) con una diversa distribuzione degli spazi interni nonché una diversa disposizione delle aperture dei prospetti;

- modifica dell'altezza interna dei vani camera, studio e soggiorno - pranzo di mt. 3, 15 anziché dei previsti mt.4,50;

- realizzazione di una veranda, delimitata da bisuoli e da pulera in stile eoliano, nell'area antistante i prospetti del primo piano lati sud e ovest;

- realizzazione di una cisterna;

- realizzazione di una scala esterna che collega il piano parzialmente interrato con il primo piano;

- realizzazione di uno scavo delimitato da muri di calcestruzzo debolmente armato, il quale è stato successivamente rinterrato.

Precedentemente alla notifica dell'ordinanza impugnata, e precisamente con istanza assunta al prot. Comune di Lipari n-OMISSIS- del 16.08.2011, il sig. -OMISSIS- depositava il progetto in sanatoria per la realizzazione di opere in difformità alla Concessione Edilizia n-OMISSIS-/04, ai sensi dell'art. 13 Legge n. 47/1985.

Con il presente ricorso, parte ricorrente affermava l’illegittimità del provvedimento gravato affidandosi ai seguenti motivi di censura

Con il primo, egli si doleva della mancata valutazione, da parte del comune resistente, dell’istanza di concessione edilizia in sanatoria dal medesimo presentata, ai sensi dell’art. 13 della l. n. 47/1985, in data 16.8.2011 sicché, a suo parere, controparte, stante la preventiva presentazione della domanda in questione, non avrebbe potuto ingiungere la demolizione dei manufatti senza prima attendere la conclusione del procedimento di sanatoria edilizia.

Con il secondo, il ricorrente lamentava la mancata considerazione della circostanza ostativa all’esecuzione dell’ordine di demolizione impartito con il provvedimento gravato rappresentata dalla sottoposizione dell’immobile a sequestro cautelare disposto, in data 28.04.2011, dal Corpo di Polizia Municipale di Lipari e successivamente convalidato dal G.I.P. del NA di Barcellona Pozzo di Gotto con provvedimento del 7.5.2011 emesso nell’ambito del procedimento penale n. -OMISSIS- R.G.N.R.

A parere del ricorrente, l’ordine di demolizione impugnato, fissando in 90 giorni dalla notifica del medesimo il termine per rimuovere le opere la cui legittimità veniva contestata, non avrebbe considerato l’oggettiva impossibilità dell’intimato di adempiere all’ordine ingiunto in considerazione della soggezione dell’immobile a misura cautelare reale.

Col terzo motivo, parte ricorrente censurava l’omessa notifica del doveroso atto di comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio in questione.

Col quarto motivo, il sig. -OMISSIS- contestava la qualificazione giuridica attribuita dall’amministrazione resistente alle opere edilizie compiute sul piano parzialmente interrato del manufatto e alla scala esterna di collegamento di tale porzione con il primo piano dell’immobile.

Esse, infatti, sarebbero state erroneamente considerate dal comune di Lipari come spazio abitabile mentre, al contrario, l’ambiente al piano seminterrato costituirebbe un mero locale tecnico inidoneo, come tale, a comportare un aumento della cubatura.

Infatti, come rappresentato nell'istanza di concessione in sanatoria, esso sarebbe stato realizzato al fine di contenere gli impianti tecnici necessari all’intero immobile, gli stessi non essendo utilmente collocati all’interno dei restanti vani.

Di conseguenza, secondo la prospettazione di parte, tale opera sarebbe riconducibile alla nozione di volume tecnico, da intendersi quale locale ubicato all’esterno della zona abitativa ed esclusivamente adibito alla sistemazione di impianti, avente un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione.

Tali opere quindi, qualificabili come pertinenza urbanistica, aventi carattere accessorio rispetto alla struttura principale e prive di una propria autonomia funzionale., invero avrebbero dovuto essere realizzate previa autorizzazione sindacale ai sensi dell’art. 5 della L.R. n. 37/1985.

Tuttavia, l’esecuzione di opere in assenza della predetta autorizzazione avrebbe comportato, secondo il ricorrente, esclusivamente l'irrogazione della sanzione pecuniaria ma non anche la misura demolitoria, in ragione di quanto previsto dall’art. 10 della l. n. 47/1985.

Inoltre, l’art. 6, ultimo comma, della L.R. n. 37/1985, nello stabilire che le disposizioni di cui all’art. 5 cit. “ prevalgono su quelle contenute negli strumenti urbanistici e nei regolamenti edilizi vigenti ", avrebbe efficacia derogatoria rispetto alle disposizioni del P.R.G. del Comune di Lipari, a cui la stessa P.A., nel contesto dell’atto impugnato, formula espresso rinvio.

