Pubblicato il 05/12/2023

N. 18196/2023 REG.PROV.COLL.

N. 05427/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5427 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Milazzo, Ettore Rodriquenz, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

I.N.P.S. - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Elisabetta Lanzetta, Cherubina Ciriello e Massimo Boccia Neri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso la sede dell’Avvocatura Centrale INPS sita in Roma, Via Cesare Beccaria n.29;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INTRODUTTIVO:

1) del provvedimento dell'INPS pubblicato in data 15/03/2023 contenente l'avviso dell'assegnazione delle sedi e l'avviso della data (17/04/2023) per la sottoscrizione dei singoli contratti dei vincitori ed idonei del concorso pubblico, per titoli ed esami, a 1858 posti (poi aumentato di ulteriori 2224 unità) di consulente della protezione sociale nei ruoli del personale dell'INPS, area C, posizione economica C1;

2) per quanto occorrer possa, dell'anzidetto bando di concorso pubblico (in particolare la norma di cui all'art. 3) pubblicato sulla Gazzetta ufficiale, IV serie speciale “Concorsi ed esami”, n. 78 dell'1 ottobre 2021 adottato con determinazione del Consiglio di Amministrazione INPS n. 66 del 28 ottobre 2020 e reso nella stessa data del 01/10/2021 sul sito dell'INPS;

3) per quanto di ragione, della comunicazione dell'Inps del 24/01/2023 con cui si esprime il parere interno della ritenuta non applicabilità al concorso de qua dell'art. 33 L. 104/1992;

4) nonché di ogni atto presupposto e consequenziale, ivi incluso quello eventuale di convocazione e di scelta delle sedi ovvero il contratto di lavoro eventualmente stipulato nelle more del presente giudizio;

5) infine, di eventuali preferenze nella scelta di sede accordate a taluno dei contro-interessati se ed in quanto illegittime e se ed in quanto dovessero emergere e seguito della conoscenza degli atti concorsuali.

PER QUANTO RIGUARDA I MOTIVI AGGIUNTI PRESENTATI IL 17/10/2023:

a) della Determinazione n.21 del 20 luglio 2023 del Commissario Straordinario dell'INPS di modifica della graduatoria dei vincitori del concorso pubblico per titoli ed esami, per l'assunzione a tempo indeterminato di 1.858 unità, nei ruoli del personale dell'INPS, area C [omissis] approvata con deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 261 del 21 dicembre 2022 e modificate con deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 17 del 14 febbraio 2023;

b) tutti gli atti pregressi e conseguenti a tale provvedimento.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’I.N.P.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2023 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con il ricorso introduttivo il ricorrente ha impugnato, deducendone l’illegittimità, gli atti indicati in epigrafe nella parte in cui - disattendendo la specifica richiesta del ricorrente - l'amministrazione resistente gli ha assegnato la sede secondo l’ordine della graduatoria finale di merito in luogo di attribuirgli altra sede in asserita conformità ed applicazione di quanto prescrive l'art. 33 L.104/1992.

La domanda di parte ricorrente ha pertanto ad oggetto l’attribuzione della sede di servizio e si fonda sulla presunta illegittimità del mancato riconoscimento in suo favore della priorità nella scelta della sede di lavoro più vicina al luogo di domicilio del familiare portatore di handicap in situazione di gravità, ai sensi dell’art. 33 comma 5 della legge 5 febbraio 1992, n. 104.

1.2. Con decreto cautelare Presidenziale -OMISSIS-del 30 marzo 2023 è stata accolta l’istanza cautelare monocratica in considerazione dell’anteriorità della data fissata per l’assunzione in servizio rispetto alla prima camera di consiglio utile per l’esame collegiale dell’istanza cautelare, nonché della natura ed intensità del pregiudizio concernente le prospettate esigenze assistenziali.

1.3. Si è costituito in giudizio l’INPS eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario; e instando in subordine per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

1.4. Con ordinanza cautelare n. 2487 del 15 maggio 2023 questa Sezione - impregiudicata ogni valutazione in rito e nel merito del ricorso - nel bilanciamento dei contrapposti interessi ha ritenuto opportuno mantenere la res adhuc integra sino alla conclusione della lite con conferma, quindi, delle statuizioni contenute nel decreto cautelare fino alla definizione nel merito del gravame, fissando per la trattazione del merito del ricorso l'udienza pubblica dell'8 novembre 2023. Ha altresì autorizzato l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i soggetti inseriti in graduatoria ai sensi dell’art.52, comma 2, cod. proc. amm. mediante pubblicazione, sul sito web ufficiale dell’I.N.P.S.

