Pubblicato il 16/11/2023

N. 02629/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00389/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di ER (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 389 del 2022, proposto da Istituto di Vigilanza “Security & Investigation S.r.l.”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Vuolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Eboli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Ernesta Iorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'accertamento

della responsabilità da lesione di interessi legittimi e/o da danno ingiusto anche ai sensi degli artt. 2043 e ss. codice civile cagionato dal Comune di Eboli in dipendenza degli atti amministrativi illegittimi, afferenti l'affidamento per il triennio 2019-2021 del servizio di gestione della spiaggia attrezzata per persone con disabilità mediante la procedura derogatoria del Terzo Settore, annullati dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 6232/2021, pubblicata il 7.9.2021, in riforma della sentenza del TAR Campania, ER, sez. I, n. 158/2021;

nonché per la conseguente condanna del Comune di Eboli al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Eboli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2023 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi i difensori come da verbale;

1. Con il ricorso notificato il 4 marzo 2022 e depositato il successivo 7 marzo, l’Istituto di Vigilanza “Security & Investigation S.r.l.” ha proposto domanda ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 30 del codice del processo amministrativo, per l'accertamento della responsabilità da lesione di interessi legittimi e per la conseguente condanna al risarcimento del danno ingiusto, anche ai sensi degli articoli 2043 e seguenti del codice civile, asseritamente cagionato dal Comune di Eboli in dipendenza degli atti amministrativi illegittimi afferenti l’affidamento (per il triennio 2019-2021) del servizio di gestione della spiaggia attrezzata per persone con disabilità mediante la procedura derogatoria del Terzo Settore, annullati dal Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 6232/2021, pubblicata il 7 settembre 2021, in riforma della sentenza del T.a.r. Campania, ER, sezione I, n. 158/2021.

1.1. Si è costituita in giudizio l'amministrazione, chiedendo il rigetto nel merito del ricorso, per non aver provato la ricorrente la sussistenza di un valido nesso di causalità e la spettanza del bene della vita con un certo grado di probabilità.

1.2. All’udienza pubblica dell’8 novembre 2023, previo deposito di ulteriori memorie e documenti, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è fondato nei sensi e nei limiti che di seguito vengono specificati.

2.1. In punto di fatto, va premesso che la domanda risarcitoria di cui trattasi trae origine dalle sentenze che hanno definito il contenzioso amministrativo avviato dalla società ricorrente nel 2019 quando il Comune di Eboli, con delibera di G.C. n. 126 del 15 aprile 2019 ritenendo di dover “ riprogettare i servizi a mare per la stagione balneare ”, ha deliberato di realizzare in proprio l’intera struttura “ attesa l’impossibilità di prevedere la gara espletata negli anni scorsi e che aveva garantito una complessiva gestione in sicurezza delle aree della zona ”, sicché, giusta determinazione n. 251 del 20 giugno 2019, ha ritenuto di selezionare “ un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia ”, mediante procedura derogatoria. In particolare, l’odierna ricorrente aveva contestato l’illegittima pretermissione dalla selezione, in quanto riservata ai soli soggetti del cd. Terzo Settore, ma il T.a.r. Campania, ER, aveva rigettato la richiesta cautelare (con ordinanza collegiale confermata dal Consiglio di Stato) nonché, nel merito, il gravame con la sentenza n. 158/2021. All'esito del giudizio di appello, invece, il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza impugnata, ha acclarato l'illegittimità della determinazione del Comune di Eboli, con sentenza n. 6232/2021.

2.2. Nonostante il favorevole esisto finale del contenzioso, la ricorrente deduce l'impossibilità di reintegrare e soddisfare in forma specifica l'interesse leso mediante la rimessa in gara dell’appalto, in quanto all’epoca della pubblicazione della sentenza favorevole del Consiglio di Stato, il servizio di durata triennale risultava integralmente eseguito. La ricorrente ritiene, poi, provata la concreta ed effettiva possibilità di conseguire il bene della vita allegando la circostanza di aver, per la prima volta sul territorio del Comune di Eboli, ideato e realizzato la spiaggia appositamente attrezzata per le esigenze specifiche di persone affette da disabilità con relativi servizi annessi (bar, ristorazione etc.), trovandosi, quindi, in una situazione di assoluta rilevanza per l’aggiudicazione della gara pubblica. Circa la quantificazione del danno la ricorrente, ritenendo che, nel caso di specie, avrebbe conseguito l'aggiudicazione con un grado di certezza secondo il canone del “più probabile che non”, argomenta che il danno da mancata aggiudicazione dell’appalto debba essere quantificato in relazione all’utile di impresa, anche sulla scorta delle esperienze pregresse maturate per lo stesso servizio e della gestione nei termini contrattuali del soggetto affidatario, quantificandolo in € 180.000,00, come da relazione di stima versata in atti. Quanto al cosiddetto danno curricolare, la ricorrente ne richiede, invece, la liquidazione in via esclusivamente equitativa.

