Pubblicato il 13/02/2023

N. 00413/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01338/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di IA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1338 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Maicor S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in qualità di mandataria del costituendo consorzio Taormina Alcantara Etna, con le imprese Beltour S.r.l. ed Etna Top S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’avvocato Alessandro Vaccaro con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo PEC avv.alessandrovaccaro@legalmail.it;

contro

Comune di Castiglione di Sicilia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Figuera, con domicilio digitale ex lege come da PEC da Registri di Giustizia;
Asmel Consortile s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l’accertamento

- quanto al ricorso introduttivo:

dell’illegittimità del silenzio serbato dai resistenti nel procedimento di cui infra e sull’istanza della ricorrente notificata al Comune il 24 giugno 2022, volta alla definizione dell’avviata procedura aperta di gara telematica indetta dallo stesso Ente, con la società di committenza ausiliaria Asmel Consortile s.c. a r.l., “ per il rilascio di 8 concessioni per l’accesso per finalità turistico ricreative della pista altomontana Etna Nord di proprietà del Comune di Castiglione di Sicilia ”, nonché per il conseguenziale accertamento dell’obbligo dei resistenti medesimi di concludere il suddetto procedimento, mediante l’adozione dei relativi provvedimenti espressi previsti dal bando e dalla vigente normativa in materia,

per l’annullamento

ove occorra, dell’avviso pubblico del 23 maggio 2022 (non notificato ai diretti interessati, ma pubblicato all’albo pretorio del Comune di Castiglione di Sicilia dal 23 maggio al 23 giugno 2022), con il quale il Comune resistente, il giorno prima della scadenza, ha comunicato che il termine di scadenza per la presentazione delle offerte è stato prorogato a data da destinarsi, a causa di non meglio precisati e documentati disservizi della piattaforma ASMECOM, e di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguenziale;

- quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato dalla parte ricorrente in data 23 dicembre 2022, per l’annullamento:

della determina 14 novembre 2022 n. 213, con la quale il Comune resistente ha annullato d’ufficio, in autotutela e con efficacia ex tunc , ai sensi dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990, “il bando di gara avente ad oggetto l’appalto a procedura aperta per l’affidamento di n. 8 Concessioni per l’accesso per finalità turistico-ricreative alla pista altomontana Etna Nord di proprietà del Comune di Castiglione di Sicilia – CUP: H5J21000090007 – CIG: 9181403D6E, nonché gli atti correlati”,

per il riconoscimento

del diritto della ricorrente alla prosecuzione e definizione della predetta gara e, ricorrendone i presupposti, all’aggiudicazione in suo favore di una delle relative concessioni ( rectius : autorizzazioni), in base all’offerta già presentata, con la condanna dei resistenti a risarcire alla stessa i danni subiti e subendi, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Castiglione di Sicilia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 31, 32, 35, comma 1, lett. c), 85, comma 9, e 117 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso introduttivo del giudizio, notificato in data 30 agosto 2022 e depositato in data 7 settembre 2022, Maicor S.r.l. ha rappresentato di aver partecipato, nella spiegata qualità, con offerta del 23 maggio 2022 alla gara telematica indetta dal Comune resistente, con bando pubblicato il 13 aprile 2022, per la “ procedura aperta per il rilascio di 8 concessioni per l’accesso per finalità turistico-ricreative della pista altomontana Etna Nord di proprietà del Comune di Castiglione di Sicilia ”, il cui termine per la presentazione delle offerte scadeva il 2 maggio 2022, poi prorogato al 24 maggio 2022.

In base agli atti di gara la società di committenza ausiliaria è la Asmel Consortile s.c. a r.l., che gestisce la gara tramite la piattaforma telematica Asmecomm, ai sensi dell’art. 58 del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50 e ss. mm. ed ii..