In ulteriore analisi, la demolizione di tali opere, in quanto strutturalmente e staticamente connesse con l'opera posta a piano terra e conforme alla C.E. n-OMISSIS-, avrebbe comportato, secondo il ricorrente, un inevitabile pregiudizio per la parte di costruzione non abusiva.

Pertanto, l’Amministrazione resistente avrebbe dovuto fare applicazione dell’art. 12 della l. n. 47/1985, a mente del quale va irrogata la sanzione pecuniaria nel caso in cui la demolizione dell’immobile abusivo arrechi pregiudizio alla parte dell’immobile eseguita in conformità, con conseguente ritenuta illegittimità dell’ordine di demolizione impartito in assenza di valutazione sull’eventuale pregiudizio che l'ottemperanza a tale ordine avrebbe potuto cagionare alla parte del manufatto regolarmente edificata.

Con l’ultimo motivo, parte ricorrente contestava il presunto carattere abusivo dell’ampliamento del vano destinato a cottura (al primo piano) e della distribuzione degli spazi interni, e delle aperture dei prospetti.

In particolare, secondo il sig. -OMISSIS-, l’amministrazione, oltre a non aver motivato in ordine all’abusività dell’ampliamento del vano cucina, avrebbe errato nel ritenere soggetta al rilascio di preventivi titoli abilitativi la modifica degli spazi interni tanto più che, come nel caso di specie, dalla medesima non sarebbe derivato alcun mutamento della sagoma dell’immobile o alcun aumento di volume.

Inoltre, le predette variazioni, sempre secondo la parte privata, non avrebbe potuto qualificarsi come essenziali, essendo semplici variazioni in corso d’opera per le quali, in base al disposto di cui all’art. 15 l. n. 47/1985, sarebbe stato sufficiente il deposito di un progetto in variante entro la fine dei lavori.

Le medesime censure venivano prospettate anche con riferimento all’abuso consistente nella realizzazione di una " veranda, delimitata da bisuoli e da pulera in stile eoliano, nell'area antistante i prospetti del primo piano lati sud e ovest ”.

In ordine alle opere " cisterna " e " scavo delimitato da muri di calcestruzzo ... ", anche in tal caso deduceva il ricorrente non essere necessarie autorizzazioni per la edificazione di cisterne interrate secondo il disposto di cui all’art. 6 L.R. n. 37/1985.

Il comune di Lipari si costituiva con atto di mera forma.

In data 24.07.2018 si costituivano -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, in qualità di eredi del ricorrente originario, deceduto in data 22.12.17.

Con Decreto Presidenziale n. 865/2022, depositato in data 19.09.2022, veniva dichiarato interrotto il giudizio per il venir meno dello ius postulandi in capo al difensore dell’Amministrazione resistente.

Con atto notificato e depositato in data 17.12.22, gli eredi del ricorrente originario riassumevano il giudizio nei confronti del Comune di Lipari.

Alla pubblica udienza di smaltimento del 17 aprile 2023, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 87 co. 4 bis c.p.a., introdotto dall’art. 17 co. 7 D. L. n-OMISSIS- del 9 giugno 2021, convertito con modificazioni dalla L. 6 agosto 2021, n. 113, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Con il primo motivo di ricorso, il deducente lamenta l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione in quanto irrogata nonostante il deposito dell’istanza di accertamento di conformità, ex art. 13 della l. n. 47/1985.

La censura è infondata.

Costituisce, infatti, approdo assodato della giurisprudenza amministrativa la conclusione secondo cui la presentazione di un’istanza di rilascio del titolo abilitativo in sanatoria ai sensi dell’art. 36 d.P.R. n. 380/2001 (o, il che è lo stesso, ai sensi dell’art. 13 della l. n. 47/1985, come avvenuto nel caso di specie), non comporta l'inefficacia del provvedimento sanzionatorio pregresso, ma la mera sospensione per cui respinta la sanatoria, anche per silentium ex art. 36, comma 3,D.P.R. n. 380/2001, la demolizione, temporaneamente inefficace in pendenza del procedimento di sanatoria, riprende vigore (così, da ultimo, Cons. St., Sez. VI, 28/04/2023, n. 4287).

Pertanto, non può predicarsi l’illegittimo esercizio del potere sanzionatorio edilizio sol perché compiuto in pendenza di un’istanza di sanatoria, la cui proposizione non ha certo l’effetto di ‘sterilizzare’ l’esercizio di un potere vincolato quale quello che gli artt. 27 e seguenti d.P.R. n. 380/2001 conferiscono alle amministrazioni locali in vista del soddisfacimento di primari interessi pubblici di rango anche costituzionale.

