Pubblicato il 04/01/2021

N. 00012/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00887/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 887 del 2020, proposto da
Montello s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Kiniger e Federico Peres, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Consorzio di Bacino Verona Due del DR, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Bissoli e Daniele Giacomazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del bando di gara (2020/S 168-407299) relativo alla procedura aperta telematica per l'affidamento del servizio di recupero mediante compostaggio del rifiuto organico (CER 20.01.08) e del rifiuto verde (CER 20.02.01) – CIG 83933088DE, bandita dal Consorzio di Bacino Verona Due del DR in data 31 agosto 2020, avente ad oggetto “ Servizio di recupero mediante compostaggio del rifiuto organico (CER 20.01.08) e del rifiuto verde (CER 20.02.01). Criterio del minor prezzo ”;

- del Disciplinare di gara telematica recante “ Procedura aperta telematica per l'affidamento del servizio di recupero mediante compostaggio del rifiuto organico (CER 20.01.08) e del rifiuto verde (CER 20.02.01). CIG 83933088DE ”;

- del Capitolato Speciale d'Appalto;

- degli avvisi sintetici 168-407299 pubblicati in GU n. 100 del 28 agosto 2020;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Consorzio di Bacino Verona Due del DR;

Visto l'art. 34, comma 5, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2020, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Considerato:

- che con il ricorso in esame la società ricorrente ha impugnato gli atti con cui il Consorzio di Bacino Verona Due del DR (in seguito Consorzio di Bacino) ha indetto la procedura aperta telematica per l’affidamento del servizio di recupero mediante compostaggio del rifiuto organico (CER 20.01.08) e del rifiuto verde (CER 20.02.01) - CIG 83933088DE;

- che con ordinanza n. 468 del 24 settembre 2020 questa Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente sulla base della seguente motivazione:

“ Rilevato che oggetto della procedura in esame è la gara per l’affidamento del servizio di compostaggio di due differenti tipologie di rifiuti, per un importo di € 12.850.000,00 e per un’area territoriale riguardante 58 comuni;

Rilevato che con decreto cautelare monocratico n. 453 del 12 settembre 2020 è stata sospesa la procedura di gara e che di conseguenza l’apertura delle buste è stata rinviata alla data del 25 settembre 2020;

Rilevato in particolare che la censura centrale dell’impugnativa concerne la mancata suddivisione in lotti, a fronte della vastità dell’area territoriale interessata e dell’ingente valore economico dell’intera procedura;

Rilevato altresì che ai sensi dell’art. 3, comma 5, del Capitolato Speciale d’Appalto: ‘Se l’impianto indicato in sede di offerta sarà ubicato in un’area territoriale ricompresa nel raggio di 70 (settanta) chilometri stradali dalla sede legale del Consiglio, stabilita in Corso Garibaldi, 24 Villafranca di Verona (VR), sarà corrisposto per intero il corrispettivo €/ton di affidamento. Tale condizione viene confermata anche nel caso in cui l’appaltatore individui, entro il limite dei i 70 km stradali dalla sede legale del Consiglio, apposite strutture/impianti dedicati al conferimento all’impianto finale dei rifiuti in questione senza alcun ulteriore onere di sorta per la stazione appaltante’;

Rilevato ancora che il termine previsto dalla Stazione appaltante per la presentazione delle offerte è stato fissato in 14 giorni, decorrenti dal 31 agosto, di cui dieci lavorativi;

Considerato che il principio della suddivisione dell’appalto in lotti - previsto dall’art. 51 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - può essere derogato solo attraverso una motivazione adeguata e completa (ex pluribus: Consiglio di Stato, Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; TAR Veneto, Sez. III, 27 novembre 2019, n. 1288; TAR Veneto, Sez. II, 14 gennaio 2019, n. 36) e che tale scelta ‘costituisce una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza’ (Cons. Stato, Sez. III, 3 luglio 2020, n. 4289);

Ritenuto che le caratteristiche dell’appalto – con riferimento in particolare alla mancata suddivisione in lotti e alla citata clausola di cui all’art. 3 del Capitolato - richiedevano un congruo lasso di tempo per consentire ai concorrenti l’effettiva possibilità di servirsi dei cd. istituti collaborativi (in particolare, ATI e avvalimento) e di acquisire la disponibilità di una struttura/impianto ad una distanza inferiore a 70 km. dalla sede del Consiglio;

Ritenuto che dalle descritte caratteristiche derivi una non proporzionata restrizione della concorrenza, con effetto sostanzialmente escludente;

Ritenuto pertanto – sulla base del sommario esame proprio della presente fase di giudizio e nel rispetto del principio della massima partecipazione alle gare - che il ricorso presenti sufficienti elementi di fondatezza e che quindi sussistano i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare” ;

Rilevato:

- che a seguito di tale ordinanza, con delibera del Consiglio di Amministrazione n. 33 del 30 settembre 2020 e verbale di gara n. 3 di pari data, il Consorzio di Bacino ha stabilito “ di annullare il bando in autotutela disponendo che il nuovo bando di gara per l’affidamento del servizio di smaltimento del rifiuto FORSU/VERDE tenga in primario conto il principio della libera concorrenza e sia perciò pubblicato nel rispetto dei termini ordinari previsti per le procedure di gara sopra soglia comunitaria ”;

- che parte ricorrente assume che il consorzio di Bonifica parrebbe “ avere intenzione di emanare un nuovo bando mantenendo sia il lotto unico in ragione delle ‘motivate esigenze dell’ente’, sia l’obbligo di pagamento di 1 euro per tonnellata e per chilometro per gli impianti oltre i 70 km per via ‘delle maggiori spese di trasporto che il Consorzio deve, per contratto, sostenere in caso di impianto dislocato oltre i 70 Km dalla propria sede ’”, e ha chiesto che questo Tribunale, nonostante l’annullamento in autotutela degli atti impugnati, si pronunci comunque sui motivi nn. 1 e 2 del ricorso introduttivo;

- che la pronuncia sul merito del ricorso richiede la sussistenza di un interesse personale, concreto ed attuale, non meramente eventuale;

- che in ogni caso ai sensi dell’art. 34, comma 1, cod. proc. amm. “ In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ” e che di conseguenza non può darsi seguito alle richieste della ricorrente dirette a condizionare il successivo riesercizio del potere da parte della Stazione appaltante;

Ritenuto che la pretesa fatta valere dalla ricorrente risulta pienamente soddisfatta e che pertanto deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere ai sensi dell’art. 35, comma 5, cod. proc. amm.;

Ritenuto altresì di pronunciare la soccombenza dell’Amministrazione ai meri fini della regolazione delle spese di giudizio, per le medesime ragioni già esposte nell’ordinanza cautelare sopra richiamata;

Ritenuto conseguentemente di condannare l’Amministrazione alla rifusione delle spese di lite a favore della ricorrente, liquidate come in dispositivo, tenuto conto della tempestiva conformazione alla medesima ordinanza cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara cessata la materia del contendere. Condanna il Consorzio di Bacino Verona Due del DR a rifondere alla ricorrente le spese di lite, liquidate nella misura di € 2.000,00, oltre ad imposte ed oneri, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 18 novembre 2020 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO