Pubblicato il 14/06/2021

N. 00800/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00825/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 825 del 2018, proposto da
PR Sport Team ssd r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Azzolini e Guido Mascioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vicenza, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Loretta Checchinato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Vicenza, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Balzani, Ilaria Bolzon, Federica Castegnaro e Maria Elena Tranfaglia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Sartori in Venezia, San Polo 2988, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Sportiva Dilettantistica Tennis Palladio 98 s.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

delle determine n. 1155 del 29 maggio 2018, n. 1184 del 31 maggio 2018 e n. 1271 dell'8 giugno 2018, del Settore Sport del Comune di Vicenza – dichiarazione di efficacia della determina 1155 del 29 maggio 2018 2018 “ concessione impianti comunali di tennis in Contrà della Piarda a Vicenza – Aggiudicazione definitiva alla SSD Tennis Palladio '98 Vicenza ” – CIG 7064977B72, quest'ultima comunicata in data 14 giugno 2018 e conseguenti al bando di gara PGN 61495 del 6 settembre 2017, pubblicato in GURI n. 104 dell’8 settembre 2017 per la concessione di servizi per la gestione degli impianti comunali del tennis e bar ristorante siti a Vicenza nell'area compresa tra il fiume Retrone e Contrà della Piarda – n. di riferimento fasc. n. Codice CPV principale 92610000 – CIG 7064977B72;

- di tutti gli atti presupposti e conseguenti, ivi compresi il contratto di concessione di servizi n. 2.169 Racc. 28.446 di Rep.S del Comune di Vicenza e quelli ad oggi non conosciuti dall'associazione ricorrente;

e per la condanna delle amministrazioni intimate al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vicenza e della Provincia di Vicenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza del giorno 14 aprile 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori, in modalità videoconferenza, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando del 6 settembre 2017, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 104 dell’8 settembre 2017, la Provincia di Vicenza, quale stazione unica appaltante, ha indetto la procedura di gara per l’affidamento in concessione dell’impianto tennistico di proprietà del Comune di Vicenza ( ex Gil) di Contrà della Piarda.

1.1. La società PR Sport Team ssd r.l. (in seguito, PR Sport) non ha partecipato alla procedura e ha impugnato tale bando con ricorso n. 968/2017 avanti a questo Tribunale che con sentenza n. 477 del 3 maggio 2018 lo ha respinto.

1.2. All’esito della gara in data 31 maggio 2018 la concessione è stata aggiudicata alla Società Sportiva Dilettantistica Tennis Palladio 98 s.r.l. (in seguito, Tennis Palladio) e in data 14 giugno 2018 è stato stipulato il contratto.

1.3. Con il ricorso in esame PR Sport ha impugnato l’aggiudicazione della concessione a Tennis Palladio sulla base dei seguenti motivi.

I - Violazione di legge: art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016. Sviamento di potere per omessa verifica dei requisiti della lex specialis e disparità di trattamento; violazione dei principi di imparzialità, correttezza, buon andamento e trasparenza .

In sede di verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, il RUP non avrebbe verificato in capo all’aggiudicataria il possesso del requisito di “ essere in regola con le norme statutarie ed i regolamenti organici della Federazione Italiana Tennis (se SSD, ASD)”.

II - Violazione di legge: art. 32, commi 8, 9 e 10, art. 76, commi 5, lett. a) e d), e 6, del d. lgs. n. 50 del 2016; Sviamento di potere per omesso rispetto dei termini di legge per la stipula del contratto di concessione; violazione dei principi di imparzialità, correttezza, buon andamento e trasparenza .

Nella comunicazione di avvenuta aggiudicazione del 14 giugno 2018 la stazione appaltante non avrebbe indicato “ la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto ”, prevista dall’art. 76, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò avrebbe sostanzialmente impedito alla ricorrente di proporre ricorso in tempo utile per evitare la sottoscrizione del contratto.

III - Illegittimità derivata rispetto ai motivi di impugnazione immediatamente escludenti del bando di gara.

I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi in conseguenza dell’illegittimità degli atti di indizione della procedura per i motivi proposti con il sopra richiamato ricorso n. 968/2017.

