Pubblicato il 04/12/2025

N. 02042/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00622/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 622 del 2025, proposto da Le Agavi Hotel A Positano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- dell’ordinanza n. 5 del 27 gennaio 2025, prot. n. 1974, a firma del Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia privata e del Responsabile del procedimento del Servizio Antiabusivismo Edilizio del Comune di Positano -notificata il 28.1.2025-, con la quale è stata ingiunta la demolizione di un piccolo corpo di fabbrica; - di tutti gli atti anche di estremo ignoto, presupposti, connessi e consequenziali, ivi compreso, ove occorra, la relazione del tecnico comunale prot. n. 12686 del 2.9.2024, e l’atto n. 13003 del 9.9.2024, a firma del Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia privata e del Responsabile del procedimento del Servizio Antiabusivismo Edilizio del Comune di Positano, di comunicazione dell’avvio del procedi1 mento sanzionatorio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2025 il dott. LE Di AR e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la ricorrente, premesso di essere proprietaria di un complesso immobiliare, con annesso fondo, composto dall’albergo denominato “Le Agavi” e da alcune ville, sito in Positano alla via G. Marconi, n. 171, strutture adibite ad attività turistico-ricettiva, ha allegato e dedotto che: la realizzazione della lottizzazione relativa alla costruzione del detto albergo, di 18 ville e di un ascensore è stata assentita con la licenza edilizia n. 140 del 25 luglio 1967, successivamente prorogata; nel corso degli anni, ha venduto 14 delle ville o case unifamiliari realizzate per cui sono ancora nella sua proprietà gli immobili denominati villa A1, villa B, villa L e villa M.; per la realizzazione di talune parti del suddetto complesso immobiliare ed anche delle opere pertinenziali ed annesse costruite in difformità dalla predetta licenza edilizia n. 140 del 25 luglio 1967, ha presentato al Comune di Positano delle domande di condono edilizio ai sensi dell’art. 31 della l. 47/85; in particolare, ne è stata presentata una, il 24.6.1986, prat. n. 567, relativa anche ad un piccolo corpo di fabbrica posto in adiacenza alla rampa carrabile di accesso all’albergo, individuato in catasto al mappale n. 413 del foglio 3, ed alla struttura denominata Villa A, fungente da casa del portiere; il tecnico comunale ha compiuto dei sopralluoghi al complesso immobiliare de quo, oggetto della relazione prot. n. 12686 del 2.9.2024, al termine del quale il Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia privata e il Responsabile del procedimento del Servizio Antiabusivismo Edilizio del Comune di Positano hanno emesso l’atto n. 13003 del 9.9.2024, col quale hanno comunicazione l’avvio del procedimento sanzionatorio relativo alla detta “casa del portiere”, “composta da ingresso, camera, Cucina e W.c. per una superficie complessiva di lorda di circa mq. 24,00 ed una altezza interna di circa mt. 3,00”, in relazione alla quale non erano stati rinvenuti titoli abilitativi all’edificazione, pur se essa era stata “edificata in data antecedente al 27/12/1977, in quanto già riportata nell’attuale consistenza sulle planimetrie catastali depositate in catasto a tale data”; con memoria, relazione tecnica e grafici, acquisiti al prot. com. al n. 210 del 7.1.2025, ha rappresentato che tale corpo di fabbrica “è parte integrante della pratica di condono edilizio n. 567 del 22.05.1986”, con cui si è chiesto di “condonare l’ampliamento di una parte dell’immobile denominata Villa A, oggetto di licenza edilizia n. 140 del 25.07.1967; a seguito della presentazione di detta istanza il corpo di fabbrica è attualmente individuato come Casa A1, quindi ben distinto dalla sottostante Villa A di altrui proprietà; nell’istanza trasmessa è stata dichiarata una superfice di condono che corrisponde a quella dell’immobile individuato come villa A1 di cui al mappale n. 417 del foglio n. 3, con il sovrastante manufatto individuato catastalmente al mappale n. 413 del foglio n. 3”; nonostante ciò con l’ordinanza n. 5 del 27 gennaio 2025, prot. n. 1974, a firma del Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia privata e del Responsabile del procedimento del Servizio Antiabusivismo Edilizio del Comune di Positano -notificata il 28.1.2025-, è stata ingiunta la demolizione di detto piccolo corpo di fabbrica.

2. Tanto premesso in punto di fatto, la ricorrente ha lamentato, in questa sede, l’illegittimità e l’erroneità dei provvedimenti impugnati e tanto per i motivi di illegittimità così di seguito indicati:

I. VIOLAZIONE DELL’ART. 38 DELLA L. 47/1985, DEGLI ARTT. 2 E 3 DELLA L. 241/1990 E DELL’ART. 31 DEL D.P.R. 380/2001. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA ISTRUTTORIA, ERRONEITÀ DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE.

Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente ha lamentato che, essendo state eseguite le opere contestate entro il 30.9.1983 ed essendo state esse oggetto di domanda di condono, presentata ai sensi dell’art. 31 e segg. della l. 47/1985, ex art. 44 della l. 47/85, l’ordinanza impugnata sarebbe illegittima essendo stati sospesi ex lege i procedimenti sanzionatori fino all’esame della domanda di condono edilizio, non ancora valutata dall’Amministrazione resistente.

II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 31 E 34-BIS DEL D.P.R. 380/01, COME SUCC. MOD. ED INT., DEGLI ARTT. 146 E 167 DEL D.LGS. 42/2004, DEL D.P.R. 31/2017 E DEL RELATIVO ALLEGATO A. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 31 E SEGG. DELLA L. 47/85. ECCESSO DI POTERE PER ERRONEITA’ DEI PRESUPPOSTI E DI MOTIVAZIONE E CARENZA ISTRUTTORIA.