3. Tanto premesso, osserva il Collegio che, come è noto, l'acclarata illegittimità di un provvedimento amministrativo è presupposto necessario ma non sufficiente a fondare la domanda risarcitoria, essendo a tale fine necessarie l'allegazione e la prova in giudizio di tutti gli ulteriori elementi costitutivi della fattispecie di cui all'articolo 2043 codice civile. Fondamentale, a tal fine, secondo quanto anche di recente rammentato dalla giurisprudenza amministrativa, è verificare se il pretendente sia titolare di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la conclusione positiva del procedimento, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile era destinata, in base a un criterio di normalità, ad un esito favorevole. L'obbligazione risarcitoria, infatti, affonda le sue radici nella verifica della sostanziale spettanza del bene della vita ed implica un giudizio prognostico in relazione al se, a seguito del corretto agire dell'amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente o probabilmente (cioè secondo il canone del "più probabile che non") spettato al titolare dell'interesse: solo ove il giudizio si concluda con la valutazione della sua spettanza, certa o probabile, il danno, in presenza degli altri elementi costitutivi dell'illecito, può essere risarcito, rispettivamente, per intero o sotto forma di perdita di chance (Consiglio di Stato Sez. IV, 07 gennaio 2019, n. 137).

3.1. Al riguardo, non può non evidenziarsi come la fattispecie in esame sia del tutto peculiare in quanto, a fronte di una gara mai espletata, la richiesta risarcitoria di cui trattasi è basata esclusivamente sull'affermazione della ricorrente che, ove la gara fosse stata effettuata correttamente, la stessa non soltanto avrebbe sicuramente partecipato, ma avrebbe avuto un rilevante grado di probabilità di aggiudicarsela. Ne discende che, nel caso di specie, nell’assenza della “certezza matematica” dell’aggiudicazione in favore della ricorrente, che non potrebbe mai essere raggiunta, in quanto la gara dichiarata illegittima non è in alcun modo “ripetibile”, neppure virtualmente, stante i limiti posti alla cognizione giudiziale, come invece resta possibile in caso di attività vincolata, il giudizio di ingiustizia del danno può assumere ad oggetto solo la perdita della possibilità di un vantaggio.

3.2. Deve, però, sul punto, richiamarsi l'orientamento consolidato della giurisprudenza del Consiglio di Stato, per il quale la perdita di chance è risarcibile solo nel caso in cui il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, dovendosi invece escludere la risarcibilità allorché la chance di ottenere l'utilità perduta resti nel novero della mera possibilità ( cfr ., fra le tante, Consiglio di Stato, VII, 25 maggio 2022, n. 4184; id ., sez. V, 11 aprile 2022, n. 2709; id ., sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3147). Ciò per non incorrere in una forma inammissibile di responsabilità senza danno. A tal fine: da un lato, va verificato con estremo rigore che la perdita della possibilità di risultato utile sia effettivamente imputabile alla condotta altrui contraria al diritto; sotto altro profilo, al fine di non riconoscere valore giuridico a chance del tutto accidentali, va appurato che la possibilità di realizzazione del risultato utile rientri nel contenuto protettivo delle norme violate. Al fine poi di scongiurare azioni bagatellari o emulative, il giudice dovrà disconoscere l'esistenza di un danno risarcibile (articolo 1223 codice civile) nel caso in cui le probabilità perdute si attestino ad un livello del tutto infimo. In altri termini, al fine di ottenere il risarcimento del danno per perdita di chance è necessario che il danneggiato dimostri, anche se presuntivamente, ma sempre in base a circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto, e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta ( cfr . Consiglio di Stato, V, 11 aprile 2022, n. 2709; 26 ottobre 2020, n. 6465; 11 luglio 2018, n. 4225; 30 giugno 2015, n. 3249; IV, 16 maggio 2018, n. 2907).

3.3. In definitiva, può affermarsi che, nelle ipotesi di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, la prova dell'esistenza del danno interviene in base ad una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua "certezza", la quale presuppone: - l'esistenza di una posizione giuridica sostanziale coincidente, nel caso di specie, con l'interesse legittimo legato allo scorretto esercizio dei poteri pubblicistici che hanno portato ad affidare il servizio ad un ente del Terzo Settore; - l'esistenza di una lesione che sussiste laddove vi sia una rilevante probabilità del risultato utile frustrata dall'agire illegittimo dell'amministrazione.

4. Nel caso di specie, la scelta dell'Amministrazione di bandire una gara secondo la procedura derogatoria del cd. Terzo Settore, in luogo di una procedura aperta a tutti gli operatori economici, ha senza dubbio conculcato le chance acquisitive dell'operatore economico ricorrente, che appaiono al Collegio dotate del carattere della serietà.

