Pubblicato il 08/01/2025

N. 00012/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00255/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di AL (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 255 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Taffuri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto, Capitaneria di Porto di AL, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di AL, domiciliataria ex lege in AL, c.so Vittorio Emanuele, 58;

per l'annullamento:

quanto al ricorso introduttivo,

- dell'ordine di trasferimento, con rientro nella sede di provenienza sita in Riposto (CT), emesso dal Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto in data 25.1.2024;

quanto ai motivi aggiunti depositati in data 22-23.4.2024,

- del provvedimento M_INF.A651153.REGISTRO.U.0043371 26.03.2024, emesso dal Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto, notificato in pari data, con cui è stata rigettata la richiesta di beneficio ex art. 33, comma 3, Legge 104/92;

- di ogni provvedimento ad esso connesso, antecedente e successivo, ovvero ad esso relazionato con la finalità di negare il diritto a restare nella sede di AL, ovvero RI o PA.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio per le amministrazioni sopraindicate;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2024 il dott. Marcello Polimeno e udito il difensore presente per parte ricorrente come specificato nel verbale.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento m.inf.A651153.REGISTRO UFFICIALE.U.010989.25-01-2024.h.10:08 il Comando Generale Capitanerie di Porto ha comunicato al ricorrente che “ essendo venuto meno il beneficio l.104/92 e' stato riassegnato con automatismo nella sede di provenienza (riposto) senza oneri per l'amministrazione ” e disposto che “ il Comando di cui al para "delta" provveda a formalizzare la proposta di assegnazione di incarico con le modalità e nei tempi previsti dall'art. 18 della direttiva in materia di impiego decentrato dei sottufficiali, graduati e militari di truppa ed. gen. 2019” .

2. Con il ricorso introduttivo (notificato in data 14.2.2024 e depositato in data 19.2.2024) l’odierno ricorrente ha impugnato tale provvedimento e ne ha chiesto l’annullamento, nonché l’assegnazione alla sede di AL oppure in una delle due residue preferite.

2.1. In punto di fatto il ricorrente ha dedotto:

- di essere in servizio presso il Corpo delle Capitanerie di Porto;

- di essere stato originariamente assegnato alla sede del Comune di Riposto, in provincia di Catania;

- di essere stato assegnato provvisoriamente a decorrere da ottobre 2020 alla Capitaneria di Porto di AL ai sensi del comma 5 dell’art. 33 della L. 104/1992 per assistere il padre, disabile grave e non convivente;

- che nel corso di tale assegnazione provvisoria il ricorrente avrebbe altresì curato ed assistito la zia materna,-OMISSIS-, non convivente ed affetta da -OMISSIS- tali da renderla bisognosa di assistenza quotidiana e continua;

- che, sopravvenuta la morte del padre in data 11.12.2023, il ricorrente avrebbe comunicato tale circostanza al Comando Generale delle Capitanerie di Porto in data 19.12.2023;

- di aver presentato in data 8.1.2024 al Comando Generale istanza ai sensi del comma 5 dell’art. 33 della L. 104/1992 per assistere la zia materna, al fine di evitare che rimanesse priva di ausilio;

- di aver presentato tale domanda e documentazione in conformità alla circolare MARIPERS del 30.11.2020, dichiarando quanto necessario ed indicando le tre sedi preferite nel seguente ordine: AL, RI e PA;

- che in data 9.1.2024 la Capitaneria di Porto – Guardia Costiera di AL ha indirizzato al Comando Generale, alla Direzione Marittima di Napoli ed all’Ufficio di Riposto la comunicazione della decadenza del ricorrente dai benefici di cui alla L. 104/1992, trasmettendo altresì la domanda presentata da parte ricorrente ai fini dell’assistenza alla zia;

- che, tuttavia, l’amministrazione ha poi adottato in data 25.1.2024 il provvedimento impugnato, senza esprimersi in alcun modo e dare avvio al procedimento amministrativo in ordine all’istanza relativa alla zia.

2.2. Il ricorrente, premessa l’affermazione della sussistenza della competenza di questa Sezione staccata e l’indicazione della normativa di riferimento, ha censurato il provvedimento impugnato per i seguenti motivi, distinti a seconda del modo in cui deve essere individuata la sostanza del provvedimento impugnato:

- per l’ipotesi in cui tale provvedimento vada qualificato come rigetto implicito dell’istanza presentata ai sensi della L. 104/1992 per assistere la zia e per l’assegnazione provvisoria del ricorrente a AL:

“ A) Violazione di legge e di Circolare – eccesso di potere – difetto di istruttoria – difetto di motivazione ”;

“ Difetto di istruttoria e mancata motivazione ”;

il difetto di istruttoria andrebbe ravvisato nel mancato accertamento della sussistenza dei requisiti necessari all’accoglimento della domanda del ricorrente;

in conseguenza dell’omessa istruttoria sul punto non vi sarebbe una motivazione tale da consentire al ricorrente di comprendere le ragioni della mancata concessione del beneficio richiesto;

“ Eccesso di potere - violazione di legge, di Circolari e di diposizioni organizzative del personale ”;

sarebbero stati violati gli artt. 10 e 10 bis della L. 241/1990 per non aver consentito al ricorrente di partecipare al procedimento amministrativo;

sussisterebbe eccesso di potere per mancata applicazione della Circolare Integrativa del 17.12.2020 U.143562 e del Regolamento di Impiego del 22.01.2024 U.9339;

in assenza di discrezionalità valutativa ed in presenza di tutti i presupposti per l’assegnazione provvisoria di cui alla L. 104/1992 il provvedimento di rientro del ricorrente nella sede di Riposto avrebbe violato tali atti, nonché il principio di buon andamento per non aver nuovamente consentito la copertura della posizione organica attraverso l’impiego del ricorrente;

di conseguenza, vi sarebbe altresì stata violazione degli artt. 3, comma 2, e 38 Cost. per aver privato il disabile di assistenza;

- per l’ipotesi in cui tale provvedimento vada qualificato come rifiuto di provvedere sull’istanza ai sensi della L. 104/1992 esso sarebbe nullo, perché l’amministrazione non avrebbe avuto alcun margine di discrezionalità, essendosi in presenza di attività vincolata, tale da imporre la concessione del beneficio richiesto dal ricorrente;

- per l’ipotesi in cui tale provvedimento vada qualificato come inerzia dell’amministrazione il provvedimento sarebbe illegittimo perché adottato in violazione dell’obbligo di provvedere.

3. Con decreto pubblicato in data 20.2.2024 il Presidente di Sezione ha respinto l’istanza di misure cautelari monocratiche.

4. Si è costituita la difesa erariale per il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la Capitaneria di Porto di AL ed il Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto ed ha dedotto:

- la sopravvenuta comunicazione con foglio n. 13182 del 30.1.2024 dell’avvio del procedimento, da concludersi entro il termine di novanta giorni, in relazione all’istanza proposta ai sensi della L. 104/1992;

- l’intervenuta comunicazione di motivi ostativi ai sensi dell’art. 10-bis della L. 241/1990 con nota prot. 26801 del 23.2.2024 per mancanza nelle sedi indicate (AL, RI, PA) di una posizione organica disponibile, corrispondente al grado/ruolo dal rivestito dal ricorrente, con conseguente impossibilità della permanenza di questo in AL (non rilevando il periodo di proroga di fatto fruito dopo l’11.12.2023, data di cessazione del presupposto della fruibilità del beneficio assistenziale);

- l’avvenuto effettivo rientro del ricorrente a Riposto in data 5.2.2024;

- la perdurante pendenza del procedimento relativo alla domanda proposta dal ricorrente in relazione all’eventuale inserimento “in nota” per le sedi proposte dal ricorrente (AL, RI e PA) ed in base a quanto previsto dalla Circolare prot. nr. MPERS RG20 0069022 del 30.11.2020, per come integrata dalla Direttiva prt. N. 143562 del 17.12.2020;

- l’incompetenza del T.A.R. Campania, in quanto alla data di notifica del ricorso (14.2.2024) la sede di servizio del ricorrente non sarebbe stata più AL, bensì Riposto, con conseguente radicamento della competenza in capo al T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania;

- che, a tal proposito, sarebbe irrilevante la circostanza che il ricorrente non abbia potuto presentarsi presso la sede di servizio di Riposto;

- l’infondatezza del ricorso, il cui accoglimento comporterebbe la lesione degli interessi degli altri militari già inseriti in nota, i quali sarebbero “scavalcati” dal ricorrente;

- che, in effetti, la domanda relativa alla concessione del nuovo beneficio per l’assistenza alla zia avrebbe avviato un procedimento autonomo e distinto rispetto a quello originario per l’assistenza al padre in ragione del quale era stato assegnato alla sede di AL;

- che, del resto, dalla comunicazione dei motivi ostativi sarebbe risultata l’assenza di vacanza di organico nel ruolo di appartenenza del ricorrente (quello dei Marescialli), sussistendo presso la Capitaneria di AL un’eccedenza di 9 militari rispetto alle previsioni di organico;

- che a voler accogliere le pretese del ricorrente dovrebbe essere anteposta la volontà del medesimo a vedersi trasferito presso una delle sedi da lui ambite, nelle quali neppure chi avrebbe un maggior diritto, per espressa previsione di legge, potrebbe esservi legittimamente ricollocato;

- che la comunicazione di avvio del procedimento relativo alla richiesta del ricorrente di poter fruire di un nuovo beneficio assistenziale in favore di altro disabile dovrebbe essere qualificata non come una strumentale richiesta di permanere presso la sede di AL, bensì come una nuova richiesta di trasferimento assistenziale;

- che anche a qualificare la richiesta del ricorrente come permanenza in sede per assistere parente di terzo grado la circolare integrativa n. 143562 del 17.12.2020 andrebbe letta in sintonia con il disposto del comma 3 dell’art. 33 della L. 104/1992; quest’ultima disposizione non consentirebbe l’assistenza di soggetti disabili con parentela oltre il secondo grado;

- che le tesi portate avanti da parte ricorrente sarebbero in contrasto con: la Circolare Pers. 01, edizione novembre 2015; il dispaccio prot. nr. 9339 del 22.1.2024, Procedura Ordinaria di Impiego Annuale per l’anno 2024 per il ripianamento delle posizioni esigenti; la Circolare prot. nr. MPERS RG20 0069022 del 30.11.2020, successivamente integrata dalla Direttiva del Comando generale del Corpo delle Capitaneria di Porto prot. nr. 143562 in data 17.12.2020, con specifico riferimento ai punti 5.2 e 5.4 di tale Direttiva;

- che il diritto al trasferimento assistenziale e/o quello alla permanenza del ricorrente richiederebbero necessariamente che nel Comando proposto vi siano delle posizioni vacanti e di grado/ruolo e specialità corrispondenti a quello rivestito dal richiedente;

- che il ricorso avrebbe confuso procedimenti amministrativi diversi e sarebbe stato proposto senza attendere il termine di conclusione del procedimento amministrativo ai fini del trasferimento assistenziale;

- che la Circolare del 30.11.2020 e la Direttiva suddetta sarebbero attuative della L. 104/1992 quanto al personale militare ed avrebbero carattere obbligatorio e vincolante, al fine di contemperare, da un lato, le esigenze del militare istante e, dall’altro, quelle dell’Amministrazione militare;

- che nel vaglio dell’istanza di trasferimento l’amministrazione sarebbe dotata di potere discrezionale al fine di bilanciare gli interessi del privato con quelli pubblici;

- che, del resto, lo stato di militare comporterebbe specifici doveri, responsabilità e limitazioni nell’esercizio di taluni diritti, anche costituzionalmente garantiti;

- che il provvedimento di trasferimento rientrerebbe nel genus degli ordini, caratterizzati da ampia discrezionalità, ed il militare non sarebbe titolare di un interesse giuridicamente tutelato a prestare il proprio servizio presso una specifica sede;

- che, per l’effetto, sarebbe pienamente legittimo il provvedimento di rientro adottato;

- che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, trattandosi di due autonomi procedimenti amministrativi mediante il provvedimento impugnato l’amministrazione non avrebbe né provveduto al rigetto dell’istanza formulata dal ricorrente ai sensi della L. 104/1992, né tantomeno rifiutato di provvedere;

- che neppure ci si troverebbe dinanzi ad un’inerzia dell’amministrazione, alla luce del termine di novanta giorni di cui disponeva la stessa a decorrere dalla proposizione dell’istanza.

5. Con il provvedimento M_INF.A651153.REGISTRO.U.0043371 26.03.2024 il Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto ha poi rigettato la richiesta del ricorrente di concessione del beneficio di cui all’art. 33, comma 3, Legge 104/1992.

In particolare, con tale provvedimento l’amministrazione ha ribadito i motivi ostativi già ravvisati con riferimento alla predetta istanza, osservando quanto segue:

“ Con il dispaccio in prosecuzione c) è stato formalizzato il preavviso di rigetto dell'istanza avanzata ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge 104/92, per mancanza di una posizione organica vacante corrispondente al grado/ruolo rivestito dall'istante (ruolo Marescialli), nelle sedi di AL, RI e PA.

Al riguardo, valutate le ulteriori argomentazioni esposte nelle osservazioni trasmesse con il foglio in riferimento c), si rileva come le stesse, in ragione delle disposizioni in vigore, non apportino, in effetti, elementi tali da far mutare il quadro istruttorio così precedentemente delineato.

In tal senso, si specifica che:

a) quanto comunicato al Sottufficiale è del tutto coerente:

- con le disposizioni recate dall'art. 981, comma 1, lettera b) del Decreto Legislativo 66/2010 che, nel recepire l'articolo 33 comma 5 della L. 104/92 ed al fine di contemperare gli interessi dell'istante con quelli, imprescindibili, delle esigenze funzionali della Forza Armata, prevede testualmente che: "Al personale militare, compatibilmente con il proprio stato, continuano ad applicarsi le seguenti norme: ...omissis... b) articolo 33 comma 5 della Legge 5 febbraio 1992 nr. 104 e successive modificazioni ...omissis... nel limite, per il personale di Esercito, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione... omissis...";

- con le ulteriori e concorrenti previsioni del paragrafo 5.2 della circolare in riferimento d), applicata uniformemente a tutto il personale della Marina militare;

- con le citate disposizioni, mai genericamente richiamate, né applicate su generiche valutazioni, anzi sempre correlate ad un'indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio richiesta ed alla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo e specialità rivestiti dal militare interessato.

b) l'esistenza di una posizione tabellare vacante, nel Ruolo d'appartenenza del militare, presso i Comandi ove il medesimo avrebbe inteso trasferirsi per le finalità assistenziali, rappresenta elemento di legittimità costitutivo per l'accoglimento dell'istanza avanzata ai sensi dell'art. 33, comma 5, della Legge 104/92; posto che la scelta della sede di lavoro più vicina alla persona da assistere è prevista, per legge, solo "ove possibile", la sussistenza dell'anzidetta posizione tabellare vacante non può che esprimere una mera potenzialità che assurge ad attualità soltanto con la decisione organizzativa dell'Amministrazione allorquando manifesta l'interesse concreto ed attuale di procedere alla copertura della posizione, qualora, come detto, rilevata vacante; diversamente opinando, ci troveremmo di fronte ad un diritto soggettivo, assoluto ed illimitato, che neppure la giurisprudenza riconosce sussistere come tale (cfr. Cass. 25 gennaio 2006, n. 1396; Cass., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 7945; Cass. 18 febbraio 2009, n. 3896; Cass. 30 marzo 2018, n. 7981; Cass. 22 febbraio 2021, n. 4677; da ultimo, si veda anche l'ordinanza Cass. n. 20523 del 27.06.2022);

c) quanto alle previsioni di cui al capo 2 lettera a) della Circolare integrativa in riferimento e), si evidenzia come tale fattispecie non si è, in effetti, configurata in quanto la stessa si applica esclusivamente nel caso in cui all'interessato siano stati riconosciuti i benefici assistenziali per più familiari disabili; nel caso in esame, all'atto della perdita dei requisiti che hanno legittimato il trasferimento assistenziale del militare presso la sede di AL, allo stesso non erano ancora stati riconosciuti i benefici richiesti con l'istanza in riferimento a) per l'altro familiare disabile.

d) quand'anche si fosse verificata la circostanza di cui al precedente punto c), l'ipotesi prevista dal capo 2 lettera a) della Circolare integrativa in riferimento e), non si sarebbe comunque potuta concretizzare nel caso di specie poiché il relativo presupposto è dato dalla sussistenza contemporanea di benefici assistenziali ex art. 33 comma 5 della Legge in parola, riconosciuti da questo Comando generale per entrambi i familiari disabili purché gli stessi rientrino nel 2° grado di parentela/affinità rispetto all'istante'.

Alla luce delle considerazioni sin qui sviluppate, nell'evidenziare che relativamente alla sede di AL è riscontrata un'eccedenza tabellare di personale impiegato nel ruolo Marescialli, e che per le sedi dì RI e PA il rapporto tra previsioni tabellari e consistenza effettiva di personale impiegato nel medesimo ruolo risulta soddisfatto, si ribadisce che, all'attualità, in dette sedi, non risultano posizioni organiche vacanti disponibili per il ruolo/grado posseduti dal militare in argomento, pertanto l'istanza in argomento non può trovare accoglimento ” .

L’amministrazione ha poi dato atto che il ricorrente “ è stato inserito in nota per la sede di AL, indicata nell'allegato "4", annesso al foglio in riferimento a), come prima sede richiesta, significando che tale inserimento non costituisce formazione di un ordine progressivo di assegnazione della sede, né riconosce all'interessato alcuna pretesa o aspettativa di accoglimento dell'istanza. Per quanto sopra, al verificarsi della vacanza tabellare nel Comando richiesto, l'istanza in argomento, acquisita agli atti di questo Comando Generale, sarà oggetto di comparazione secondo l'ordine di priorità stabilito dal comma "1" della circolare integrativa di cui al riferimento e) ”.

6. Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 22-23.4.2024 il ricorrente ha chiesto l’annullamento di quest’ultimo provvedimento e la conferma del diritto del ricorrente di restare a AL oppure di essere assegnato a RI o PA per i seguenti motivi:

- relativamente al pilastro motivazionale concernente l’inapplicabilità al caso di specie della previsione di cui al capo 2, lettera a) della Circolare Integrativa poiché presuppone che all’interessato siano riconosciuti i benefici assistenziali per più familiari disabili:

“ A) Eccesso di potere per Violazione di legge e di Circolare ”;

“ B) Per difetto/carenza di istruttoria e di motivazione ”;

ad avviso del ricorrente la circolare non contemplerebbe la condizione della riconosciuta assistenza contestuale di più familiari, perché farebbe riferimento ad una ulteriore domanda per assistere un altro disabile affinché “permanga” il militare nella stessa sede;

si tratterebbe di due benefici separati, da conseguire con due istanze che si susseguono temporalmente, con il fine di continuare a restare nella stessa sede nell’interesse del secondo familiare disabile;

non avrebbe alcun senso presentare istanza di permanenza durante la già concessa permanenza per il primo disabile e ciò sarebbe confermato della lettura della Circolare Integrativa, in base alla quale la seconda istanza darebbe luogo ad un ulteriore beneficio da concedere, escludendo, pertanto, la contestualità dei benefici medesimi;

sarebbe il concetto di ulteriore istanza di permanenza a smentire l’interpretazione dell’amministrazione, soprattutto laddove si afferma che il militare resta (in ogni caso) nella sede “anche” successivamente alla decadenza o revoca dei benefici concessi con la prima domanda accolta;

la permanenza conseguirebbe alla presentazione della nuova istanza per assistere altro disabile;

per l’effetto, l’amministrazione avrebbe dovuto porre in essere una nuova istruttoria in relazione alla nuova istanza;

invece, l’amministrazione nel caso di specie avrebbe omesso la dovuta istruttoria della nuova domanda;

inoltre, mentre la prima assegnazione sarebbe disposta “ ove possibile ” ai sensi del comma 5 dell’art. 33 della L. 104/1992 la concessione della stessa sede per assistere altro familiare in base alla circolare integrativa sarebbe sostanzialmente doverosa, dovendo l’amministrazione in relazione a tale seconda istanza accertare i soli requisiti soggettivi ed oggettivi e non anche porre in essere un bilanciamento di interessi;

- con riferimento al pilastro motivazionale concernente la necessità della sussistenza contemporanea di benefici assistenziali ai sensi del comma 5 dell’art. 33 suddetto e che si tratti di parenti/affini entro il secondo grado:

“ C) Violazione e/o falsa applicazione di legge ”;

“ D) Per difetto/carenza di istruttoria e di motivazione ”;

l’amministrazione avrebbe interpretato in modo erroneo il combinato disposto dei commi 3 e 5 dell’art. 33 suddetto, dal quale deriverebbe chiaramente la spettanza del beneficio anche in caso di parente / affine di terzo grado;

da tale erronea interpretazione sarebbe derivata carenza di istruttoria;

- in relazione al pilastro motivazionale concernente l’assenza di posizione organica vacante nelle sedi indicate dal ricorrente:

“ E) Violazione e/o falsa applicazione di legge e di Circolari ”;

