Pubblicato il 02/07/2021

N. 00877/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01353/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1353 del -OMISSIS-, proposto da
-OMISSIS-rappresentata e difesa dall'avvocato Pasquale Cristiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-rappresentata e difesa dagli avvocati St-OMISSIS-ano Baciga e Nicola Luigi Baciga, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Verona, via A. Sciesa n. 10;

nei confronti

-OMISSIS--OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Danilo Biancospino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Piacenza, via S. Siro n.17;

per l'annullamento

- del provvedimento, comunicato con nota prot. -OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS-, con il quale -OMISSIS-ha aggiudicato l’appalto per il servizio di smaltimento - recupero dei -OMISSIS-sito nel -OMISSIS-”;

nonché nei limiti dell'interesse dell'odierno ricorrente:

- del verbale di gara del -OMISSIS- -OMISSIS-;

- del -OMISSIS-relativo alla verifica di anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, nonché di tutta la corrispondenza intercorsa e richiamata per relationem nel predetto verbale.

- di qualsiasi ulteriore atto, presupposto, connesso o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di-OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2021 il dott. St-OMISSIS-ano Mielli e uditi per le parti i difensori in modalità videoconferenza come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

-OMISSIS- (d’ora in poi -OMISSIS-) svolge l’attività di gestione del depuratore delle acque r-OMISSIS-lue sito nel -OMISSIS- di -OMISSIS-, oltreché di altri depuratori comunali situati nelle -OMISSIS-, per conto delle -OMISSIS-, società a partecipazione integralmente pubblica che curano in house il servizio idrico integrato.

-OMISSIS- ha bandito una gara per l’affidamento, in base al criterio del prezzo più basso, del servizio di smaltimento, recupero e trasporto dei -OMISSIS-di -OMISSIS-, per l’importo stimato di Euro 7.254.100,00 oltre IVA.

Al termine della procedura è risultata prima classificata la controinteressata -OMISSIS--OMISSIS- (d’ora in poi -OMISSIS-) con un ribasso del 36,750% rispetto alla base d’asta, e seconda classificata la ricorrente -OMISSIS- -OMISSIS- (d’ora in poi -OMISSIS-), con un ribasso del 24,415%.

Si è svolto un lungo ed articolato sub procedimento di verifica dell’anomalia al termine del quale l’appalto è stato aggiudicato a -OMISSIS-.

Con il ricorso in epigrafe gli atti della procedura sono impugnati da -OMISSIS- (gestore uscente del servizio) che, oltre all’annullamento di tali atti, chiede il risarcimento dei danni subiti, formulando cinque motivi di ricorso.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80 del D.lgs. 18 aprile -OMISSIS-, n. 50, perché la controinteressata ha completamente omesso di presentare la dichiarazione circa l’assenza di motivi di esclusione dalla procedura di gara per quanto riguarda il responsabile tecnico dell’azienda nominato ai fini dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c- bis ) del D.lgs. n. 50 del -OMISSIS-, il difetto di istruttoria e di motivazione in quanto la controinteressata ha reso dichiarazioni lacunose e fuorvianti circa l’insussistenza di elementi pregiudizievoli. Infatti ha dichiarato di aver subito nel -OMISSIS- la risoluzione anticipata di un contratto “ per fatto imputabile ad altra società del raggruppamento ” senza tuttavia specificare che si tratta della -OMISSIS-la quale è un’impresa ausiliaria in base al contratto di avvalimento depositato in sede di gara, ed è anche la -OMISSIS- controllante della controinteressata, dato che ne detiene il 100% delle quote di partecipazione.

Inoltre -OMISSIS-ha dichiarato che è stato revocato l’amministratore unico, -OMISSIS-, e nominato un nuovo amministratore unico nella persona del -OMISSIS-.

Tuttavia sotto questo profilo, prosegue la ricorrente, -OMISSIS-ha omesso di precisare che la risoluzione per inadempimento è derivata da un procedimento penale che ha coinvolto sia il legale rappresentante (-OMISSIS-), sia la stessa -OMISSIS- ai sensi del D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, a cui è stato disposto il sequestro degli impianti e che stata iscritta nel casellario -OMISSIS-.

Alla luce di tali pregiudizi e delle omissioni dichiarative secondo la ricorrente la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché non è in grado di garantire il necessario rapporto fiduciario, tanto più che nelle dichiarazioni è stato altresì omesso di precisare che il-OMISSIS-non era solo amministratore di -OMISSIS-, ma anche socio unico fino al -OMISSIS-, e che lo stesso è tutt’ora socio al 10% della -OMISSIS- -OMISSIS--OMISSIS-, controllante al 100% di -OMISSIS-, controllante a sua volta al 100% di -OMISSIS-. Ad avviso della ricorrente a fronte di tali circostanze non può non considerarsi illegittima la condotta della stazione appaltante che ha omesso di svolgere qualsiasi approfondimento istruttorio.

Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80, comma 5, del D.lgs. n. 80 del -OMISSIS-, nonché il difetto di motivazione e di istruttoria perché gli elementi evidenziati nell’ambito del secondo motivo rispetto a -OMISSIS-si riverberano anche sull’impresa ausiliaria -OMISSIS-. Quest’ultima ha sì dichiarato l’esistenza di gravi illeciti professionali, ma la stazione appaltante, proprio a fronte di tali dichiarazioni, avrebbe dovuto quantomeno svolgere degli approfondimenti circa il possesso o meno dei requisiti generali di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50 del -OMISSIS-. Inoltre -OMISSIS- ha omesso di riferire alcune circostanze rilevanti, quali la specificazione che la condanna penale del-OMISSIS-si riferisce proprio a reati ambientali connessi alla gestione dei rifiuti, che il soggetto condannato era socio unico di -OMISSIS- e detentore di una quota del 10% di -OMISSIS--OMISSIS- ed infine che dal -OMISSIS-amministratore unico di -OMISSIS- è stato il -OMISSIS- probabilmente parente della persona condannata. Secondo la ricorrente è evidente che le omissioni relative a queste circostanze hanno avuto lo scopo di far apparire meno grave l’esposizione dei fatti a carico del soggetto dichiarante.

Con il quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), il difetto di istruttoria e di motivazione perché nel casellario -OMISSIS- risulta che -OMISSIS-, con provvedimento -OMISSIS-, ha subito una sanzione per aver posto in essere un’intesa orizzontale finalizzata a condizionare gli esiti delle gare relative all’affidamento del servizio di smaltimento dei fanghi civili e tale grave illecito avrebbe dovuto comportare l’esclusione della concorrente dalla procedura di gara. Inoltre, prosegue la ricorrente, tale elemento rileva quale omissione dichiarativa e comporta l’obbligo, per la stazione appaltante, di valutare se, avuta conoscenza di tali circostanze, avrebbe disposto l’esclusione.

Con il quinto motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 97 del D.lgs. n. 50 del -OMISSIS-, il difetto di istruttoria e di motivazione, nonché la contraddittorietà, con riguardo il giudizio di anomalia il quale è motivato per relationem con il richiamo alle giustificazioni addotte dall’impresa, e non ha rilevato che -OMISSIS-nel corso del sub procedimento di verifica dell’anomalia per ben cinque volte ha modificato la giustificazione dei costi, con l’unico scopo di “ far tornare i conti ”. In realtà, sostiene la ricorrente, vi sono molti aspetti che non sono stati giustificati con la conseguenza che il giudizio di congruità risulta formulato in modo apodittico.

Ad esempio, prosegue la ricorrente:

- la controinteressata ha dichiarato di svolgere il servizio con due soli dipendenti - autisti;

- risulta sottostimato il tempo di svolgimento del servizio: -OMISSIS-ha stimato di svolgere il servizio impiegando, per un singolo viaggio (dall’impianto di produzione della -OMISSIS- all’impianto di destino) 1,5 h. (un’ora e mezza); tuttavia, secondo la ricorrente, questa stima considera solo il tempo del viaggio mentre omette totalmente di calcolare i tempi di carico e di scarico del rifiuto (che, in base all’esperienza, ammontano a circa 45 minuti per singola operazione); ne consegue, dunque, che il tempo di svolgimento del singolo servizio deve essere incrementato almeno di ulteriori 90 minuti che andranno considerati anche ai fini della stima dei costi del personale i quali invece sono parametrati sulla sola durata del trasporto (che però non esaurisce la prestazione).

Inoltre secondo la ricorrente risulta sottostimato anche il tempo di percorrenza dall’impianto di produzione della stazione appaltante all’impianto di destino: si ipotizza, infatti, una velocità media di circa 90 km/h. che però è totalmente inverosimile in relazione a trasporti con mezzi pesanti, per di più su strade provinciali/nazionali.

-OMISSIS- ritiene inoltre che la stima dei costi formulata da -OMISSIS-non conteggia il costo di ammortamento o noleggio dei cassoni necessari all’esecuzione del servizio il quale, ove calcolato, comporta un costo annuo di noleggio di € 12.000,00 che non risultano considerati.

La ricorrente chiede infine che venga disposta una consulenza tecnica d’ufficio finalizzata a verificare la congruità dell’offerta della controinteressata.

Con -OMISSIS-, è stata respinta la domanda cautelare e tale pronuncia è stata motivatamente confermata in appello con ordinanza del Consiglio di Stato, -OMISSIS-.

All’udienza del 26 maggio 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso deve essere respinto.

Con il primo motivo la ricorrente sostiene che le dichiarazioni di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50 del -OMISSIS-, avrebbero dovuto essere rese dalla controinteressata anche rispetto alla figura del responsabile tecnico designato ai fini dell’iscrizione all’albo dei gestori ambientali.

La censura non è fondata.

Il Collegio, pur dando atto dell’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in merito all’assimilabilità della figura del direttore tecnico con quella del responsabile tecnico ex D.M. 3 giugno 2014 n. 120 per le imprese operanti nell’ambito del servizio rifiuti, condivide l’orientamento secondo cui non sussiste tale obbligo dichiarativo in quanto, sul piano formale, tale figura non è inclusa tra i soggetti di cui all’art. 80 comma 3 del D.lgs. n. 50 del -OMISSIS-, e dunque l’estensione delle cause di esclusione collegate a questi ultimi dovrebbe avvenire in via analogica, con un’operazione interpretativa non consentita in malam partem in un cointesto normativo connotato dalla delimitazione delle cause di esclusione ad ipotesi tassative e predeterminate e quindi dalla necessità di interpretare in senso restrittivo le clausole di esclusione poste dalla legge e dal bando in ordine alle dichiarazioni a cui è tenuta l’impresa concorrente (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 2 settembre -OMISSIS-, n. 633; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 15 gennaio 2019, n. 213).

Peraltro va anche sottolineata l’irrilevanza in concreto dell’omissione. Infatti tale mancanza sarebbe stata comunque emendabile mediante il soccorso istruttorio, in quanto non si è in presenza di un vizio tale da non consentire l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della documentazione ai sensi del comma 9 dell’art. 83 del D.lgs. n. 50 del -OMISSIS- (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 20 ottobre -OMISSIS-, n. 2685) e l’istituto del soccorso istruttorio risulta applicabile anche nella forma processuale (cfr. la già citata sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 15 gennaio 2019, n. 213). La controinteressata ha depositato in giudizio la dichiarazione del responsabile tecnico (cfr. doc. 1 depositato in giudizio dal -OMISSIS-) e pertanto l’omissione, quand’anche rilevante, è stata emendata.

Il primo motivo è privo di fondamento.

Con il secondo, terzo e quarto motivo la ricorrente sviluppa diverse argomenti con i quali deduce che la controinteressata ha omesso di dichiarare precedenti pregiudizievoli e gravi illeciti professionali.

In particolare con il secondo motivo afferma che sarebbero state omesse le informazioni necessarie alla stazione appaltante per valutare la gravità della risoluzione contrattuale anticipata di contratti d’appalto che nella dichiarazione resa da -OMISSIS-si afferma in modo generico essere imputabile ad altra -OMISSIS- del raggruppamento.