Nel caso di specie, il Comune adottava il provvedimento demolitorio in data 27.07.2011, sebbene il ricorrente lo abbia conosciuto in data successiva, e l’istanza per ottenere l’accertamento di conformità dell’opera veniva depositata in data 16.08.2011.

Con provvedimento n-OMISSIS- del 12.09.2011, il Comune aveva istruito la pratica per il rilascio del provvedimento in sanatoria e, all’uopo, erano stati acquisiti il nulla osta da parte della Soprintendenza ai BB.CC.AA. e il parere favorevole dell’Ufficio igiene pubblica.

Tuttavia, non essendo stato adottato alcun provvedimento favorevole nel termine di legge, deve ritenersi formato il silenzio rigetto sull’istanza del ricorrente; diniego ormai divenuto incontestabile in quanto non è stato impugnato nel termine di legge.

Di conseguenza, l’ordine demolitorio ha riacquistato i suoi effetti i quali sono da ritenersi definitivamente consolidati.

Con il secondo motivo di ricorso, il deducente lamenta l’illegittimità del provvedimento demolitorio, in quanto il bene sarebbe sottoposto a sequestro penale e da ciò deriverebbe l’impossibilità di ottemperare l’ordine impartito.

La censura è infondata costituendo, anche in questo caso, principio consolidato quello secondo il quale il sequestro dell'immobile incide, temporaneamente, sugli effetti dell'ordinanza di demolizione, il termine per ottemperare alla quale non decorre fino a quando tale misura cautelare non sia venuta meno e il bene non sia ritornato nella disponibilità del privato, di talché il formale accertamento dell'inottemperanza deve fare riferimento al mancato adempimento dell'ingiunzione demolitoria decorsi novanta giorni dal dissequestro dell'immobile.

In definitiva, qualora ricada su un immobile sequestrato in sede penale, l'ingiunzione a demolire è un provvedimento perfetto e giuridicamente valido, in quanto avente un oggetto individuato e possibile; la medesima ordinanza, invece, è carente di esecutività in ragione di un vincolo esterno rappresentato dal sequestro penale e fintanto che duri l'efficacia del sequestro. Allorquando tale efficacia venga a cessare l'esecutività dell'ordinanza di demolizione, precedentemente sospesa, si riespanderà automaticamente e l'ingiunzione potrà essere eseguita, senza alcuna necessità di un riesercizio dello specifico potere repressivo (cfr. T.A.R. Sicilia – Catania, sez. I, n. 1809 del 7.7.2022; T.A.R. Sicilia – Catania, sez. II, n. 2676 del 30.8.2021; T.A.R. Sicilia – Catania, sez. II, n. 2284 del 13.7.2021).

Pertanto, disattesa la censura proposta, ne consegue che l’ordinanza avversata non risulta illegittima, bensì inefficace fino alla data del dissequestro dell’immobile di cui si tratta.

Con il terzo motivo di ricorso, la parte lamenta la mancata comunicazione di avvio del procedimento repressivo.

Anche tale motivo è infondato.

Secondo giurisprudenza consolidata, l’ordinanza di demolizione può prescindere dalla previa comunicazione di cui all’art. 7 L. 241/90, in quanto l’apporto del privato non può in alcun modo influire sull’esito finale del procedimento. Invero, l’ordine di demolizione è un atto vincolato che l’amministrazione ha il dovere di adottare in seguito all’accertamento dell’abuso edilizio, sicché i presupposti di fatto in presenza dei quali l’amministrazione procede in modo doveroso sono individuati dalla legge, non essendovi spazio per valutazioni discrezionali in merito agli interessi privati coinvolti (T.A.R. Sicilia – Catania, sez. I, n. 2762 del 16.9.2021; T.A.R. Catania, sez. I, 07/07/2022, n.1809; T.A.R. Catania, sez. II, 11 luglio 2022, sentenza n. 1841; T.A.R. Catania, sez. II, 1.2.2022, n. 311; T.A.R. Catania, sez. III, 28.1.2022, n. 258; C.G.A.R.S., sez. giur., 26.5.2021, n. 476).

Con il quarto motivo parte ricorrente, premessa la natura pertinenziale del manufatto realizzato al piano parzialmente interrato e della scala esterna di collegamento col primo piano, deduce l’illegittimità della sanzione demolitoria irrogata essendo applicabile, nel caso, solo una sanzione pecuniaria per l’edificazione di locali pertinenziali in assenza di autorizzazione.

Inoltre, deduce l’impossibilità di ripristinare lo stato dei luoghi senza arrecare pregiudizio alla parte non abusiva dell’immobile.

Anche tali doglianze non persuadono.

Invero, prescindendo dall’accertamento circa la natura pertinenziale o meno delle opere in questione, si ritiene dirimente un altro profilo.

In particolare, la sanzione pecuniaria prescritta dall’art. 10 l. n. 47/1985, oggi prevista dall’art. 37 d.P.R. n. 380/2001, non può trovare applicazione se la pertinenza è stata abusivamente edificata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, essendo in tali ipotesi applicabile la sanzione demolitoria.

Sul punto, il Collegio ritiene dirimente fare riferimento agli ampi precedenti in materia, anche di questo NA (per tutti, vedasi T.A.R. Sicilia – Catania, sez. II. N. 408 dell’11.2.2022, secondo cui “ nelle zone soggette a vincolo ogni intervento edilizio deve essere previamente autorizzato dall’Amministrazione competente alla gestione del vincolo medesimo e, in difetto, il Comune è tenuto ad adottare l’ordine di demolizione, perché l’art. 27 del D.P.R. n. 380/2001 attribuisce a tale Ente un generale potere di vigilanza che non si limita alla mera conformità edilizia dell’intervento ”, ed ancora T.A.R. Campania – Napoli, sez. VI, n. 2656 del 26.4.2021: “ Ove gli interventi edilizi ricadano in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, stante l'alterazione dell'aspetto esteriore, gli stessi risultano soggetti alla previa acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica, con la conseguenza che, quand'anche si ritenessero le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera D.I.A., l'applicazione della sanzione demolitoria è, comunque, doverosa ove non sia stata ottenuta alcuna autorizzazione paesistica ”).

Pertanto, indiscusso essendo che la zona su cui sono state realizzate le opere sia sottoposta a vincolo paesaggistico, correttamente l’amministrazione ha disposto la demolizione di interventi la cui effettuazione non poteva prescindere dalla previa acquisizione del nulla osta dell’autorità preposta alla tutela del vincolo in questione.

Per quanto riguarda la lamentata violazione dell’art. 12 della l. n. 47/85, in ordine all’impossibilità di eseguire la demolizione senza pregiudicare la parte non abusiva dell’edificio, anch’essa è priva di fondamento.

Invero, la ricorrenza di una tale situazione di fatto non determina l’illegittimità del provvedimento demolitorio, ma attiene alla fase esecutiva dello stesso. Di talché, non è onere dell’Ente verificare ex ante l’impatto che l’esecuzione dell’ordine potrebbe avere sulle altre parti dell’edificio, al contrario, è interesse della parte richiedere, successivamente all’ingiunzione della demolizione, la sostituzione della misura ripristinatoria con quella pecuniaria. Richiesta che nel caso di specie non è stata avanzata dal ricorrente (cfr. T.A.R. Sicilia – Catania, sez. I, n. 1075 dell’8.4.2021).

Per quanto attiene, infine, all’ultimo mezzo di gravame (con il quale parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’ordine di demolizione dell’ampliamento del vano cottura, della diversa distribuzione degli spazi interni e della diversa disposizione delle aperture dei prospetti), il Collegio, nel rilevarne l’infondatezza, si limita a riscontrare quanto segue.

In ordine all’ampliamento del vano cucina, dal raffronto tra quanto autorizzato con la concessione n-OMISSIS- e lo stato attuale dell’immobile, per come accertato con atto prot. n-OMISSIS- del 13.07.201, emerge evidente la difformità dell’intervento compiuto rispetto al titolo abilitativo, a sanare la quale non è sufficiente la mera proposizione di variante alla concessione già rilasciata allorché, come nel caso di specie, vi sia una modifica della sagoma dell’edificio assentito, delle superfici e della volumetria, inibendo così, ai sensi del disposto dell’art. 15 della l. n. 47/1985, l’efficacia sanante della variante avanzata.

Lo stesso è a dirsi per la realizzazione della veranda la quale, all’evidenza, non ha potuto non comportare un’alterazione della sagoma della costruzione abilitata.

Infine, con riferimento alle ulteriori contestazioni, dirimente appare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “ Quando vi sono una pluralità di interventi edilizi su una stessa area, la natura e l'entità della trasformazione in tal modo apportata al territorio devono essere valutate in termini unitari, ovvero con riferimento alla totalità delle opere eseguite. In tal senso, la valutazione degli abusi edilizi e/o paesaggistici presuppone una visione complessiva e non atomistica delle opere che sono state eseguite, in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio o al paesaggio non deriva da ciascun intervento singolarmente considerato, ma dai lavori complessivamente considerati nel loro contestuale impatto edilizio e paesistico ” (così T.A.R. Lombardia – Milano, sez. IV, 27/03/2023, n. 738).

In definitiva, quindi, l’intero gravame non può trovare accoglimento.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il NA Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del comune resistente che liquida in Euro 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Gatto Costantino, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere

Giuseppe Licheri, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppe Licheri	Salvatore Gatto Costantino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.