Con il secondo ed ultimo motivo di ricorso, la ricorrente ha lamentato la “casa del portiere” sarebbe parte di un’ampia lottizzazione di alcune migliaia di metri quadrati e le opere contestate sarebbero state realizzate coevamente a quelle assentite, come dimostrato dallo stesso accatastamento.

3. Sulla scorta delle descritte causali, ha invocato l’integrale accoglimento della domanda.

4. Ancorchè ritualmente evocato, non si è costituito in giudizio il Comune di Positano.

5. All’udienza pubblica del 4 dicembre 2025, la causa è stata introitata a sentenza.

DIRITTO

6. Il ricorso è fondato e, pertanto, deve essere accolto.

7. Ed invero, come emerge dalla disamina della documentazione in atti, il provvedimento si appalesa al Collegio illegittimo, in ragione dell’inosservanza delle garanzie partecipative ex art. 10 bis L. 241/1990.

Com’è noto, la disposizione normativa di cui all'art. 10 bis, l. 241/1990 è finalizzata a garantire l'effettiva partecipazione dell'interessato al procedimento e, qualora tale partecipazione non venga assicurata in modo pieno ed effettivo, risulta viziato, secondo la giurisprudenza, il relativo provvedimento amministrativo.

L'introduzione nell'ordinamento, con legge 11 febbraio 2005 n. 15, del preavviso di rigetto ha segnato l'ingresso di una modalità di partecipazione al procedimento, con la quale si è voluta "anticipare" l'esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all'interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l'amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all'accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale (vd. in tal senso Consiglio di Stato, sez. III, 20/06/2022, n. 5080; T.A.R. Milano, sez. IV, 02/05/2022, n. 966; Consiglio di Stato, sez. III, 08/10/2021, n. 6743; T.A.R. Napoli, sez. VI, 01/06/2020, n. 2093; T.A.R. Torino, sez. I, 02/05/2020, n. 253; Consiglio di Stato, sez. III, 05/12/2019, n. 834; T.A.R. Napoli, sez. VI, 23/05/2019, n. 2774).

L'istituto del cd. "preavviso di rigetto" ha, così, lo scopo di far conoscere alle amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell'interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, sentenza, se. III, 16/01/2023 n. 115T.A.R. Campania, Salerno, sentenza, se. III, 16/01/2023 n. 115; Consiglio di Stato, sez. VI, 06/08/2013, n. 4111; 29 luglio 2014, n. 4021).

La comunicazione prevista dall'art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241 è finalizzata all'instaurazione di una ulteriore fase di contraddittorio procedimentale, che consente al richiedente di articolare fino ad un momento prima del provvedimento negativo, ulteriori ragioni a sostegno della propria posizione di interesse legittimo e permette, al tempo stesso, una utile rimeditazione della vicenda all'Amministrazione procedente alla quale vengono forniti nuovi elementi di valutazione; l'istituto del c.d. preavviso di diniego, sorto con il chiaro intento di potenziare la dialettica procedimentale in un'ottica di favore per il privato, finisce con l'assicurare che ogni momento del procedimento immediatamente precedente l'adozione del provvedimento sia utile all'Amministrazione per pervenire alla scelta discrezionale migliore (arg. ex T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 14 gennaio 2016, n. 87).

A seguito della novella introdotta con l'art. 12, comma 1, lettera i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con l. 11 settembre 2020, n. 120 - che si applica per il periodo successivo alla sua entrata in vigore - il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dall'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, determina l'annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all'Amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato, con conseguente inapplicabilità della "sanatoria" di cui all'art. 21-octies, l. n. 241 del 1990 (Consiglio di Stato sez. IV, 01/04/2025, n.2754).

Un'applicazione corretta dell'art. 10-bis della l. n. 241 del 1990 esige non solo che l'Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall'interessato nell'ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall'adempimento procedurale in questione (T.A.R. Campania, Salerno, sentenza del 16/10/2025, n. 01694/2025; Cds, Sezione IV, sentenza 24 ottobre 2024, n. 8509C.d.S., sez. I, 25 marzo 2015, n. 80, e sez. VI, 2 maggio 2018, n. 2615).

8. L’istituto del preavviso di rigetto, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione di cui all’art. 10-bis l. n. 241/1990, in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e, dunque, della possibilità di un apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda. Tuttavia, affinché la violazione dell’art. 10-bis comporti l’illegittimità del provvedimento di diniego, il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle proprie garanzie partecipative, ma è anche tenuto ad indicare gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento (vedi anche Consiglio di Stato n. 3672/2023, n. 8043/2022).

9. Orbene, traslando le coordinate ermeneutiche nella fattispecie in esame, si evince che il provvedimento impugnato è inficiato dal vizio di violazione della norma de qua, stante l’incontestabile inosservanza della normativa vigente in materia.

La P.A. ha provveduto alla immediata adozione del provvedimento finale senza alcuna comunicazione preventiva dei presunti motivi ostativi, inibendo così agli interessati la partecipazione al procedimento.

10. La natura dirimente dei vizi del provvedimento riscontrati consente a questo punto di reputare assorbita qualsivoglia altra deduzione profilata dalla parte ricorrente.

I motivi trattati esauriscono, ai sensi dell’art. 112 c.p.c..

Il thema decidendum del ricorso, essendone stati illustrati tutti gli aspetti rilevanti. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione, e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno o portata diversi.

11. Le spese di giudizio possono essere comunque compensate tra le parti, tenendo conto della natura formale del vizio riscontrato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza n. 5 del 27 gennaio 2025, prot. n. 1974, resa dal Comune di Positano.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

LE Di AR, Referendario, Estensore

LA Zoppo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
LE Di AR	Nicola Durante

IL SEGRETARIO