3. Il Comune di Vicenza e la Provincia di Vicenza si sono costituiti in giudizio: entrambe le Amministrazioni hanno contestato nel merito le censure dedotte da PR Sport ed eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione a ricorrere, in relazione alla mancata partecipazione della ricorrente alla procedura, richiamando la sentenza n. 477 del 2018 con cui questo Tribunale ha dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato il ricorso proposto dalla medesima ricorrente avverso gli atti presupposti di indizione della gara.

4. Questa Sezione con ordinanza n. 4 del 2 gennaio 2019 ha sospeso il presente giudizio in attesa della definizione del giudizio di appello proposto dalla ricorrente avverso la richiamata sentenza n. 477 del 2018; con ordinanza n. 1400 del 20 dicembre 2019 ha nuovamente sospeso il presente procedimento in attesa della definizione del giudizio di revocazione proposto dalla ricorrente avverso la sentenza n. 2400 del 2019 con cui il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

4.1. Con sentenza n. 4133 del 30 giugno 2020, il Consiglio di Stato ha definitivamente respinto il ricorso per revocazione contro la sentenza di rigetto dell’appello proposto dalla ricorrente avverso la sentenza di questo Tribunale n. 477 del 2018.

6. Le parti hanno depositato memorie e repliche e all’udienza del 14 aprile 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è inammissibile per difetto di legittimazione a ricorrere, come eccepito dalle amministrazioni resistenti.

7.1. Nel processo amministrativo va fatta una netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere " finale " o " strumentale " di tale vantaggio. La legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato.

In sé considerata, la semplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta e meramente eventuale, non è sufficiente a dimostrare la sussistenza della posizione legittimante.

In materia di gare la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Tale regola, ormai consolidata, subisce alcune deroghe, concernenti, rispettivamente: a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura; b) la legittimazione dell’operatore economico " di settore ", che intende contestare un "affidamento diretto" o senza gara; c) la legittimazione dell’operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando " escludente ", in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione. Tali deroghe, che si connettono ad esigenze e a ragioni peculiari, sono tuttavia inidonee a determinare l’affermazione di una nuova regola generale di indifferenziata titolarità della legittimazione al ricorso, basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante all’indizione di una nuova gara.

Al di fuori di tali ipotesi tipizzate dalla giurisprudenza l’operatore economico che non ha partecipato alla procedura o che è stato escluso in modo definitivo dalla stessa non è legittimato ad impugnare il provvedimento conclusivo di aggiudicazione (in questo senso ex multis : T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 giugno 2020, n. 5892; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 6 maggio 2020, n. 739; T.A.R. Veneto, Sez. III, 21 novembre 2019, n. 1263; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 ottobre 2019, n. 2385).

Infatti, secondo l’orientamento giurisprudenziale che il Collegio ritiene di condividere: “ In ragione del combinato disposto degli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm., nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata e meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: pertanto, chi volontariamente e liberamente si sia astenuto dal partecipare alla selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento, ancorché possa vantare un interesse di fatto a che la competizione – che per lui è comunque res inter alios acta – venga nuovamente bandita. Né una posizione differenziata e qualificata discende dall’avere la veste di precedente affidatario del servizio – estinguendosi tale posizione con la scadenza del relativo contratto, cui esclusivamente accede e che non si perpetua anche in futuro come qualità immanente al soggetto. In merito all’interesse al ricorso, va ribadito quanto già evidenziato da Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 4, per cui risulta del tutto insufficiente il riferimento ad una utilità meramente ipotetica o eventuale quale la riedizione degli atti di gara che richiede, per la sua compiuta realizzazione, il passaggio attraverso una pluralità di fasi ed atti ricadenti nell’esercizio della discrezionalità amministrativa, pur anche in presenza di servizi “necessari”. Tale aspettativa, invero, non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione. Come già affermato, sul punto, dalla già citata Ad. plen. n. 4 del 2018, tale orientamento non è incompatibile con i principi del diritto comunitario, non determinando alcuna compressione del c.d. “interesse strumentale” ma limitandosi a ribadire la necessità del previo accertamento, in concreto, della legittimazione ad agire. Nel sistema della normativa comunitaria non è rinvenibile, infatti, un principio per il quale il titolo all’azione in giudizio sia comunque da riconoscere malgrado il difetto della titolarità di una posizione sostanziale tutelabile, vale a dire dal possesso della legittimazione al ricorso; detto altrimenti, il ricorrente potrà aver titolo ad ottenere una pronuncia sul merito soltanto se sia stata previamente verificata la qualità di titolare della posizione sostanziale qualificata che lo legittimi a ricorrere. Ciò premesso, gli stessi principi desumibili dalla giurisprudenza comunitaria confermano che la partecipazione alla gara rappresenta un elemento di differenziazione per l’impresa che intenda agire in giudizio avverso presunte illegittimità nello svolgimento della procedura (Corte Giust. Ue, Sez. VI, 19 giugno 2003, n. 249, secondo cui le direttive in materia di appalti non ostano a che le procedure nazionali di ricorso ‘siano accessibili alle persone che vogliono ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico soltanto se esse siano state o rischino di essere lese attraverso la violazione da loro denunciata’ )” (Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 2018, n. 6325. Conformi ex multis : T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 6 maggio 2020, n. 739).

7.2. Nel caso di specie la società ricorrente, pur avendone i requisiti, come accertato da questo Tribunale con sentenza n. 477 del 2018, non ha partecipato alla procedura.

E come evidenziato nella già richiamata sentenza n. 2400 del 2018 del Consiglio di Stato “ chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione, per lui res inter alios acta, venga nuovamente bandita (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9)” .

7.3. Tale situazione di mancata partecipazione alla procedura si è inoltre definitivamente consolidata per effetto della sentenza n. 4133 del 30 giugno 2020 con cui il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso per revocazione contro la sentenza di rigetto dell’appello proposto dalla ricorrente avverso la sentenza di questo Tribunale n. 477 del 3 maggio 2018.

7.4. Alla luce dei principi sopra esposti deve quindi escludersi che la ricorrente sia titolare di una posizione differenziata, giuridicamente tutelata, che la legittimi alla proposizione del ricorso.

8. Va peraltro aggiunto che il ricorso è comunque infondato.

8.1. Quanto al primo motivo di ricorso, con cui la ricorrente lamenta la mancata verifica in capo alla aggiudicataria di ” essere in regola con le norme statutarie ed i regolamenti organici della Federazione Italiana Tennis (se SSD, ASD)”, pare sufficiente rilevare che nel provvedimento di aggiudicazione definitiva il R.U.P. dà atto di avere verificato “la sussistenza del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 s.m.i. nonché dei requisiti speciali richiesti dalla lex specialis di gara in capo al concessionario”.

La censura invero muove da una interpretazione della legge di gara, non condivisa da questo Tribunale, che il Consiglio di Stato – con la richiamata sentenza n. 2400 del 2019, passata in giudicato – ha ritenuto infondata “posto che la dichiarazione richiesta dal bando in esame non implica un’adesione formale alla Federazione Italiana Tennis (FIT), giacché essa si limita a richiedere il rispetto delle norme statutarie e regolamentari che caratterizzano la Federazione ”, osservando come questa dichiarazione vada letta “ nel contesto della disposizione contenuta al punto 8, prima parte, del bando, secondo cui in cui la partecipazione delle SSD, delle ASD e degli EPS è ammessa a condizione che dimostrino alternativamente l’’iscrizione al registro delle imprese della Camera di Commercio’, l’’iscrizione al registro Nazionale CONI’ o alla ‘Federazione Italiana Tennis (FIT)’, sempre che vi sia il rispetto delle norme statutarie e regolamentari che caratterizzano la Federazione medesima” (Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2400) .

E risulta e non è contestato che la controinteressata è iscritta alla CCIAA.

8.2. Infondato è altresì il secondo motivo di ricorso con cui la ricorrente lamenta la mancata indicazione - nella comunicazione di avvenuta aggiudicazione del 14 giugno 2018 – della “ data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto ”, prevista dall’art. 76, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Trattasi infatti di mera irregolarità inidonea a determinare l’illegittimità degli atti impugnati.

8.3. Infondato è infine il terzo motivo con cui la ricorrente assume che i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi in conseguenza dell’illegittimità degli atti di indizione della procedura per i motivi proposti con il ricorso n. 968 del 2017.

Come già evidenziato tale ricorso è stato respinto da questo Tribunale con sentenza n. 477 del 2018, confermata in appello e in sede di revocazione dal Consiglio di Stato.

9. Dall’inammissibilità del ricorso deriva il necessario rigetto della domanda risarcitoria.

10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Comune di Vicenza e della Provincia di Vicenza liquidandole nella somma di € 1.500,00 per ciascuna parte, a titolo di competenze e spese oltre ad IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO