Pubblicato il 09/11/2023

N. 02503/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01049/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di AL (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1049 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da IC NN, nella qualità di Legale Rappresentante della N.A.N. Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Leone e Luigi Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di VE, Comune di San Martino Valle Caudina, con il patrocinio dell'avvocato Rosalia Iandiorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in VE, corso Vittorio Emanuele n. 15;
Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) di VE, non costituito in giudizio;
Anac Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale AL, domiciliataria ex lege in AL, c.so Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, con il patrocinio dell'Avvocatura Distrettuale AL, domiciliataria ex lege in AL, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Dipartimento Case Italiane, Co.Ge.Par.S.R.L., non costituiti in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, per l'annullamento, previa adozione di misure cautelari:

- della Determinazione n. 1097 del 19.5.2023 (notificata in data 23.5.2023), con la quale la UA di VE ha disposto l'annullamento in autotutela della Determinazione Dirigenziale n. 597 del 20.3.2023 del Settore 2 - Programmazione Strategica e Progettazione per il Territorio della Provincia di VE, con cui:

i. sono state approvate le risultanze delle operazioni di gara di cui ai verbali del seggio e della Commissione giudicatrice appositamente nominata per la valutazione delle offerte per l'affidamento

dei lavori inerenti al “progetto di adeguamento sismico ed efficientamento energetico di un edificio di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà comunale, in via San Martino Vescovo e riqualificazione spazi pubblici” nel Comune di San Martino Valle Caudina;

ii. è stata disposta e dichiarata l'aggiudicazione della gara a favore della N.A.N. Costruzioni S.r.l., afferente all'affidamento dei lavori inerenti al “Progetto di adeguamento sismico ed efficientamento energetico di un edificio di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà comunale, in via San Martino Vescovo - e riqualificazione spazi pubblici” nel Comune di San Martino Valle Caudina;

- della Determinazione n. 1097 del 19.5.2023 (notificata in data 23.5.2023), nella parte in cui, la UA di VE ha provveduto, altresì, ad annullare in autotutela il procedimento di gara indetto con Determinazione n. 2653 del 20.12.2022 del Settore 2 – Programmazione strategica e Progettazione per il Territorio della Provincia di VE, invitando, inoltre, il Comune di San Martino Valle Caudina ad adottare “gli atti confacenti al conferimento di delega per l'indizione di nuovo procedimento ad evidenza pubblica”;

- della Determinazione n. 1312 del 21.6.2023, con la quale la UA di VE ha indetto, a valle del disposto annullamento in autotutela della gara originaria, la procedura negoziata relativa al “Progetto di adeguamento sismico ed efficientamento energetico di un edificio di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà comunale, in via San Martino Vescovo - e riqualificazione spazi pubblici CUP G61B21010310002”, mediante l'applicazione del “criterio del minor prezzo” (sulla quale si riserva di proporre motivi aggiunti).

- ove occorra, del Verbale n. 6/2023 redatto in seduta riservata dalla Commissione di gara, nel quale è emerso che il giudizio valutativo reso dai Commissari non sarebbe conforme alle prescrizioni della lex specialis ;

- ove occorra, della Determinazione n. 53713 del 18.4.2023, con la quale la UA di VE ha comunicato all'O.E. l'avvio del procedimento amministrativo teso all'annullamento in autotutela della disposta aggiudicazione della gara di cui si discorre;

- ove occorra, delle Linee Guida ANAC n. 2/2016, laddove interpretate in malam partem e, più in particolare modo, nella parte in cui, irragionevolmente, prevedono l'attribuzione della preferenza di 1/1, nei casi di parità tra due OO.EE. nel metodo del confronto a coppie.

- nonché di ogni altro atto e provvedimento del procedimento istruttorio, esecutivo, connesso e correlato anche non conosciuto e, in particolare modo, della Determinazione n. 211 R.S. (432 R.G.) del 16.6.2023 dell'Amministrazione delegante, richiamata nella Determinazione n. 1097 del 19.5.2023 della UA di VE (sulla quale si riserva di proporre motivi aggiunti).

in subordine, per la condanna:

