Pubblicato il 03/08/2020

N. 00995/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01629/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la NA

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1629 del 2019, proposto da
Cooperativa Sociale LE S.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Cannizzaro, Luciana Caroli e Simone Ventura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda U.S.L. NA Nord Ovest, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Silvia Bertolucci e Dorino Tamagnini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Consorzio Blu Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Enrico Giuseppe Vallania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota prot. 2019/026883/GEN/000DTAECAS del 18.11.2019 con cui la Azienda USL NA Nord Ovest ha comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione in favore del Consorzio Blu s.c.s. dell’affidamento in concessione della Residenza Sanitaria Assistenziale per anziani di San Lorenzo situata nel Comune di Seravezza (LU), CIG 74004650EA;

- del Decreto della ASL NA n. 3743 del 15.11.2019 con cui si è provveduto ad aggiudicare la Gara al Consorzio Blu s.c.s. con decorrenza dal 01.02.2020;

- di ogni altro atto della lex specialis di gara, atto preparatorio, presupposto e/o connesso, collegato o conseguenziale ai provvedimenti impugnati, tra cui i verbali di gara, con particolare riferimento ai verbali n. 5/A, n. 5/B e n. 6 nella parte in cui non escludono il Consorzio Blu dal prosieguo della gara e dispongono di chiedere integrazioni all’aggiudicatario, nonché, ove occorra e lesivi, i verbali di gara nella parte in cui hanno assegnato i punteggi all’offerta tecnica ed economica del Consorzio Blu e redatto la graduatoria consequenziale;

- nonché, in via subordinata e ove occorra, del Capitolato Speciale d’Appalto, della Relazione Economico Finanziaria Previsionale e della Scheda Tecnica “A”, ove da intendersi non modificati dal successivo Comunicato pubblicato dalla ASL il 16.05.2018 relativo all’effettivo tasso di occupazione della RSA;

- di ogni altro atto o provvedimento preordinato, conseguente e/o comunque connesso ai predetti provvedimenti, anche ove, eventualmente, allo stato non conosciuti;

nonché per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia,

- dell’eventuale contratto sottoscritto dalla ASL NA Nord e dal soggetto aggiudicatario nelle more della definizione del giudizio, ex art. 122 c.p.a., oltre che per l’eventuale violazione del termine dilatorio di cui all’art. 32, co. 9, d.lgs. n. 50/2016;

- e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subìto dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti, da risarcirsi, in via principale, in forma specifica mediante subentro nel contratto eventualmente medio tempore stipulato, ovvero, solo in subordine, per equivalente mediante il pagamento di una cifra a ristoro dei danni subiti e subendi da quantificarsi in corso di causa anche in via equitativa, unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. NA Nord Ovest e della controinteressata Consorzio Blu Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Visto l’art. 84 co. 5 e 6 del d.l. n. 18/2020, come modificato dall’art. 4 del d.l. n. 28/2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2020 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente cooperativa sociale LE ha partecipato alla procedura indetta dall’Azienda U.S.L. NA Nord Ovest per l’affidamento in concessione, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della residenza sanitaria assistenziale “Villa San Lorenzo” per anziani non autosufficienti, ubicata nel Comune di Seravezza.

La gara è stata aggiudicata alla cooperativa Consorzio Blu con provvedimento del 15 novembre 2019, del quale la ricorrente, seconda classificata con uno scarto di 0,66 punti dall’aggiudicataria, chiede l’annullamento sulla scorta di quattro motivi in diritto, unitamente alla declaratoria di inefficacia del contratto sottoscritto fra la vincitrice e la A.S.L., o, in subordine, alla condanna di quest’ultima al risarcimento dei danni.

1.1. Resistono all’azione l’amministrazione procedente e la controinteressata.

1.2. Nella camera di consiglio del 10 gennaio 2020, la ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla domanda cautelare formulata con l’atto introduttivo del giudizio a fronte dell’impegno della A.S.L. a non dare corso alla stipula del contratto nelle more della definizione della controversia.

1.3. L’udienza pubblica del 15 aprile 2020, inizialmente fissata per la trattazione del merito, è stata differita ai sensi della disciplina emergenziale di cui all’art. 84 co. 2 del d.l. n. 18/2020, in mancanza di richiesta congiunta delle parti per il passaggio in decisione sulla base degli scritti difensivi.