1.5. Con atto notificato il 16 ottobre 2023 e depositato il giorno successivo parte ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti impugnando la Determinazione n.21 del 20 luglio 2023 del Commissario Straordinario dell'INPS di modifica della graduatoria dei vincitori del concorso.

1.6. Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2023 il ricorso – previa espressa rinunzia dei difensori delle parti ai termini processuali per la trattazione dei motivi aggiunti – è stato trattenuto in decisione.

2. Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Inps, sulla quale questa Sezione si era riservata approfondimenti in sede di ordinanza cautelare, ritenendo il Collegio, melius re PE , di dover svolgere le seguenti considerazioni.

2.1. In materia di pubblico impiego privatizzato, la giurisdizione è attribuita in via generale al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, a cui è devoluta la cognizione di “ tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni […] incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi ” (art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001);

- sussiste, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo in due limitate ipotesi, ossia:

(i) per “ le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ” (art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001), dunque fino all’approvazione della graduatoria finale, “ dopo la quale si apre la fase esecutiva nella quale si configurano attività che attengono allo svolgimento privatistico del rapporto di lavoro ” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I-quater, 28 marzo 2023, n. 5327; T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 8 settembre 2020, n. 483; Cons. Stato, V sez., 21 novembre 2014, n. 5769) e nel cui contesto i comportamenti e le determinazioni dell’Amministrazione sono espressione del potere negoziale che la stessa esercita nella veste e con la capacità del privato datore di lavoro (Cass. Civ., Sez. Un., sentenze 6 luglio 2006, n. 15342; 23 settembre 2013, n. 21671, 7 luglio 2014, n. 15428) e che devono essere valutati alla stregua dei principi civilistici sull’inadempimento delle obbligazioni (art. 1218 c.c.), inclusi i parametri della correttezza e della buona fede (cfr., tra le tante, Cass. Civile, Sez. Un., 16 novembre 2017, n. 27197; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 12 aprile 2022, n. 4428);

(ii) quando si contesta la legittimità di atti con cui si definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, si individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o si determinano le dotazioni organiche complessive (c.d. macro-organizzazione; art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165/2001), sempreché l’atto costituisca la fonte autonoma e immediata della lesione (abbia un “ peso decisivo ” per Cass., Sez. Un., 4.3.2020, n. 6076; Cass., Sez. Un. 28.2.2019, n. 6040), perché soltanto in tal caso la controversia verte essenzialmente sull’interesse legittimo correlato all’esercizio del potere amministrativo di macro-organizzazione, e non su un diritto soggettivo o un c.d. interesse legittimo di diritto privato che dialoga con “ le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro ” che l’Amministrazione assume “ con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro ” (art. 5, comma 2, d.lgs. 165/2001);

2.2. Tale quadro normativo, come da tempo ribadito dal giudice della giurisdizione, consente dunque di affermare che “ in tema di lavoro pubblico la giurisdizione del giudice ordinario costituisce ormai la regola e quella del giudice amministrativo l'eccezione ” (così, tra le altre, Cass., Sez. Un. 26 gennaio 2023, n. 2403, Cass., Sez. Un., 13 marzo 2020 n. 7218 e Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2019 n. 6040), sicché è necessario, da un lato, valutare con rigore se sia contestata la legittimità di un atto di macro-organizzazione e se l’asserita lesione della posizione giuridica soggettiva sia direttamente riferibile a tale atto, e, dall’altro lato, adottare una nozione ristretta di “ procedure concorsuali ” (Cass. Civ., Sez. Un., ord. 23 marzo 2017, n. 7483);

Costituisce, inoltre, principio ormai consolidato quello secondo cui “ la giurisdizione deve essere determinata sulla base della domanda, dovendosi guardare, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, non già alla prospettazione compiuta dalle parti, bensì al petitum sostanziale, da identificare, non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto, soprattutto, in funzione della causa petendi , ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio, da individuarsi con riguardo ai fatti allegati ” (tra le tante, v. Cass. sez. un., 22 settembre 2022, n. 27748);