- della UA di VE al risarcimento dei danni ingiusti patiti dall'O.E., derivanti dal legittimo affidamento nutrito a valle della disposta aggiudicazione della gara e dal successivo annullamento in autotutela della stessa. Sul punto, anticipando i tempi della narrazione, giova evidenziare come la stessa UA resistente abbia rappresentato che l'annullamento dell'aggiudicazione e dell'intero procedimento di gara, sia da attribuire ad una colpa della Commissione di gara e della stessa Stazione Unica Appaltante, in virtù della presunta ed erronea applicazione delle Linee Guida ANAC n. 2/2016.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da IC NN, nella qualità di legale rappresentante della N.A.N. Costruzioni S.r.l. il 1/8/2023, per l'annullamento, in quanto affetti da illegittimità derivata:

- della Determinazione n. 1384 del 29.6.2023 della Provincia di VE, con la quale l'Amministrazione resistente ha provveduto all'aggiudicazione della “nuova gara” (indetta con Determinazione n. 1312 del 21.6.2023) a favore della CO.GE.PAR. s.r.l., pubblicata in uno con i relativi verbali presso l'Albo Pretorio della Provincia di VE, sulla pagina dedicata alla procedura di che trattasi disponibile al link https://suaprovinciaavellino.traspare.-com/announcements/728 e sul sito del M.I.T. in data 30.6.2023;

- ove occorra, del Verbale del 29.6.2023, con il quale il Comune delegante ha notiziato la UA di VE in merito all'avvenuta consegna sotto riserva di legge, a favore della CO.-GE.PAR. s.r.l.;

- nonché di ogni altro atto e provvedimento del procedimento istruttorio, esecutivo, connesso e correlato anche non conosciuto, compresa l'esclusione dell'O.E. ricorrente dalla seconda gara;

- nonché dell'eventuale stipulazione del contratto medio tempore sottoscritto dall'aggiudicataria.

Per la condanna, in subordine:

- della UA di VE al risarcimento dei danni ingiusti patiti dall'O.E., derivanti dal legittimo affidamento nutrito a valle della disposta aggiudicazione della gara e dal successivo annullamento in autotutela della stessa. Sul punto, anticipando i tempi della narrazione, giova evidenziare come la stessa UA resistente abbia rappresentato che l'annullamento dell'aggiudicazione e dell'intero procedimento di gara, sia da attribuire ad una colpa della Commissione di gara e della stessa Stazione Unica Appaltante.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di VE, del Comune di San Martino Valle Caudina, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero dell'Economia e delle Finanze, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dell’Anac Autorità Nazionale Anticorruzione;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2023 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori Ruggiero Luigi e Iandiorio Rosalia;

1. Con il ricorso introduttivo N.A.N. Costruzioni S.r.L. ha impugnato la Determinazione n. 1097 del 19.5.2023, notificata in data 23.5.2023, con la quale la UA di VE ha disposto l’annullamento in autotutela della Determinazione Dirigenziale n. 597 del 20.3.2023 del Settore 2 - Programmazione Strategica e Progettazione per il Territorio della Provincia di VE, con cui erano state approvate le risultanze delle operazioni di gara di cui ai verbali del seggio e della Commissione giudicatrice appositamente nominata per la valutazione delle offerte per l’affidamento dei lavori inerenti al “ progetto di adeguamento sismico ed efficientamento energetico di un edificio di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà comunale, in via San Martino Vescovo e riqualificazione spazi pubblici ” nel Comune di San Martino Valle Caudina all’esito della cui gara la ricorrente era risultata prima graduata. Con il ricorso introduttivo la ricorrente ha impugnato altresì, tra l’altro: - la Determinazione n. 1312 del 21.6.2023, con la quale la UA di VE ha indetto, a valle del disposto annullamento in autotutela della gara originaria, la procedura negoziata relativa al “ Progetto di adeguamento sismico ed efficientamento energetico di un edificio di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà comunale, in via San Martino Vescovo - e riqualificazione spazi pubblici CUP G61B21010310002 ”, mediante l’applicazione del “ criterio del minor prezzo ”; - ove occorra, le Linee Guida ANAC n. 2/2016, “ laddove interpretate in malam partem ” e, più in particolare modo, nella parte in cui prevedono l’attribuzione della preferenza di 1/1, nei casi di parità tra due OO.EE. nel metodo del confronto a coppie.

Con i motivi aggiunti, per vizi derivati rispetto alle lamentate illegittimità degli atti impugnati con il ricorso introduttivo, N.A.N. Costruzioni S.r.L. ha impugnato la determinazione n. 1384 del 29.6.2023, con la quale la S.U.A. di VE, all’esito della seconda gara, indetta dopo l’annullamento d’ufficio della prima gara, ha disposto l’aggiudicazione in favore della Co.Ge.Par. srl, nonché tutti gli atti amministrativi adottati dall’amministrazione resistente, a valle dell’illegittimo annullamento dell’originaria procedura ad evidenza pubblica.

Si sono costituiti la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e il Ministero dell'Economia e delle Finanze, che hanno chiesto di essere estromessi dal giudizio in quanto sono impugnati solo atti della stazione appaltante rispetto a cui hanno affermato di essere estranei; si è costituita anche l’ANAC con memoria di stile.

Si è costituita la Provincia di VE, eccependo l’incompetenza territoriale del Tar adito, per essere competente il Tar del Lazio, sede di Roma, in ragione della impugnazione anche della delibera dell’Anac, ed eccependo altresì l’improcedibilità del ricorso, in quanto l’espletamento di una nuova procedura, conclusasi con l’aggiudicazione ad altro operatore, priverebbe la ricorrente dell’interesse a coltivare la domanda di annullamento già proposta, il cui eventuale accoglimento non importerebbe effetto caducante degli atti successivi, né avrebbe efficacia nei confronti dell’attuale aggiudicatario. Nel merito la Provincia di VE ha sostenuto l’infondatezza delle doglianze della ricorrente.

Si è costituito il Comune di San Martino Valle Caudina, eccependo l’incompetenza territoriale del Tar adito, per essere competente il Tar del Lazio, sede di Roma, in ragione della impugnazione anche della delibera dell’Anac, ed eccependo altresì l’improcedibilità per ragioni analoghe a quelle rilevate dalla Provincia di VE. Nel merito, il Comune ha sostenuto l’infondatezza delle doglianze di N.A.N. Costruzioni S.r.L.

Non si è costituita la controinteressata Co.Ge.Par. S.r.L.

Dopo lo scambio di memorie tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica di discussione del giorno 8 novembre 2023, il Collegio ha riservato la decisione.

2. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di incompetenza territoriale formulata dalle amministrazioni resistenti, le quali hanno evidenziato che, avendo parte ricorrente impugnato anche le linee guida dell’ANAC n. 2/2016, sia pur in via subordinata, sussisterebbe la competenza funzionale inderogabile del Tar del Lazio.

Il Collegio ritiene che l’eccezione sia fondata.

N.A.N. Costruzioni S.r.L. ha proposto ricorso, testualmente, per l’annullamento tra l’altro « ove occorra, delle Linee Guida ANAC n. 2/2016, laddove interpretate in malam partem e, più in particolare modo, nella parte in cui, irragionevolmente, prevedono l’attribuzione della preferenza di 1/1, nei casi di parità tra due OO.EE. nel metodo del confronto a coppie ». Con riferimento al profilo di illegittimità oggetto di censura, la ricorrente ha lamentato « l’erroneità della seconda motivazione posta a corredo della determinazione qui contestata, nonché, laddove passasse tale interpretazione, dell’irragionevolezza e dell’illegittimità delle stesse Linee Guida ANAC n. 2/2016, ponendosi le stesse in contrasto con le finalità sottese all’art. 95 del Codice dei Contratti Pubblici e, ancor più gravemente, con i principi di efficienza e di buon andamento di cui all’art. 1 della L. n. 241/1990 ».

Deve aggiungersi, peraltro, che gli impugnati provvedimenti a valle fanno espressa applicazione proprio delle Linee Guida A.N.A.C. n. 2 del 2016, e che il ricorso risulta essere stato notificato anche all’A.N.A.C.

Orbene, l’art. 13 comma 4 bis c.p.a. prevede che « La competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l'interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza ».

Ciò premesso, in linea generale, gli atti dell’ANAC, incluse le linee guida, sono impugnabili dinanzi al Giudice Amministrativo, come si evince anche dall’art. 213 d.lgs. 2016 n. 50: « L'ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti (…). Resta ferma l'impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall'ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa (…) ».

Le Linee guida ANAC oggetto della impugnazione nel presente giudizio, e dalla stessa ricorrente qualificate come non vincolanti, hanno natura di atti amministrativi a portata generale (TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 giugno 2019, n. 7934), risultando così applicabile l’art. 13 c. 4 bis c.p.a.