Con PEC del 30 maggio 2022, la parte ricorrente ha chiesto al R.U.P. di prendere visione del verbale di apertura delle buste e dell’esito delle relative valutazioni, avendo informalmente appreso che, lo stesso giorno della presentazione dell’offerta (23 maggio 2022), ossia il giorno prima della scadenza del termine previsto dal bando già prorogato, il R.U.P., con l’impugnato avviso pubblico, ha nuovamente prorogato il predetto termine di scadenza a data da destinarsi, per non meglio precisati e documentati “ problemi riscontrati con la piattaforma ASMECOMM ed in attesa di porre soluzione agli stessi ”; tale PEC è rimasta priva di riscontro e degli asseriti problemi non c’è traccia, nemmeno dalla visione delle notizie inerenti le procedure in corso pubblicate sulla piattaforma utilizzata, nella quale, anzi, la partecipazione alla gara telematica ed il deposito dell’offerta della ricorrente risultano regolarmente inseriti e caricati a sistema in data 23 maggio 2022 (prot. n. 1491564).

Con atto extragiudiziale notificato al Comune resistente in data 24 giugno 2022, la parte ricorrente ha invitato e diffidato il R.U.P. a definire l’avviata procedura, tenuto conto della rituale presentazione dell’offerta, avvisando che in difetto, decorsi 30 giorni, l’ulteriore inerzia avrebbe assunto la valenza di illecito silenzio, in ordine al quale chiedere la dichiarazione d’illegittimità e la definizione dell’avviata procedura, ma anche tale diffida è rimasta priva di riscontro.

In sintesi, la parte ricorrente ha chiesto di accertare l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune resistente e dalla intimata società di committenza e, conseguentemente dichiarare l’obbligo, per quanto di rispettiva competenza, di provvedere sull’istanza e definire l’avviata procedura di gara in esame, tenuto conto dell’offerta della ricorrente medesima, già protocollata, a norma di bando e secondo legge, ovvero entro il termine fissato dal Giudice adito e, ove occorra, annullare l’avviso impugnato meglio descritto in premessa, con ogni conseguenziale provvedimento di legge.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Castiglione di Sicilia al fine di eccepire l’inammissibilità e/o l’infondatezza del ricorso.

3. Alla camera di consiglio del giorno 23 novembre 2022 il difensore della parte ricorrente ha chiesto il rinvio della trattazione del ricorso al fine di proporre ricorso per motivi aggiunti.

4. Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 14 dicembre 2022 e depositato in data 23 dicembre 2022 la parte ricorrente ha avversato la determina 14 novembre 2022 n. 213, con la quale il Comune resistente ha annullato d’ufficio il bando di gara avente ad oggetto l’appalto a procedura aperta per l’affidamento di n. 8 concessioni per l’accesso per finalità turistico-ricreative alla pista altomontana Etna Nord di proprietà del Comune di Castiglione di Sicilia, nonché gli atti correlati, e ha altresì chiesto il riconoscimento del diritto alla prosecuzione e definizione della predetta gara e, ricorrendone i presupposti, all’aggiudicazione in suo favore di una delle relative concessioni (autorizzazioni), in base all’offerta già presentata, con condanna dei resistenti a risarcire alla stessa i danni subiti e subendi, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

5. Il Comune resistente ha successivamente depositato documenti e memoria; la parte ricorrente ha depositato replica.

6. Alla camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023, presenti i difensori della parte ricorrente e del Comune resistente, come da verbale, il Collegio ha rilevato preliminarmente, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., possibili profili di improcedibilità limitatamente al ricorso introduttivo del giudizio, considerata l’adozione di un provvedimento esplicito da parte del Comune resistente, impugnato con ricorso per motivi aggiunti.

Inoltre, le parti hanno concordemente rinunciato ad eventuali termini a difesa, in vista della sollecita fissazione del ricorso nel merito e il difensore della parte ricorrente ha insistito per la condanna del Comune alle spese giudiziali.

Dopo la discussione la causa è stata posta in decisione.

7. Il Collegio ritiene che, in ordine alle domande proposte con ricorso introduttivo del giudizio, debba essere dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

Ed invero, il Comune di Castiglione di Sicilia, nelle more del giudizio, ha adottato un provvedimento di annullamento d’ufficio del bando di gara avente ad oggetto l’affidamento di 8 concessioni per l’accesso per finalità turistico-ricreative alla pista altomontana Etna Nord di proprietà dello stesso Comune di Castiglione di Sicilia.

Orbene, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza, la condanna dell'Amministrazione a provvedere ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm. presuppone che al momento della pronuncia del giudice perduri l'inerzia e che dunque non sia venuto meno l'interesse del privato istante ad ottenere una pronuncia dichiarativa dell'illegittimità del silenzio-inadempimento.

Conseguentemente, l'emanazione di un provvedimento o l'adozione di un comportamento esplicito in risposta all'istanza dell'interessato od in ossequio all'obbligo di legge, rende il ricorso inammissibile per carenza originaria dell'interesse ad agire od improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, a seconda se il provvedimento od il comportamento intervenga prima della proposizione del ricorso o nelle more del giudizio conseguentemente instaurato.

Tale esito del giudizio prescinde da qualsiasi ulteriore indagine e statuizione circa l'intervenuta integrale soddisfazione della domanda proposta per effetto delle dette sopravvenienze, posto che nel caso in cui il provvedimento sopravvenuto sia ritenuto illegittimo, il soggetto interessato è tutelato dalla normativa processuale che consente di proporre contro di esso una nuova impugnazione o di convertire il ricorso avverso il silenzio in un ricorso impugnatorio ordinario ex art. 117, comma 5, cod. proc. amm. (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. III, 4 maggio 2018, n. 2660; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 4 luglio 2022, n. 4447).

Per tali ragioni, va dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio e va disposta la trattazione, con il c.d. rito ordinario in udienza pubblica – giusta conversione –, delle domande proposte con il ricorso per motivi aggiunti; l’udienza di discussione viene fissata sin d’ora come da dispositivo.

8. Occorre tuttavia procedere ad una sommaria delibazione delle domande di parte (veicolate con il ricorso introduttivo), al limitato fine della pronuncia sulle spese, non preclusa dalla declaratoria di improcedibilità, in assenza di accordo tra le parti sul punto.

Il Collegio ritiene che, premesso che la sussistenza del c.d. silenzio-rifiuto prescinde dall'imputabilità dello stesso (in quanto ricollegabile alla mera esistenza di un obbligo di provvedere), l’Ente locale resistente si è sottratto – per alcuni mesi – al dovere di esprimere una precisa manifestazione di volontà, quale che ne fosse il segno, in ossequio all'obbligo del clare loqui e di tempestiva conclusione del procedimento (peraltro nonostante l’espresso invito e diffida formulato dalla parte ricorrente), che deve sempre e comunque informare l' agere dei pubblici poteri (contegno inerte che è cessato solo nelle more del giudizio).

Premesso quanto sopra, dunque, le spese di lite – in relazione al presente giudizio camerale - seguono la soccombenza (virtuale) e vanno poste a carico dell’Amministrazione comunale resistente, mentre sussistono giusti motivi per la declaratoria di irripetibilità delle spese - sempre in relazione al presente giudizio camerale – nei confronti di Asmel Consortile s.c. a r.l..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di IA (Sezione Prima):

- definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo del giudizio, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse;

- condanna il Comune di Castiglione di Sicilia al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese di giudizio, quanto alle domande proposte con il ricorso introduttivo, liquidate in complessivi €. 800,00 (Euro ottocento/00), oltre accessori di legge; spese irripetibili quanto alla Asmel Consortile s.c. a r.l.;

- dispone la conversione del rito camerale nelle forme del rito ordinario, in relazione alle domande proposte con il ricorso per motivi aggiunti, e fissa per la trattazione del detto ricorso per motivi aggiunti l’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2023.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in IA nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Agnese Anna Barone, Presidente FF

Giuseppina Alessandra Sidoti, Consigliere

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Giuseppe Antonio Dato	Agnese Anna Barone

IL SEGRETARIO