2.3. Sulla scorta delle superiori premesse deve rilevarsi che:

- nel caso di specie, la domanda di parte ricorrente ha ad oggetto l’attribuzione della sede di servizio e si fonda sull’asserito diritto di precedenza previsto dall’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992;

- si tratta, a ben vedere, di una contestazione del potere datoriale di attribuzione della sede di servizio che si colloca in una fase successiva alla conclusione della procedura concorsuale ormai definita mediante l’approvazione della graduatoria finale di merito (che è impugnata soltanto ai fini della regolarità del contraddittorio nei confronti dei potenziali controinteressati, ma che non è oggetto di censure), non venendo nemmeno in rilievo un atto amministrativo presupposto di c.d. macro-organizzazione;

- in tal senso a nulla rileva che formalmente sia anche impugnato il bando di concorso, atteso che per procedura concorsuale, in senso stretto, s'intende la procedura di valutazione comparativa sulla base dei criteri e delle prove fissate in un bando da parte di una commissione esaminatrice con poteri decisori e destinata alla formazione di una graduatoria finale di merito dei candidati, che ne segna appunto la conclusione;

- deve altresì ritenersi irrilevante, ai fini di una possibile affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, il fatto che il ricorrente non avesse ancora sottoscritto il contratto di lavoro all’epoca dell’adozione dei provvedimenti gravati, atteso che, come confermato dalla richiamata giurisprudenza, il momento che segna il termine dell’esercizio di poteri di carattere pubblicistico è costituito (non dalla firma del contratto di lavoro, ma) dalla approvazione della graduatoria finale della procedura concorsuale, che non è, comunque, oggetto di contestazione;

- in altri termini, la censura di parte ricorrente investe le modalità con cui l’amministrazione ha operato l’assegnazione delle sedi di servizio sulla base dell’ordine della graduatoria, facendo valere una pretesa riguardante il “diritto all’assunzione” e il successivo svolgimento del rapporto (di cui l’assegnazione della sede costituisce un aspetto), radicante la giurisdizione del giudice ordinario, non venendo in rilievo alcuna contestazione della procedura concorsuale o di atti di macro-organizzazione (cfr. Cass. Sez. un. 19 luglio 2022, n. 22569, relativa alla contestazione del potere datoriale di attribuzione della sede di servizio);

- del resto, la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, già da affermarsi per le ragioni sin qui esposte, è vieppiù corroborata dalla deduzione, da parte del ricorrente, del diritto di cui all’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992, atteso che, come ribadito dal giudice della giurisdizione, “ In tema di assegnazione della sede di lavoro presso una amministrazione pubblica (all'esito della procedura concorsuale per l'assunzione in servizio), intervenuta con contratto stipulato successivamente al 30 giugno 1998, deve riconoscersi [ - ] stante il carattere generale della giurisdizione del giudice ordinario in relazione ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche (D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1), a fronte del quale la perpetuazione della giurisdizione del giudice amministrativo (prevista dal comma 4 dello stesso art. 63) riveste una portata limitata ed eccezionale [ - ] la giurisdizione del giudice ordinario nella controversia in cui, sul presupposto della definitività della graduatoria e senza in alcun modo censurare lo svolgimento del concorso ed il relativo atto finale, si faccia valere, in base alla L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, il diritto […] alla scelta della sede di lavoro più vicina al proprio domicilio " (Cass., Sez. Un., 9.6.2021, n. 16086 che richiama il precedente del 27 marzo 2008 n. 7945).

3. Conclusivamente, per tutti i surriferiti motivi, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la controversia alla giurisdizione del giudice ordinario competente per territorio presso il quale il processo può essere riproposto - con salvezza degli effetti processuali e sostanziali delle domande e delle eccezioni in questa sede proposte - entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, come previsto dall’art.11, comma 2, cod. proc. amm.

4. In considerazione della mancata definizione della controversia nel merito, sussistono giustificati motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Spagnoletti, Presidente

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

Virginia Arata, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sebastiano Zafarana	Leonardo Spagnoletti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.