La doglianza non merita di essere condivisa perché tutte le informazioni necessarie sono state rese proprio da -OMISSIS-, la -OMISSIS- del raggruppamento alla quale chiaramente si riferisce la dichiarazione resa da -OMISSIS-, che partecipa anche a questa gara in qualità di ausiliaria in forza di un contratto di avvalimento. -OMISSIS- ha fornito gli estremi della sentenza di patteggiamento con cui è stato condannato l’allora amministratore della -OMISSIS- e dell’avvenuta annotazione a proprio carico al casellario -OMISSIS- fornendo in modo completo le informazioni rilevanti.

La ricorrente inoltre afferma che vi è un’ulteriore omissione perché non sono stati dichiarati i rapporti societari, le partecipazioni e la proprietà delle quote societarie di -OMISSIS-, e di -OMISSIS-.

Tali profili sono irrilevanti.

Infatti si tratta di circostanze che, ai sensi dell’art. 80 del D.lgs. n. 50 del -OMISSIS-, non sono soggette ad alcun obbligo dichiarativo e non incidono sulle valutazioni circa l’affidabilità dell’impresa che possono essere esercitate dalla stazione appaltante. Inoltre va osservato che, da quando l’allora amministratore -OMISSIS-è stato rimosso dalla carica di amministratore e non è più neppure direttamente socio di -OMISSIS-, non sono emersi ulteriori elementi idonei ad incidere negativamente sulla posizione di questa -OMISSIS-.

Il secondo motivo è pertanto infondato.

Con il terzo motivo la ricorrente sostiene che è stata omessa una completa descrizione della -OMISSIS-fettiva situazione di -OMISSIS- per rendere meno grave l’esposizione dei fatti a suo carico.

Alla luce delle puntuali controdeduzioni della stazione appaltante e della controinteressata anche questa doglianza si rivela infondata in quanto -OMISSIS- è una -OMISSIS- in concordato preventivo in continuità aziendale ed ha depositato agli atti della procedura di gara anche la relazione dei commissari giudiziali nominati dal -OMISSIS-nella quale sono ricostruite con dovizia di particolari le vicende pregiudizievoli a carico della -OMISSIS-, viene specificato che gli inadempimenti contrattuali sono stati determinati dal sequestro degli impianti ed infine si dà atto dell’allontanamento dei soggetti responsabili degli illeciti nonché dell’attuale amministrazione sottoposta al vaglio degli organi giudiziali (si afferma espressamente che “ è possibile assumere che la gestione della debitrice si svolga attualmente e sia destinata a proseguire nel solco della legalità ”).

Pertanto la stazione appaltante, che ha potuto accedere ai dati contenuti nella visura camerale, nell’anagrafe -OMISSIS- e nella relazione dei commissari, contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, ha potuto evidentemente svolgere le proprie valutazioni in base ad un quadro conoscitivo completo.

Il terzo motivo è pertanto infondato.

Con il quarto motivo la ricorrente afferma che la stazione appaltante non avrebbe valutato la sanzione irrogata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato a -OMISSIS-.

Anche tale assunto è smentito dalla circostanza che la predetta relazione dei commissari giudiziali a pag. 26 (cfr. doc. 30 depositato in giudizio dalla controinteressata) dà conto di tale circostanza, con la conseguenza che la stazione appaltante ha avuto accesso anche a questo dato. In ogni caso va evidenziata la non rilevanza della questione in un contesto in cui gli organi societari sono stati sostituiti già nel -OMISSIS- ed è stato adottato il modello organizzativo e gestionale previsto dal D.lgs. n. 231 del 2001, con la conseguenza che deve ritenersi venuta meno ogni continuità con le vicende pregresse.

Il quarto motivo è pertanto infondato.

Con il quinto motivo la ricorrente contesta sotto diversi profili il giudizio di congruità dell’offerta della controinteressata.

Quanto alla censura di insufficienza della motivazione, va osservato che per giurisprudenza consolidata in caso di ammissione di un’impresa concorrente si ritiene sufficiente anche un giudizio implicito di affidabilità ad opera della stazione appaltante, a fronte della possibilità comunque riconosciuta al giudice di vagliare eventuali irrazionalità o incongruenze della decisione adottata ( ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 19 aprile 2021, n. 3169; id ., 4 novembre 2019, n. 7506; T.A.R. Veneto, Sez. I, 19 gennaio -OMISSIS-, n.27).