“ F) Per difetto/carenza di istruttoria e di motivazione ”;

l’amministrazione non avrebbe menzionato la posizione ricoperta dal ricorrente, facendo riferimento al solo ruolo / grado di maresciallo;

nel provvedimento non sarebbero stati presi in considerazione i parametri menzionati dalla circolare relativi alla categoria, specialità e abilitazione;

in particolare, per escludere la collocazione del ricorrente in AL l’amministrazione avrebbe dovuto specificamente prendere in considerazione la posizione organizzativa ricoperta dal ricorrente e precisare in che modo la stessa sia stata saturata;

ben sarebbe stato possibile per l’amministrazione assegnare in sovrannumero il ricorrente laddove la posizione organizzativa sia vacante ed anche in presenza di ruolo saturo;

ancora, il ricorrente avrebbe rivestito la posizione organizzativa di addetto al servizio sicurezza della navigazione e portuale - sezione sicurezza della navigazione e di addetto al contenzioso sezione gente di mare e pesca e tali posizioni non sarebbero state né soppresse, né ricoperte da altro militare all’epoca dell’istanza del ricorrente;

in sostanza, alla luce della vacanza di tale posizione organizzativa l’amministrazione avrebbe dovuto confermare l’assegnazione del ricorrente alla sede di AL;

inoltre, la genericità e l’insufficienza della motivazione sul punto avrebbe limitato il diritto di difesa del ricorrente, al quale sarebbe stato impedito di esercitare pienamente il diritto di accesso;

- con riguardo all’avvenuto inserimento in nota del ricorrente in relazione alla sede di AL:

“ G) Eccesso di potere per violazione di Circolari ”;

“ H) Per difetto/carenza di istruttoria e di motivazione ”;

l’amministrazione avrebbe motivato in modo contraddittorio, perché avrebbe inserito in nota il ricorrente in relazione ad un familiare che a detta della stessa non rientrerebbe tra i soggetti di cui al comma 5 dell’art. 33 della L. 104/1992;

inoltre, mancando a AL l’inserimento in nota di altri militari prima del ricorrente per l’anno 2024 questo avrebbe diritto ad essere assorbito come primo beneficiario già per l’anno in corso;

in sostanza, anche sotto tale profilo la domanda del ricorrente dovrebbe essere accolta.

7. La difesa erariale ha depositato nuovamente memoria, con la quale ha sostanzialmente ribadito le eccezioni e difese già svolte.

8. Con ordinanza pubblicata in data 22.5.2024 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare nel senso del riesame della vicenda, disposto la compensazione delle spese della fase cautelare e fissato l’udienza pubblica del 17.12.2024.

Nel senso del riesame la Sezione ha evidenziato quanto segue:

“ - l’amministrazione, che ha motivato sostanzialmente il diniego della nuova istanza presentata dal ricorrente sulla base della prospettata assenza di posizioni organiche disponibili, non ha evidenziato le ragioni per le quali sarebbe venuta meno la posizione ricoperta dal militare durante il primo periodo di permanenza a AL (in conseguenza dell’accoglimento della prima istanza);

- l’amministrazione non ha fondato il provvedimento di diniego della nuova istanza sull’insussistenza dei requisiti legittimanti (trattandosi di parente di terzo grado da assistere), di tal che le prospettazioni della difesa erariale costituirebbero un surrettizio tentativo di integrazione della motivazione dell’atto gravato;

- ove non fosse più disponibile la posizione finora ricoperta dal ricorrente durante il primo periodo di trasferimento temporaneo, l’amministrazione dovrà rivedere l’istanza, in contraddittorio con il militare, proponendo soluzioni alternative (ove esistenti) più vicine rispetto alla naturale sede di servizio (Riposto) e compatibilmente con il quadro delle vacanze organiche, impregiudicata la rinnovata valutazione sulla sussistenza dei requisiti legittimanti l’accesso al beneficio ”.

9. Con provvedimento m_inf.A651153.REGISTRO UFFICIALE.U.0085175.21-06-2024.h.08:48 il Comando Generale del Corpo delle Capitanerie di Porto in riscontro all’ordinanza di riesame di questa Sezione ha evidenziato:

- l’assenza nelle sedi richieste da parte ricorrente (AL, RI e PA) di “ posizioni tabellari vacanti e disponibili (cfr. art. 981 comma 1 lettera b del D.Lgs 15 marzo 2010, n. 66) ai fini di un’utile collocazione compatibile con lo stato del militare istante, ossia relativamente al grado/ruolo rivestito dallo stesso (Ruolo Marescialli) ”, con conseguente persistenza del medesimo quadro istruttorio già in precedenza delineato;

- la persistenza delle ragioni giuridiche ostative alla valutazione favorevole dell’istanza del ricorrente, per come già in precedenza esposte nel provvedimento del 26.3.2024;

- l’avvenuta valutazione da parte dell’amministrazione, nell’ottica della conformazione della stessa all’ordinanza cautelare di questa Sezione, di “ possibili sedi alternative, poste ad una minore distanza chilometrica rispetto all’attuale Comando di assegnazione del Sottufficiale ”;

- che ai fini della rivalutazione del procedimento finalizzato all’individuazione di una sede presso la quale il ricorrente possa trovare utile collocazione, al fine di un eventuale trasferimento assistenziale ai sensi della Legge 104/92, sono state prese in considerazione, nel dettaglio, tutte le sedi insistenti nelle Direzioni marittime di Reggio Calabria, Bari, Napoli, RA e Civitavecchia;

- che all’esito di tale rivalutazione “ sono state individuate quelle di RA (Saguarcost) e Civitavecchia quali uniche sedi che tuttora presentano limitatissime vacanze organiche nel ruolo Marescialli ”.

Per l’effetto, l’amministrazione ha invitato il ricorrente, per l’ipotesi in cui quest’ultimo ritenga che una di dette soluzioni proposte sia satisfattiva rispetto alle necessità assistenziali, a produrre specifica nuova istanza ai sensi del comma 5 dell’art. 33 della Legge 104/92, con indicazione della propria preferenza rispetto alla sede d’interesse, entro e non oltre il termine di 10 (dieci) giorni dalla notifica del provvedimento.

Quest’ultimo provvedimento è stato impugnato con separato ed autonomo ricorso avente R.G. n. 1167/2024 (e non già con motivi aggiunti all’interno del presente giudizio).

10. In vista dell’udienza pubblica del 17.12.2024 la sola parte ricorrente ha depositato memoria in data 28.11.2024, con la quale la stessa ha sostenuto la nullità sia del provvedimento impugnato con il ricorso per motivi aggiunti, sia del provvedimento del 21.6.2024, in quanto entrambi sarebbero carenti della motivazione. L’amministrazione avrebbe inteso eludere le indicazioni contenute nell’ordinanza di riesame di questa Sezione.

Ad avviso del ricorrente l’amministrazione avrebbe dovuto riesaminare la posizione del ricorrente nel senso di dimostrare prima di tutto la rioccupazione del posto già occupato dallo stesso all’epoca della prima assegnazione, il quale sarebbe rimasto vacante all’esito del provvedimento di decadenza adottato nei confronti del ricorrente.

11. All’udienza pubblica del 17.12.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

12. Tanto premesso, va prima di tutto evidenziato che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, alcuna riunione del giudizio con R.G. n. 1167/2024 a quello presente, recante R.G. n. 255/2024, è stata posta in essere da questa Sezione all’udienza camerale del 5.9.2024 (celebratasi nell’ambito del giudizio con R.G. n. 1167/2024), come risultante dalla lettura del relativo verbale di udienza.

In effetti, questa Sezione si è limitata a ravvisare l’opportunità di trattare unitamente il merito dei due ricorsi alla medesima udienza.

Orbene, nella presente sede, attese le ragioni che ostano all’autentica trattazione del merito nel presente giudizio, questo Collegio non ravvisa l’opportunità di disporre la prospettata riunione.

13. Ciò posto, va affermata l’incompetenza di questo Tribunale a giudicare la presente controversia.

Va ricordato che la sede di servizio alla quale fa riferimento l’art. 13, comma 2, c.p.a., “ al fine di individuare il Tribunale regionale territorialmente competente a dirimere controversie attinenti alla materia del pubblico impiego, è quella nella quale si colloca l'ufficio nel quale il pubblico dipendente è formalmente incardinato in qualità di preposto o di addetto, e non l'ufficio al quale è solo precariamente assegnato con provvedimento di reggenza, comando, distacco, assegnazione o trasferimento provvisori a meno che - come nel caso di specie - la contestazione non involga questioni direttamente collegate o connesse a tale provvedimento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 1992, n. 91) ” (Consiglio di Stato, IV Sez., 24 novembre 2017, n. 5484).

Nel caso di specie nel senso dell’incompetenza risulta decisivo considerare che:

- il ricorrente era stato assegnato soltanto in via provvisoria alla Capitaneria di Porto di AL, come si ricava dalla lettura del provvedimento prot. M_INF.CGCCP.REGISTRO UFFICIALE.U.0118906.22-10-2020.h.14:38, nel quale era stato espressamente indicato che “ al cessare delle condizioni che hanno determinato la concessione del beneficio l.104/92 verrà riassegnato, con automatismo, nella sede di provenienza (Circomare Riposto) ”;

- lo stesso ricorrente con nota datata 19.12.2023 (v. doc. 3 allegato al ricorso) ha comunicato al Comando Generale delle Capitanerie di Porto il venir meno delle condizioni necessarie al mantenimento del beneficio concesso ai sensi della L. 104/1992 in seguito alla morte in data 11.12.2023 del padre;

- alla data della notifica del ricorso introduttivo (14.2.2024) il ricorrente doveva già considerarsi in servizio presso la sede di provenienza di Riposto (Catania), in quanto ivi riassegnato con decorrenza dal 5.2.2024 alla luce di quanto disposto con il dispaccio del 25.1.2024 (citato dalla stessa parte ricorrente a pag. 2 dei motivi aggiunti);

- priva di rilievo deve ritenersi la circostanza che alla data di notifica del ricorso il ricorrente si trovava in malattia (v. doc. 10 allegato al ricorso), trattandosi di mera situazione di fatto non suscettibile di incidere sul criterio di competenza di cui al comma 2 dell’art. 13 c.p.a., pena il rischio di avallare condotte che potrebbero portare a fenomeni di c.d. forum shopping ;

- in sostanza, nel caso di specie le censure di parte ricorrente non riguardano direttamente questioni collegate o connesse all’originario provvedimento di assegnazione del 22.10.2020;

- del resto, nel caso di specie mentre il provvedimento del 22.10.2020 era stato concesso ai sensi dell’art. 33, comma 5 della L. 104/1992 in relazione all’assistenza del padre il provvedimento al quale aspira il ricorrente è relativo all’assistenza di altro familiare (la zia), ragion per cui nella presente vicenda non si discute di proroga del precedente provvedimento del 2020.

Va poi precisato che l'incompetenza nella presente sede deve essere dichiarata con sentenza e non con ordinanza “ posto che, ai sensi della vigente formulazione dell'art. 15, comma 4, del c.p.a., in seguito all'art. 1, lett. b), d.lgs. 14 settembre 2012 n. 160, la pronuncia di incompetenza assume la forma di ordinanza quando viene resa in sede di decisione sulla domanda cautelare, ex comma 2 del medesimo articolo, o nella camera di consiglio fissata per la pronuncia immediata sulla questione di competenza, ai sensi del comma 3, per cui da ciò si deduce che, negli altri casi, ovverosia quando deve essere dichiarata, come nell'ipotesi di specie, all'esito del giudizio di merito in udienza pubblica, la pronuncia di incompetenza territoriale deve essere adottata con sentenza (in tal senso cfr. TAR Molise Sez. I, 10 novembre 2020, n. 310; TAR Trentino Alto Adige - Bolzano, 4 marzo 2020, n. 63; TAR Veneto, Sezione I, 18 giugno 2019, n. 726, TRGA Bolzano 6 giugno 2019, n. 135; TAR Lazio, Roma, Sezione I-bis, 15 aprile 2019, n. 4867; TAR Campania, Napoli, Sezione V, 4 luglio 2018, n. 4441; TAR Sicilia, Catania, Sezione I, 15 febbraio 2018, n. 358; TAR Campania, Napoli, Sezione VIII, 27 dicembre 2017, n. 6073; TAR Campania, Napoli, Sezione VIII 26 ottobre 2017, n. 5021; TAR Piemonte, Sezione I, 29 luglio 2015, n. 1282; TAR Molise, Sezione I, 12 giugno 2015, n. 267) ” (T.A.R. Campania, Napoli, VII Sez., 11 gennaio 2022, n. 193).

Pertanto, va declinata la competenza in favore del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, dinanzi al quale la causa potrà essere riassunta nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza in analogia a quanto disposto dal comma 4 dell’art. 15 c.p.a..

La peculiarità della fattispecie e l’esito in rito giustificano la compensazione delle spese di fase.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di AL (Sezione Terza), dichiara la propria incompetenza sui ricorsi in epigrafe, per essere competente a decidere il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, dinanzi al quale la causa potrà essere riassunta, secondo le prescrizioni di cui all'art. 15, comma 4, c.p.a..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità del ricorrente e dei soggetti dallo stesso assistiti, nonché degli altri dati idonei ad identificare tali soggetti ed a rivelare le relative condizioni di salute.

Così deciso in AL nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Pierluigi Russo, Presidente

Olindo Di Popolo, Consigliere

Marcello Polimeno, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marcello Polimeno	Pierluigi Russo

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.