La causa è stata quindi discussa e trattenuta per la decisione nell’udienza del 9 luglio 2020, tenutasi da remoto in video conferenza ai sensi del medesimo art. 84 cit., come frattanto modificato dall’art. 4 del d.l. n. 28/2020.

2. Come riferito in narrativa, la cooperativa LE si è classificata seconda all’esito della procedura indetta dalla A.S.L. NA Nord Ovest per l’affidamento in concessione della R.S.A. “Villa San Lorenzo”, a Seravezza, dedicata agli anziani non autosufficienti.

Essa impugna l’aggiudicazione disposta dall’amministrazione procedente in favore della controinteressata Consorzio Blu, svolgendo censure che in prima battuta mirano a conseguire l’esclusione dell’aggiudicataria per difformità dell’offerta dalle prescrizioni della lex specialis (primo e secondo motivo), ovvero investono la sostenibilità dell’offerta medesima (terzo motivo), e, in subordine, tendono alla caducazione dell’intera procedura (quarto motivo).

2.1. Con il primo motivo, la società ricorrente denuncia la presenza di evidenti lacune e omissioni nel piano economico-finanziario posto a corredo dell’offerta dell’aggiudicataria, tali da non consentire di accertare la sostenibilità degli investimenti proposti e della gestione della struttura.

In particolare, il PEF del Consorzio Blu mancherebbe dei caratteri di esaustività e dettaglio prescritti dal capitolato di gara ai fini della valutazione di congruità, coerenza e sostenibilità dell’offerta, al punto che la commissione di gara sarebbe stata costretta a chiedere una cospicua serie di modifiche e integrazioni alla controinteressata. E solo grazie all’improprio utilizzo del soccorso istruttorio la commissione sarebbe stata in condizione di esprimere un giudizio di sostenibilità altrimenti precluso dalla formulazione originaria del documento (mancante, fra l’altro, della voce “Analisi finanziaria previsionale” e dell’indicazione del valore attuale netto degli investimenti – VAN).

Replica la controinteressata che la commissione di gara si sarebbe limitata a verificare i piani economico-finanziari dei concorrenti senza esulare dai confini della ordinaria verifica di congruità delle offerte. D’altro canto, anche il PEF della cooperativa LE sarebbe stato carente di alcuni elementi indicati dalla legge di gara.

La difesa dell’Azienda sanitaria, a sua volta, evidenzia come la lex specialis lasciasse i concorrenti liberi di articolare il PEF a piacimento, a partire da alcune macro categorie corrispondenti ad altrettante voci di costo da esplicitare. E a tali indicazioni si sarebbero attenute sia la controinteressata nell’elaborare il proprio piano, sia la commissione nel richiedere il dettaglio di alcune voci.

2.1.1. Il motivo è infondato.

Il capitolato speciale d’appalto richiede, all’art. 40.3, la presentazione a corredo dell’offerta di un piano economico-finanziario contenente “ l’indicazione esaustiva e un livello di dettaglio minimo delle singole voci come evidenziato nella Relazione Economico Finanziaria Previsionale, allegata al presente Capitolo, fornendo inoltre evidenza dei Costi della manodopera e dei Costi della sicurezza da rischi specifici propri ”; e precisa che “ l’ammissibilità dell’offerta economica è subordinata all’accertamento da parte della Commissione della congruità, coerenza e sostenibilità del PEF. In questa sede sarà anche oggetto di verifica che il PEF sia stato formulato con valori di costo del capitale allineati al mercato. Pertanto la valutazione positiva del piano economico finanziario rappresenta il presupposto per l’ammissibilità dell’offerta economica. La valutazione positiva del PEF avverrà in presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Si intende per convenienza economica: la capacità del progetto di creare valore per tutta la durata del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito. Si intende per sostenibilità finanziaria: la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire anche il rimborso del finanziamento ”.

La relazione economico-finanziaria previsionale, cui il capitolato rinvia, enuclea a sua volta “ gli elementi essenziali per la valutazione della sostenibilità economico-finanziaria della concessione nell’orizzonte temporale di riferimento corrispondente alla durata della stessa ”. Essa è suddivisa in tre sezioni “ corrispondenti rispettivamente all’analisi previsionale della sostenibilità economica su base annuale in riferimento al primo anno di attività, l’analisi previsionale degli investimenti su immobili di terzi ed infine l’analisi previsionale sulla sostenibilità finanziaria della struttura ”, ed ha valore preliminare ai fini della valutazione della sostenibilità e della convenienza degli investimenti.