4.1. Ed invero, l’Istituto di Vigilanza ricorrente - che ha dedotto di essere un operatore del settore, di avere la disponibilità di autorizzazioni, mezzi e risorse necessari per l'esecuzione del servizio di cui si discute – ha dimostrato di essere stata affidataria, per le annualità 2017-2018 del servizio di gestione in concessione delle aree di parcheggio esistenti nella zona litoranea del Comune di Eboli, di sicurezza e di vigilanza sull’intera fascia litoranea e di presidio e salvataggio a mare, nelle postazioni individuate come “spiagge libere”. Nel relativo contratto di concessione “ delle aree di sosta a pagamento lungo il litorale e servizi connessi alla fruizione balneare ” ( cfr . allegato 4 al ricorso), viene dato atto che « per le due stagioni balneari il concessionario ha offerto la realizzazione e la gestione, a sua cura e spese, di una spiaggia attrezzata per diversamente abili da realizzare nella spiaggia libera […]». Nella delibera di G.C. del 15 aprile 2019 si legge nella premessa che « la zona litoranea è stata interessata, negli anni passati, da numerosi interventi finalizzati alla sua riqualificazione, valorizzazione e migliore fruizione turistica; che, in particolare, nello scorso biennio, si è proceduto all'affidamento in concessione delle aree di sosta e dei servizi connessi alla stagione balneare, che ha assicurato, attraverso un articolato progetto di gestione, il superamento delle numerose problematiche che caratterizzano la zona, assicurando la fruizione in sicurezza ai numerosi utenti diretti alle spiagge; che, nell'ambito del progetto di gestione proposto dall'operatore aggiudicatario, è stata prevista e realizzata una struttura dedicata a persone con disabilità e a tale scopo idoneamente attrezzata ». Inoltre, la Giunta Comunale aveva dato atto che le iniziative di riqualificazione, valorizzazione e migliore fruizione turistica del litorale « in passato incluse fra le ipotesi del progetto di gestione dei servizi connessi alla fruizione balneare e dunque poste a carico dei concessionari », sarebbero dovute essere previste direttamente a carico dell'amministrazione, attesa l'impossibilità di prevedere la gara espletata negli anni scorsi, attestando, tuttavia, che il precedente concessionario « aveva garantito una complessiva gestione in sicurezza delle aree della zona litoranea in occasione della stagione balneare ».

4.2. Ad avviso del Collegio risulta, quindi, assolto l’onere della prova in relazione alla perdita di una seria possibilità di risultato utile ed, in definitiva, del danno.

5. Al fine della liquidazione del danno da perdita della chance (diverso, alla luce di tutto quanto detto sopra, dal danno di mancata aggiudicazione che si identifica con l'interesse positivo ed il danno curricolare) si rende necessaria una valutazione equitativa, ai sensi dell'articolo 1226 codice civile (richiamato dall'articolo 2056 codice civile), stante l'impossibilità di formulare una prognosi sull'esito di una procedura comparativa mai svolta e quindi di fornire una precisa prova sull'ammontare del danno. Ciò che può essere risarcito alla odierna ricorrente, in sintesi, ritenendo sussistente solo un "danno da mancato espletamento della gara", non è quindi il danno consistente nel mancato utile che, per giurisprudenza consolidata, spetta nella misura integrale solo in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di “certezza” dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, sempre che questi dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. Pertanto, tale voce di danno non può di certo essere liquidata nella misura richiesta da parte ricorrente, pari ad € 180.000,00, perché commisurata proprio al mancato utile per il triennio 2019-2021.

5.1. Ad ogni modo, i risultati della relazione di stima versata in atti da parte ricorrente non possono essere posti neppure a base di una valutazione equitativa, in quanto inattendibili con riguardo alla quantificazione sia dei ricavi, sia dei costi. Quanto alla proiezione dei ricavi, infatti, la relazione riporta un calcolo basato sull’esperienza pregressa che, però, è collegata non solo al servizio di gestione della spiaggia attrezzata per persone con disabilità, oggetto della gara annullata, ma anche di gestione in concessione delle aree di parcheggio esistenti nella zona litoranea del Comune di Eboli, di sicurezza e di vigilanza sull’intera fascia litoranea, che rientrano nella categoria di servizi di gran lunga più remunerativi. Quanto ai costi, invece, va ricordato che nella determina di approvazione dell’avviso pubblico per la selezione di un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia attrezzata destinata alle persone con disabilità, nonché nello stesso avviso pubblico, si legge che le spese per la realizzazione dei correlativi servizi (di salvataggio, di pulizia della spiaggia e dei servizi; di attività di gestione degli ingressi, con possibilità di prenotazione dei posti all'ombra; di fruizione gratuita del servizio spiaggia per ciascuna persona con disabilità più un accompagnatore e minori di età inferiore a 6 anni ed il pagamento di euro cinque per l'intera giornata per ciascun accompagnatore ulteriore fino ad un massimo di quattro persone per punto ombra; di assistenza socio-sanitaria (anche in acqua) gratuita alle persone con disabilità; di gestione del punto ristoro) « saranno fronteggiate con gli introiti della gestione del punto ristoro e degli ingressi a pagamento ». Ne discende che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, i costi da computare ai fini del calcolo dell’utile di impresa (da detrarre agli eventuali ricavi) non sarebbero stati solo quelli relativi ai costi del personale e alla realizzazione del lido, al rimontaggio della struttura, ma anche quelli relativi ai non pochi ulteriori servizi indicati nell’avviso pubblico sopra richiamato, sicché anche sotto questo profilo la relazione di stima non risulta attendibile per la ricostruzione del potenziale utile per il triennio 2019-2021. Infine, come eccepito dal Comune di Eboli, la relazione di stima dei danni non prende in considerazione le perdite di esercizio riportate per le annualità 2017 e 2018, perché, come ammesso dalla stessa ricorrente, il bilancio di esercizio non è rappresentativo dei soli risultati ottenuti dall’attività di gestione dei servizi balneari e la contabilità non è suddivisa per centri di costo, rendendo, quindi, impossibile il raffronto analitico dei costi con i soli ricavi ottenuti dall’attività di gestione dei servizi balneari.

5.2. In difetto di allegazioni ulteriori che consentano allo stato una immediata stima del presumibile ristoro, non resta, quindi, per la liquidazione del danno da riconoscere all’Istituto di Vigilanza ricorrente, che fare ricorso alla tecnica, propria del danno da illegittimità provvedimentale, della c.d. condanna sui criteri prevista dall'articolo 34, comma 4, c.p.a..

Per l'effetto va ordinato al Comune di Eboli di proporre a parte ricorrente il pagamento di una somma, a titolo di risarcimento del danno da mancato espletamento della gara e conseguente perdita della chance di aggiudicazione della procedura in questione, nella percentuale dell’1% di utile che l'impresa avrebbe ricavato, in base ai costi del personale e dei servizi oggetto dell’avviso pubblico oggetto di causa, nonché alla remunerazione media dei servizi di gestione del punto ristoro e di ingresso alla spiaggia da parte degli accompagnatori per il triennio 2019-2021, anche prendendo in considerazione i risultati di gestione riportati dall’aggiudicataria del servizio per il triennio di interesse.

5.3. La somma così individuata, devalutata al 2019, dovrà essere, poi, maggiorata di rivalutazione monetaria secondo l'indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall'Istat, che attualizza il danno al momento della sua liquidazione monetaria, e degli interessi fino alla data del soddisfo, nella misura del tasso legale.

5.4. All'amministrazione soccombente è assegnato il termine di 90 (novanta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa, o se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza, per formulare all'odierna ricorrente una proposta contenente la somma liquidata a titolo di risarcimento.

6. Va invece respinta la domanda relativa al danno c.d. "curriculare", ovvero il pregiudizio subìto dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell'immagine professionale per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto, generalmente commisurato al mancato guadagno derivante dall'impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall'esecuzione dell'appalto.

Il risarcimento di tale voce di danno, infatti, a differenza della voce precedente, non può essere liquidata in via equitativa, in assenza assoluta di una prova puntuale del nocumento che l’operatore economico asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somma liquidata a titolo di lucro cessante.

6.1. Orbene, premesso che non è dato sapere se alla gara in oggetto, ove espletata, avrebbero potuto partecipare ulteriori soggetti operanti nel settore su scala nazionale, parte ricorrente non ha fornito prova in giudizio che la mancata aggiudicazione ed esecuzione del servizio oggetto della presente causa le hanno precluso di acquisire ulteriori commesse pubbliche (di pari o superiore rilievo), né ha specificato quali sarebbero state le negative ricadute che la mancata acquisizione della commessa ha cagionato, in termini di minore capacità competitiva e reddituale, sulle sue credenziali tecniche e commerciali.

7. In conclusione, il Collegio ritiene che la domanda di risarcimento del danno possa essere accolta limitatamente alla perdita per la ricorrente della possibilità di partecipare alla gara per l'affidamento del servizio e conseguente perdita della chance di aggiudicazione dello stesso.

8. Quanto alla regolamentazione delle spese di lite, le stesse seguono la soccombenza del Comune resistente e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di ER (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Eboli al pagamento delle spese di giudizio in favore di parte ricorrente che si liquidano in complessivi euro 1.000, 00 (mille/00), oltre rimborso forfettario nella misura del 15%, oltre IVA e accessori di legge e oltre alla rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in ER nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario

Rosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosa Anna Capozzi	Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO