Pubblicato il 05/01/2022

N. 00013/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00365/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di IA (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 365 del 2021, proposto da
MULTI MANUTENZIONE SRL, rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Rodolfo Masera, Jacopo Emilio Paolo Recla e Massimo Penco, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

COMUNE DI TRAVAGLIATO, rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Asaro, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico presso il medesimo legale in IA, via Moretto 31;

per l'annullamento

- del bando di gara pubblicato in data 17 maggio 2021, con il quale è stata indetta una procedura aperta, con inversione procedimentale ex art. 133 comma 8 del Dlgs. 18 aprile 2016 n. 50, per l'affidamento dei lavori di completamento e ampliamento della scuola primaria (stralci 1 e 2);

- del disciplinare e di tutti gli atti di gara, compresi gli elaborati progettuali relativi a ciascuno stralcio;

- dell'eventuale aggiudicazione della procedura, di estremi non noti;

- nonché per il risarcimento del danno subito;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Travagliato;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2021 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Travagliato, con bando di gara pubblicato in data 17 maggio 2021, ha indetto una procedura aperta, con inversione procedimentale ex art. 133 comma 8 del Dlgs. 18 aprile 2016 n. 50, per l'affidamento dei lavori di completamento e ampliamento della scuola primaria (stralci 1 e 2). L’importo a base di gara è pari a € 2.864.963,45, oltre a oneri per la sicurezza.

2. La decisione di mettere a gara i suddetti lavori ha un antefatto rilevante, che consiste in due precedenti gare, entrambe riferite all’ampliamento e alla riconfigurazione della scuola primaria. La prima era stata indetta con bando pubblicato in data 27 dicembre 2016 (stralcio 1), la seconda con bando pubblicato in data 28 luglio 2017 (stralcio 2). Questi appalti erano stati aggiudicati a UL ON SR, nel primo caso in raggruppamento temporaneo con Due P SR per l’importo di € 1.390.672,32, oltre a oneri per la sicurezza (v. determinazione del responsabile dell'Area Tecnica n. 197 del 20 aprile 2017), nel secondo caso come unico aggiudicatario per l’importo di € 1.289.150,00, oltre a oneri per la sicurezza (v. determinazione del responsabile dell'Area Tecnica n. 517 del 17 ottobre 2017).

3. I contratti dei due appalti sono stati sottoscritti rispettivamente in data 10 luglio 2017 (stralcio 1) e in data 27 novembre 2017 (stralcio 2).

4. Nella fase esecutiva sono insorti contrasti tra UL ON SR e il Comune a proposito di asserite difformità tra il progetto e lo stato dei luoghi, e a causa di interferenze di varia natura (pannelli fotovoltaici, sottoservizi), che hanno rallentato lo svolgimento dei lavori.

5. Dopo aver rinviato il termine di conclusione dei lavori per tenere conto delle interferenze, il Comune, con provvedimento del RUP di data 9 aprile 2019, ha deciso di non concedere ulteriori proroghe, imputando il ritardo alla disorganizzazione dell’appaltatore.

6. Ne è seguito un contenzioso civilistico tra UL ON SR e il Comune, che si è sviluppato in più fasi davanti al Tribunale di IA.

7. Il primo passaggio è consistito in un accertamento tecnico preventivo, su richiesta di UL ON SR. Nella relazione finale del CTU di data 20 marzo 2020 sono esposte, tra l’altro, le seguenti conclusioni; (a) è stata rilevata la necessità di integrazioni rispetto al progetto, ma si tratta di opere modesta entità, stimabili nell’importo di € 27.244,84 ed eseguibili in 35 giorni naturali consecutivi; (b) la consegna parziale di due aree del cantiere giustifica la proroga del termine di conclusione dei lavori, mentre non può essere riconosciuto alcun onere aggiuntivo per il presunto calo di produttività delle imprese, in quanto la presenza dei sottoservizi era nota, essendo stata indicata nel piano di sicurezza e coordinamento; (c) il calcolo della forza lavoro rivela una gestione non efficiente del cantiere da parte dell’appaltatore; (d) per quanto riguarda le riserve relative ai lavori, può essere riconosciuto un importo pari a € 48.656,19.

8. Non essendo stato raggiunto un accordo, il Comune, con determinazioni dirigenziali n. 268 e 269 di data 4 giugno 2020, ha disposto la risoluzione dei contratti di appalto ai sensi dell’art. 108 comma 3 del Dlgs. 50/2016 per grave inadempimento, e ha provveduto all’escussione delle fideiussioni.

9. Contro l’escussione delle fideiussioni UL ON SR ha proposto ricorso ex art. 700 cpc. L’esito è però risultato sfavorevole alla ricorrente. Con ordinanza del 12 agosto 2020 il Tribunale di IA, richiamando l’accertamento tecnico preventivo, ha dichiarato prevalenti i profili di inadempimento a carico dell’appaltatore ( “[s]ebbene il consulente tecnico d'ufficio abbia dato atto che la consegna integrale dei lavori da parte della stazione appaltante sia avvenuta soltanto in ritardo rispetto ai tempi pattuiti, nondimeno egli ha evidenziato che in ragione di tale ritardo sono state appositamente concesse a ULmanutenzione alcune proroghe, ancorché parzialmente insufficienti; […] il consulente ha sottolineato, tra gli altri, il carattere «inefficiente» della gestione del cantiere da parte dell'appaltatrice, ad esempio in relazione all'impiego di una forza lavoro ritenuta numericamente insufficiente. Detta circostanza appare idonea, sotto il profilo logico, a corroborare l'assunto per cui i ritardi nell'esecuzione dell'opera possano essere imputati a gravi inadempimenti dell'appaltatrice, conformemente a quanto lamentato dall'ente pubblico con le determine di risoluzione dei contratti” ).

10. Con atto di citazione di data 20 novembre 2020 (RG 13066/2020) UL ON SR ha contestato la risoluzione dei contratti di appalto, e ha chiesto la dichiarazione di validità degli stessi nonché la condanna del Comune all’adempimento, oltre al risarcimento del danno.

11. Questo giudizio non si è ancora concluso. Dopo una richiesta di sospensione formulata congiuntamente dalle parti, il Tribunale di IA ha rinviato la trattazione al 14 dicembre 2021.

12. Nel frattempo, il Comune ha adottato il sopra citato bando del 17 maggio 2021, per l’affidamento dei lavori di completamento e ampliamento della scuola primaria.

13. Il nuovo appalto è stato aggiudicato con determinazione del responsabile dell’Area Tecnica n. 384 di data 6 luglio 2021.

14. Contro il bando, nonché contro gli atti di gara, compreso l’eventuale provvedimento di aggiudicazione (all’epoca non ancora adottato), UL ON SR ha presentato il presente ricorso, formulando censure che possono essere sintetizzate come segue: (i) difetto dei presupposti, in quanto le prestazioni messe a gara dovrebbero essere eseguite dalla ricorrente, essendo ricomprese nei contratti di appalto ancora sub iudice ; (ii) violazione del principio di correttezza dell’azione amministrativa, in quanto non è stata data fin dall’inizio comunicazione ai concorrenti circa il giudizio pendente davanti al Tribunale di IA, e non è stata prevista la subordinazione a tale giudizio del risultato della gara e dell’eventuale contratto, con la conseguenza che è stato posto a carico dei concorrenti di un rischio economico sproporzionato; (iii) contraddittorietà e difetto istruttorio, in quanto la nuova gara è a lotto unico in due stralci, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, mentre in precedenza era stata ritenuta necessaria la suddivisione dei lavori in due lotti autonomi, ed era stato utilizzato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; (iv) sviamento, in quanto nella nuova gara è prevista una maggiore quantità di lavori, come evidenziato nella relazione predisposta dal consulente tecnico della ricorrente, il che rivelerebbe modifiche progettuali dirette a correggere gli errori degli appalti originari. Oltre all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno.

15. Il Comune si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

16. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:

(a) tra la nuova gara e il giudizio pendente davanti al giudice ordinario sui contratti di appalto originari non esiste alcun rapporto di incompatibilità o di esclusione. Si tratta di procedimenti che si collocano ciascuno nel proprio ambito, senza reciproche interferenze, tranne quelle stabilite da specifici provvedimenti giudiziali;

(b) la risoluzione dei contratti di appalto originari, disposta dalla stazione appaltante per grave inadempimento ai sensi dell’art. 108 comma 3 del Dlgs. 50/2016, è infatti immediatamente esecutiva, e costituisce un presupposto del tutto idoneo per l’attivazione della gara finalizzata a individuare un nuovo appaltatore;

(c) l’azione promossa davanti al giudice ordinario per far accertare la validità e l’efficacia dei contratti di appalto originari non ha un effetto inibitorio ex lege sulla nuova gara. Solo se intervenisse una misura cautelare, e se tale misura disponesse espressamente la perdurante efficacia dei contratti, la stazione appaltante sarebbe vincolata a regolare di conseguenza la propria attività. Più precisamente vi sarebbero effetti sul piano privatistico, connessi alla prosecuzione del rapporto con l’originario appaltatore, ed effetti sul piano amministrativo, consistenti nell’obbligo di rimodulare o di ripensare la nuova gara per tenere conto della progressione dei lavori;

(d) occorre però sottolineare che, per quanto conformata da un’eventuale pronuncia del giudice ordinario, la revoca o la sospensione della nuova gara rimarrebbe comunque il risultato di una valutazione discrezionale della stazione appaltante. Non avrebbe evidentemente alcun significato economico una gara per lavori che fossero già ultimati o quasi ultimati, ma potrebbe essere utile individuare un nuovo appaltatore per i lavori residui, anche integrati da opere ulteriori, nella prospettiva che il contenzioso davanti al giudice ordinario si risolva in senso favorevole alla stazione appaltante nel primo o nei successivi gradi di giudizio;

(e) nel caso in esame, il giudice ordinario non ha finora concesso misure cautelari a tutela della ricorrente. A carico di quest’ultima, anzi, ha individuato nella pronuncia ex art. 700 cpc gravi profili di inadempimento, confortando la scelta del Comune di risolvere il rapporto;

(f) in questo quadro, la proposizione di un ricorso davanti al giudice amministrativo non subisce la pregiudizialità della pronuncia del giudice ordinario. L’autonomia delle questioni amministrative e di quelle civilistiche si riflette anche sulle rispettive giurisdizioni. Per emettere una decisione sugli atti della nuova gara non è quindi necessario sospendere il giudizio in attesa della sentenza sulla risoluzione dei contratti di appalto originari. D’altra parte, non è neppure possibile utilizzare il giudizio amministrativo con finalità sostanzialmente cautelari, incrociando le giurisdizioni per conservare, con una pronuncia del giudice amministrativo, l’eventuale utilità derivante da una futura sentenza del giudice ordinario favorevole alla ricorrente. Un ricorso impostato in questo modo sarebbe inammissibile, in quanto implicherebbe una sentenza del giudice amministrativo anticipatoria dell’ottemperanza a un’ipotetica sentenza favorevole del giudice ordinario;

(g) qualora fosse necessario, il problema del conflitto e dell’armonizzazione dei giudicati sarà esaminato in futuro, quando si valuterà in che misura un’ipotetica sentenza del giudice ordinario favorevole alla ricorrente possa ancora essere eseguita in forma specifica, e quale aspettativa, tra quella del vecchio e quella del nuovo appaltatore, rimanga integra o si converta in risarcimento monetario;

(h) neppure gli altri elementi dedotti dalla ricorrente per sostenere l’illegittimità dell’indizione della nuova gara sembrano condivisibili;

(i) come si è anticipato sopra, la subordinazione del risultato della gara e dell’eventuale contratto all’esito del giudizio davanti al giudice ordinario non è necessaria, data l’autonomia delle rispettive questioni. Parimenti, non è necessario per la legittimità della gara che la stazione appaltante fornisca ai concorrenti tutte le informazioni in suo possesso a proposito del contenzioso davanti al giudice ordinario. Vi è piuttosto un onere di informazione, nel senso che la trasparenza può evitare responsabilità nei confronti dei concorrenti che investono risorse e costi-opportunità nella nuova gara. In ogni caso, la ricorrente, che non ha presentato domanda di partecipazione, non è legittimata a utilizzare argomenti propri dei concorrenti;

(j) la differente impostazione della nuova gara rispetto alle gare originarie non è né sintomatica né confessoria. Si tratta invece di un normale fenomeno di adeguamento del progetto e delle regole di gara alla valutazione aggiornata dell’interesse pubblico. Anche se provocata dalla risoluzione dei contratti di appalto originari, la nuova gara costituisce una procedura autonoma, che deve farsi carico delle esigenze sopravvenute. Non vi è alcun vincolo per la stazione appaltante alla conservazione del medesimo piano di lavori, o alla riproposizione di un’identica suddivisione in lotti;

(k) più in generale, la stazione appaltante può sempre perseguire il duplice obiettivo di completare i lavori non eseguiti dall’appaltatore originario e di migliorare il risultato finale inserendo nuovi lavori o modifiche a quelli previsti nel progetto iniziale. Tutto questo non interferisce con il problema dell’inadempimento riferito ai contratti di appalto originari, che va esaminato secondo le regole contrattuali vigenti all’epoca.

17. In conclusione, il ricorso deve essere respinto, sia nella parte impugnatoria sia relativamente alla domanda di risarcimento.

18. Le spese di giudizio seguono la soccombenza, e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di IA (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando

(a) respinge il ricorso, sia nella parte impugnatoria sia relativamente alla domanda di risarcimento;

(b) condanna la ricorrente a versare al Comune, a titolo di spese di giudizio, l’importo di € 3.000, oltre agli oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in IA, nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021, con l'intervento dei magistrati:

Bernardo Massari, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Mara Bertagnolli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mauro Pedron	Bernardo Massari

IL SEGRETARIO