Di rilievo è l’ulteriore precisazione, contenuta nella stessa relazione, secondo cui i concorrenti “ saranno liberi di configurare il Piano economico finanziario in modo differente da quanto di seguito descritto ”, a conferma dell’assenza di un modello prestabilito e della possibilità per i concorrenti di redigere liberamente il PEF, tenuto conto degli elementi essenziali indicati dall’amministrazione concedente e della finalità ultima del documento, quella cioè di consentire il vaglio circa la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria del progetto.

Tanto premesso, il PEF elaborato dalla controinteressata consiste in una tabella che mette a confronto i ricavi annui previsti, stimati a partire dal numero degli utenti e dall’ammontare della retta giornaliera, e i costi della produzione, anch’essi distribuiti lungo gli anni di durata della concessione.

Lo schema di fondo è mutuato dalla sopra citata relazione previsionale, integrativa della legge di gara, e lo stesso vale per la ripartizione delle voci di costo in macro voci (costi per il personale, per materiale igienico/sanitario, costi di natura sociale alberghiera, costi per utenze, costi di gestione e spese varie, canone di concessione, oneri per la sicurezza, ammortamento del costo dei lavori da eseguire su immobili di terzi, ammortamento degli arredi, oneri finanziari, imposte), che riproduce l’ordine dei fattori di costo elencati nella relazione, pur accorpando alcune voci.

Segnatamente, il PEF della controinteressata accorpa in unica voce i costi per il personale, come pure per i materiali, mentre la relazione separa i costi del personale e dei materiali sanitari da quelli non sanitari. Per il resto, le voci di costo coincidono sostanzialmente con quelle contenute nella relazione.

Il Consorzio Blu ha omesso, è vero, l’analisi finanziaria previsionale che è presente, invece, nella relazione predisposta dalla A.S.L., ma, da un lato, tale mancanza non è sanzionabile con l’esclusione a fronte della libertà di redazione del PEF lasciata ai concorrenti dalla legge di gara; e, dall’altro, la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria dell’operazione, nel senso fatto proprio dal capitolato, sono ugualmente apprezzabili in virtù di tutti gli elementi esibiti dal PEF della controinteressata, che attesta la capacità del progetto di generare un adeguato livello di redditività e di generare flussi di cassa sufficienti a garantire, anno per anno, il rimborso dei finanziamenti, il tutto a partire dal livello minimo di dettaglio delle voci di costo stabilito dalla lex specialis e corrispondente alle macro voci di cui alla relazione previsionale allegata al capitolato.

2.1.2. Nella seduta riservata dell’11 ottobre 2019, la commissione di gara ha esaminato le offerte economiche e i relativi piani economico-finanziari, e all’esito ha invitato i concorrenti a produrre una serie di chiarimenti.

Per il Consorzio Blu, la richiesta ha riguardato lo scorporo del costo del personale in modo da distinguere quello complessivo per singola figura professionale, in corrispondenza con il monte ore indicato nell’offerta tecnica, nonché il dettaglio di alcune altre voci di costo (formazione e aggiornamento del personale, servizi, manutenzione, costi di gestione), l’indicazione della tipologia ed entità delle fonti di finanziamento (con i relativi indici DSCR e LLCR), del regime fiscale e degli indici VAN e TIR.

Analoghi chiarimenti sono stati richiesti, del resto, alla stessa ricorrente relativamente al costo del personale riferito, su base annuale, alle singole figure professionali, e altresì all’indicazione dell’indice TIR, il tutto in coerenza con la libertà di redazione del PEF riconosciuta ai concorrenti e nel rispetto dei contenuti prescrittivi minimi richiesti dalla legge di gara, che, lo si ripete, corrispondono alle macro voci di cui alla relazione previsionale allegata al capitolato.

La richiesta di chiarimenti e integrazioni formulata dalla commissione non si traduce, dunque, in un indebito utilizzo del soccorso istruttorio per colmare presunte lacune delle offerte, quanto lo strumento per supportare quella valutazione di congruità cui il PEF è per definizione funzionale, trattandosi dello strumento utilizzato dall’amministrazione per verificare che il concorrente sia in grado di assicurare la gestione proficua dell’attività oggetto di concessione (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6015, e i precedenti ivi richiamati).