Inoltre è vero che il sub procedimento di verifica dell’anomalia è stato condotto dalla stazione appaltate con una fitta corrispondenza e con plurime richieste di giustificazioni. Tuttavia, contrariamente a quanto dedotto, tale circostanza non è di per sé sintomatica di un vizio dell’azione amministrativa, ma è piuttosto significativa dello svolgimento di un’approfondita istruttoria.

Quanto al merito delle censure proposte va sottolineato che la stazione appaltante ha considerato:

- congruo e sufficiente l’utilizzo di due soli dipendenti - autisti considerato che ciascuno di loro dovrebbe -OMISSIS-fettuare circa 259 viaggi andata e ritorno all’anno della durata di 3 ore ciascuno;

- congrui i tempi di percorrenza indicati dopo i chiarimenti in cui si è specificato che il ricovero dei mezzi avverrà presso gli stabilimenti di -OMISSIS- con conseguente risparmio dei costi e dei tempi di percorrenza;

- congrui i tempi di percorrenza calcolati separatamente senza o con pedaggi autostradali;

- congrui i costi indicati rispetto ai cassoni in quanto -OMISSIS-ne ha fornito un elenco di cui è proprietaria da utilizzare per l’esecuzione del servizio, con la conseguenza che risulta giustificato il mancato conteggio della somma di € 12.000 l’anno che la ricorrente ipotizza come necessari per noleggiare 20 cassoni ad un prezzo medio di € 50 al mese.

Pertanto l’assunto secondo il quale i dati forniti dalla controinteressata sarebbero contraddittori ed insufficienti risulta privo di riscontri ove si consideri che per consolidato orientamento giurisprudenziale la verifica dell’anomalia non deve essere condotta atomisticamente con riferimento alle singole voci, ma globalmente, e la stazione appaltante ha l’obbligo di valutare la complessiva attendibilità dell’offerta consentendo eventuali compensazioni tra sovrastime e sottostime.

Come evidenzia la controinteressata nelle proprie difese, nel caso in esame l’offerta comprende anche dei dati molto prudenziali. -OMISSIS-per lo smaltimento dei fanghi indica che il prezzo praticato da -OMISSIS- corrisponde ad € 80 per tonnellata, mentre il piano industriale posto a base del concordato ipotizza un prezzo di € 70 per tonnellata. La sovrastima genera una differenza di € 170.000 che di per sé costituisce sufficiente garanzia della serietà ed attendibilità dell’offerta complessiva.

Pertanto va rilevato che la ricorrente nel caso di specie non allega elementi idonei a dimostrare l’insostenibilità, nel suo complesso, dell’offerta della controinteressata, né la sussistenza di travisamenti, errori di fatto o profili di illogicità nelle valutazioni eseguite dalla stazione appaltante che negli ultimi due prospetti di calcolo acquisiti ha ottenuto una risposta giudicata adeguata rispetto a tutti i rilievi via via formulati.

In tale contesto l’istanza istruttoria con cui la ricorrente chiede che venga disposta una consulenza tecnica d’ufficio non può essere accolta perché la domanda non allega elementi idonei, neanche sul piano indiziario, a far dubitare della correttezza delle valutazioni eseguite dalla stazione appaltante.

In d-OMISSIS-initiva il ricorso deve essere respinto ed uguale sorte segue la domanda di risarcimento dei danni per la quale non sussistono i presupposti dell’ingiustizia del pregiudizio patito.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), d-OMISSIS-initivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della stazione appaltate -OMISSIS-ed in favore della controinteressata -OMISSIS--OMISSIS-, liquidandole nella somma di € 2.500,00 per ciascuna parte, a titolo di compensi e spese oltre ad iva e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) -OMISSIS-/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile -OMISSIS-, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del giudizio e le persone fisiche citate nel testo della sentenza.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 26 maggio 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.