Né alcuna surrettizia modifica/integrazione dell’offerta è ascrivibile ai chiarimenti prodotti dalla controinteressata, la quale non ha fatto altro che fornire alla commissione di gara il maggior dettaglio delle voci di costo già indicate nel PEF e rimaste immutate nell’ammontare complessivo, oltre all’analisi previsionale finanziaria, la cui iniziale mancanza non vizia, per le ragioni evidenziate, né il piano, né l’offerta.

La conclusione vale a maggior ragione se si considera che il PEF, nella gara in questione, non è una componente dell’offerta in senso stretto, ma un documento contenente la dimostrazione dell’esattezza delle valutazioni poste alla base del calcolo di convenienza economica dell’affare, come chiaramente si evince dal capitolato, che riferisce il punteggio dell’offerta economica (non al PEF, ma) “ unicamente al parametro rappresentato dalla misura del rialzo percentuale sull’importo annuale del canone di concessione ”.

2.2. Con il secondo motivo, la cooperativa LE deduce che il Consorzio Blu avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver erroneamente effettuato l’analisi dei costi e dei ricavi sulla base di un tasso di occupazione della struttura pari al 98%, non rispondente al reale tasso di riempimento.

La ricorrente espone che il valore economico della concessione è stato calcolato dalla A.S.L. NA Nord Ovest sulla base del flusso di ricavi annui attesi a favore del concessionario, moltiplicato per la durata del contratto. Il tasso di riempimento della struttura, dato necessario per calcolare il flusso dei ricavi, è stato a sua volta stimato nella misura del 98%, come da art. 6 del capitolato, sulla base della media dei tassi di occupazione degli ultimi anni; tuttavia, prima della presentazione delle offerte, la A.S.L. avrebbe pubblicato due comunicazioni volte a sostituire il tasso di occupazione della struttura sulla base dell’effettivo riempimento della stessa e a modificare corrispondentemente la disciplina di gara, portando essa ricorrente a determinare il tasso di occupazione della struttura nella misura dell’85,78%, pari alla media dell’ultimo triennio.

Di contro l’aggiudicataria, anziché adeguarsi alle nuove indicazioni dell’amministrazione, avrebbe continuato a parametrare la redditività della struttura a un’occupazione del 98%, violando di fatto la lex specialis e falsando la gara attraverso un artificioso aumento della propria offerta.

In via gradata, la ricorrente afferma che – volendosi qualificare la condotta della controinteressata in termini di errore scusabile – occorrerebbe quantomeno procedere al ricalcolo dell’offerta economica di ciascun concorrente sulla base del tasso di occupazione come modificato in corso di procedura dall’amministrazione, con conseguente inevitabile riduzione del punteggio attribuito al Consorzio Blu.

La controinteressata ribatte che le comunicazioni rilasciate dalla A.S.L. nel corso della gara non avrebbero in alcun modo inteso modificare il dato relativo all’occupazione della struttura e non avrebbero, pertanto, alcuna incidenza sulla formulazione dell’offerta economica. Il tasso di occupazione applicato dalla ricorrente sarebbe, a ben vedere, frutto di un equivoco, come testimoniato dalla circostanza che tutti gli altri concorrenti avrebbero continuato ad utilizzare il tasso del 98%.

L’Azienda sanitaria resistente aggiunge che una modifica del tasso di occupazione avrebbe comportato una modifica del valore economico della concessione, che era stato stabilito all’esito di apposita analisi preliminare. La determinazione del livello di copertura dei posti e del conseguente valore economico della concessione non potrebbe venire lasciata alla valutazione dell'operatore economico uscente, né fondarsi sul livello riscontrabile al momento dell'indizione della gara riportato tra le indicazioni della scheda tecnica solo come ulteriore informazione, tanto più che l’effettiva copertura dei posti deriverebbe dalla qualità dell’offerta del concessionario e non dal tasso di occupazione degli anni precedenti: sarebbero infatti i concorrenti ad assumersi l’onere di parametrare il PEF a un determinato tasso di occupazione della struttura, assumendosene il rischio.

2.2.1. Neppure tale censura merita accoglimento.

L’art. 6 del capitolato di gara stabilisce il valore economico della concessione a partire dal flusso dei ricavi attesi annuali, rappresentato dal prodotto dell’importo della retta di soggiorno nella struttura per il numero massimo degli ospiti autorizzato nel c.d. modulo base, con un abbattimento del 2%. Il calcolo muove dunque da un tasso di occupazione pari al 98%, determinato a seguito di apposita analisi dei fabbisogni.

In risposta ai quesiti presentati da alcuni operatori economici, con comunicazione dell’11 maggio 2019 la A.S.L. ha sostituito la tabella relativa alle giornate di degenza allegata al capitolato con una nuova tabella, comprendente altresì una colonna aggiuntiva relativa al numero medio degli ospiti, affermando effettivamente di voler modificare e integrare la legge di gara pur nei limiti consentiti in sede di risposta ai quesiti, e con la precisazione che “ La modifica non ha carattere sostanziale in quanto non influisce sui costi di produzione. La modifica relativa alle giornate di degenza non rappresenta elemento significativo, al contrario del tasso di occupazione della struttura. Relativamente a quest'ultimo dato le modifiche percentuali non appaiono particolarmente rilevanti ”.

Con successiva comunicazione del 16 maggio, la A.S.L. ha quindi ulteriormente corretto il dato, pubblicando un ulteriore prospetto relativo “ al numero medio degli utenti, ai posti convenzionati con la zona-distretto Versilia. Come specificato nel prospetto, negli ultimi tre anni (compreso il 2017 nei precedenti comunicati non considerato) il 10% della dotazione complessiva è stato messo a disposizione per la libera scelta dell'utente. Il numero dei posti effettivamente occupati, considerato il 10% della dotazione, corregge quindi il dato sino ad un tasso di occupazione vicino alla piena occupazione ”.

Se il contenuto della prima comunicazione è tutt’altro che univoco nel senso della volontà della A.S.L. di procedere a una modifica sostanziale del capitolato, la seconda – sulla quale si tornerà infra – riafferma espressamente il riferimento al dato della (quasi) piena occupazione, risultandone senz’altro confermata l’impostazione originaria del capitolato di gara e smentita, all’opposto, la prospettazione della cooperativa LE.

Non può poi fare a meno di osservarsi che, per giurisprudenza consolidatissima, i chiarimenti forniti dall’amministrazione procedente sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara dettata dalla lex specialis , non potendosi, attraverso l’attività interpretativa, attribuire a quest’ultima un significato e una portata diversi rispetto a quelli risultanti dal tenore letterale delle diverse clausole del bando, del capitolato e del disciplinare, da interpretarsi secondo quanto oggettivamente prescrivono. Ne consegue che, laddove le delucidazioni fornite dall’amministrazione confliggano con il contenuto della legge di gara, è a queste che occorre dare prevalenza ed è a queste che deve attenersi la commissione giudicatrice, non vincolata da chiarimenti che eccedano i confini così delineati (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n.1604; id., 2 settembre 2019, n. 6026; id., 17 gennaio 2018, n. 279).

Alla luce di tali principi, va escluso in radice che le comunicazioni di chiarimento dell’11 e del 16 maggio possano aver modificato la previsione del capitolato che rapporta il valore della concessione al tasso di occupazione del 98%, dato al quale legittimamente si sono attenuti l’aggiudicataria e tutti gli altri concorrenti, ad eccezione di LE.

Specularmente, è corretta la scelta della commissione di gara di non escludere le offerte parametrate al quel dato, anche in considerazione del fatto che, in ultima analisi, il tasso di occupazione della struttura utilizzato ai fini della redazione del PEF è frutto di una libera valutazione individuale riferita da ciascun concorrente alla propria capacità imprenditoriale, sindacabile nei soli limiti della ragionevolezza/verosimiglianza della proposta contrattuale: limiti che, nella specie, non possono dirsi superati dalla controinteressata, nella misura in cui è lo stesso capitolato ad avere posto a base di gara la possibilità della copertura pressoché integrale dei posti disponibili.

Se, pertanto, nessuna alterazione del confronto competitivo è imputabile all’ammissione in gara dell’offerta del Consorzio Blu, neanche può accedersi alla tesi subordinata della ricorrente, la quale chiede procedersi al ricalcolo dell’offerta economica di ciascun concorrente sulla base del tasso di occupazione come apparentemente modificato in corso di procedura dall’amministrazione.

Ribadita la correttezza dell’operato della commissione di gara, che si è conformata alle prescrizioni del capitolato, sul punto merita solo di aggiungere che dai chiarimenti resi dalla A.S.L. non può farsi derivare alcun affidamento tutelabile in capo alla ricorrente, la quale ne ha, evidentemente, equivocato la portata (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1604/2020, cit.).

2.3. Il terzo motivo di ricorso investe la sostenibilità dell’offerta vincitrice.

La cooperativa LE esamina alcune voci di costo indicate dalla controinteressata – quelle relative all’incidenza dell’IRAP, nonché degli interventi di manutenzione straordinaria e migliorativi della gestione – per inferirne l’azzeramento dell’utile esibito dal Consorzio Blu e l’anomalia dell’offerta stessa, che avrebbe dovuto quantomeno essere verificata dall’amministrazione procedente.

In contrario si rileva, in primo luogo, che l’azzeramento dell’IRAP riguarda la sola componente del costo del lavoro, come si ricava dalla nota indirizzata dal Consorzio Blu il 21 ottobre 2019 in risposta alla richiesta di chiarimenti della commissione di gara. Nella medesima nota, il Consorzio attesta di usufruire del regime fiscale agevolato previsto per i consorzi e le cooperative sociali dall'art. 1 co. 463 della legge n. 311/2004 e dall’art. 11 del d.P.R. n. 601/1973, e l’affermazione non è contestata da LE.

In coerenza con tali indicazioni, il bilancio d’esercizio della controinteressata – analizzato nella relazione tecnica prodotta dalla ricorrente – esibisce importi dovuti anche a titolo di IRAP calcolati sul solo utile d’impresa. E, correlativamente, il PEF presentato in gara dal Consorzio Blu esibisce oneri per imposte così calcolati, con l’applicazione dell’aliquota del 2,98% stabilita dalla Regione NA (si veda, ancora una volta, la stessa relazione tecnica di parte ricorrente).

Quanto ai costi per manutenzioni e migliorie, ad avviso della ricorrente la relativa stima ammonterebbe ad almeno 454.500,00 euro contro i 185.400,60 euro stimati dal Consorzio Blu, con conseguente abbattimento dell’utile annuo dichiarato da 48.820,87 a 3.970,00 euro.

Il costo dei lavori stimato dalla ricorrente si fonda, peraltro, su di un computo sfornito di qualsiasi riscontro, ancorché proveniente da un tecnico, e che non sembra minimamente prendere in esame le economie di scala dichiarate dalla controinteressata nella nota di chiarimenti del 21 ottobre, contenente un’illustrazione dei giustificativi dell’offerta. Da esso non è possibile trarre l’evidenza che il giudizio tecnico-discrezionale espresso dalla commissione sul PEF della controinteressata sia oggettivamente inattendibile, tenuto conto dell’ampio margine di opinabilità ed elasticità insito nella valutazione dell’offerta economica.

La conclusione è avvalorata dalla circostanza che, anche a voler in ipotesi aderire alla prospettazione della ricorrente, l’utile di impresa esibito dal Consorzio Blu non sarebbe azzerato. Ed è pacifico che in presenza di un utile, anche modesto, l’offerta non può presumersi anomala, occorrendo semmai il concorso di altri elementi – qui neppure allegati – che possano far dubitare della serietà dell’offerta, unitariamente considerata (fra le moltissime, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2020, n. 2900).

2.4. Il quarto motivo, subordinato, mira a ottenere il travolgimento dell’intera procedura selettiva.

La ricorrente LE sostiene che questa sarebbe la conseguenza dell’insufficiente chiarezza delle modifiche apportate dalla A.S.L. alla legge di gara, posto che non sarebbe conforme alla par condicio dei concorrenti procedere alla comparazione di offerte fondate su parametri di calcolo non omogenei, frutto di indicazioni difformi da parte della stessa stazione appaltante.

L’annullamento è chiesto altresì in relazione all’impiego, nella lex specialis , di un valore della concessione non parametrato al tasso reale di occupazione della struttura e non rispondente alle fluttuazioni di mercato, in violazione della Direttiva 2014/23/UE e degli artt. 165 e 167 del d.lgs. n. 50/2016.

Come si vede, la censura si muove su di un duplice piano.

Il tema della presunta violazione della parità di trattamento dei concorrenti è già stato scrutinato trattando del secondo motivo, e si può pertanto rinviare alle considerazioni già svolte al paragrafo 2.2.1. in ordine alla natura dei chiarimenti resi dalla A.S.L., alla loro inidoneità a modificare la legge di gara, all’univocità del tasso di occupazione da porre a base del PEF (il 98% stabilito dal capitolato), alla legittima ammissione alla gara della controinteressata e all’infondatezza della pretesa della ricorrente di ottenere il ricalcolo delle offerte economiche.

È stata parimenti già evidenziata l’assenza in capo alla ricorrente di un affidamento tutelabile, originato dai chiarimenti, il che porta a negare che possa per questa via pervenirsi alla caducazione della gara.

Resta da affrontare il diverso tema del valore della concessione, che, ad avviso della ricorrente, avrebbe dovuto essere misurato sul tasso effettivo di occupazione della struttura negli anni precedenti.

La censura, per come formulata, implica che la scorretta determinazione del valore della concessione abbia impedito al concorrente, aspirante concessionario, di valutare il rischio operativo della concessione sulla base delle normali condizioni di mercato. Questo, tuttavia, avrebbe dovuto condurre all’immediata impugnazione del capitolato di gara, immediatamente pregiudizievole perché incidente sulla stessa possibilità di ponderare l’offerta in maniera adeguata (in questo senso lo stesso precedente richiamato dalla cooperativa LE: Cons. Stato, sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4343).

E anche ad ammettere che la legge di gara sia stata in corso d’opera modificata dalla A.S.L. per mezzo dei chiarimenti che hanno riguardato il dato relativo all’occupazione della struttura, si è già visto come il chiarimento del 16 maggio 2019 abbia ribadito il tasso della (quasi) piena occupazione, di modo che al più tardi è da quel momento che la ricorrente avrebbe potuto e dovuto gravare la lex specialis .

Oltre che tardive, le doglianze sono anche infondate.

Si è già accennato come l’ammontare dei ricavi attesi dalla gestione della struttura sia stato prefigurato dalla A.S.L. sulla scorta della “Relazione illustrativa del contesto – area Versilia”, allegata al capitolato, che sottolinea il fenomeno di un ampio ricorso alla residenzialità permanente presso le R.S.A. del territorio versiliese, cui appartiene anche la Villa San Lorenzo di Seravezza.

La relazione previsionale allegata al capitolato di gara, nello svolgere l’analisi della domanda, rinvia a sua volta alla sopra citata relazione illustrativa del contesto, salvo precisare che il bacino di utenza della struttura non coincide con l’ambito geografico di provenienza degli utenti, i quali, in forza del principio della libera scelta, possono provenire anche da altri ambiti territoriali.

Alla copertura attesa del 98%, indicata in via cautelativa, essa fa corrispondere quindi la previsione dei ricavi basata sulla massima occupazione con abbattimento del 2%.

La scheda tecnica “A”, pure allegata al capitolato, è stata infine sostituita dalla tabella allegata alla comunicazione del 16 maggio 2019, secondo la quale, lo si è detto, “ il numero dei posti effettivamente occupati, considerato il 10% della dotazione, corregge quindi il dato sino ad un tasso di occupazione vicino alla piena occupazione ”.

In definitiva, il dato della (quasi) piena occupazione della struttura discende da una compiuta analisi della domanda e, comunque, è frutto di una motivata determinazione della A.S.L., non scalfita dalle doglianze della ricorrente, la quale si limita a invocare il solo dato tabellare dell’occupazione storica, senza in alcuna maniera confutare le pur esplicite considerazioni che hanno condotto l’Azienda resistente, anche in seno ai chiarimenti resi in gara, a correggere quel dato nel senso, appena illustrato, della vicinanza alla piena occupazione.

3. Alla luce di tutto quanto precede, il ricorso è infondato e va respinto in ogni sua domanda.

3.1. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la NA (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e condanna la cooperativa ricorrente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in euro 4.000,00, oltre agli accessori di legge, in favore di ciascuna delle controparti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020, mediante collegamento da remoto in video conferenza secondo quanto disposto dall’articolo 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, con l'intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pierpaolo Grauso	Saverio Romano

IL SEGRETARIO