Sotto tale ultimo profilo, non è dirimente che l’impugnazione delle linee guida n. 2/2016 sia proposta in via subordinata, cioè « laddove occorra », in quanto la giurisprudenza ha chiarito che « Rientra nella competenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma, l’impugnazione di una Circolare e di un suo atto applicativo, essendo la prima atto a contenuto generale che esplica i propri effetti su tutto il territorio nazionale; tale conclusione si estende all’ipotesi in cui l’impugnazione è effettuata in via subordinata ed eventuale, in quanto la rilevanza di tale impugnativa nell’economia generale del ricorso rimane una questione attinente al merito, che non può essere valutata in sede di regolamento di competenza » (Consiglio di Stato, sez. IV , 26/08/2014 , n. 4314).

Tali principi trovano conferma nella recente giurisprudenza, che si è così espressa: « La non vincolatività delle suddette Linee Guida ne condiziona l’ubi consistam essendo stato messo in evidenza, in vista dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, che esse “appaiono pacificamente inquadrabili come ordinari atti amministrativi”, con “valenza certamente generale” (Consiglio di Stato, Commissione speciale parere n. 855 del 1 aprile 2016 reso sullo schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” ai sensi dell’art. 1 co. 3 della legge 28 gennaio 2016, n. 11).

La mancanza dell’attributo della prescrittività ha suggerito, peraltro, sempre in sede pretoria, la loro equiparazione, sul piano funzionale, alle Circolari amministrative di tipo interpretativo/integrativo avendo, al pari di quest’ultime lo scopo di “supportare l’amministrazione e favorire comportamenti omogenei” (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 22.10.2018, n. 6026, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 15.7.2019 n. 9308).

Dall’inquadramento testè offerto delle Linee Guida A.N.A.C. non vincolanti come atti amministrativi a portata generale equiparabili sul piano funzionale alle Circolari amministrative è possibile trarre, per quanto qui interessa, due distinti corollari in punto di definizione del riparto di competenza tra T.A.R. periferici e T.A.R. centrale.

In primo luogo, la qualificazione delle Linee Guida A.N.A.C. come atti amministrativi generali, in quanto indirizzate ad una pluralità di Stazioni Appaltanti operanti sul territorio dello Stato, rende applicabile il disposto dell’art. 13 comma 4 bis c.p.a.

Esso prevede, infatti, in linea di principio, che “La competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento”, ma con la precisazione che detta regola non trova applicazione ove “si tratti di atti normativi o generali”, ipotesi, quest’ultima, per la quale “restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza.

1.4 In secondo luogo, in ragione della rilevata analogia tra le due categorie di atti, possono ritenersi estensibili al caso dell’impugnazione delle Linee Guida (atti generali) non vincolanti i consolidati insegnamenti giurisprudenziali in materia di impugnazione delle Circolari amministrative (che proprio sul disposto dell’art. 13 comma 4 bis c.p.a. fanno pure leva).

Sicché è appena il caso di ribadire costituisce jus receptum il principio secondo cui “Rientra nella competenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma, l’impugnazione di una Circolare e di un suo atto applicativo, essendo la prima atto a contenuto generale che esplica i propri effetti su tutto il territorio nazionale; tale conclusione si estende all’ipotesi in cui l’impugnazione è effettuata in via subordinata ed eventuale, in quanto la rilevanza di tale impugnativa nell’economia generale del ricorso rimane una questione attinente al merito, che non può essere valutata in sede di regolamento di competenza (Consiglio di Stato, sez. IV, 26/08/2014, n. 4314 che riprende quanto già statuito prima dell’introduzione del comma 4 bis dell’art. 13 c.p.a. da Consiglio di Stato, Ad. Plen., 14/11/2011 n. 19).

Va aggiunto, per completezza, con un ragionamento ancora una volta estensibile anche al caso delle Linee Guida A.N.A.C. (atti generali) non vincolanti, che se i destinatari di atti applicativi di una Circolare della P.A. non hanno l’onere ma solo la facoltà di impugnare la stessa, nell’ipotesi in cui questi si avvalgano (…) di tale facoltà, la proposizione di siffatta domanda di annullamento determina l’ampliamento del “thema decidendum” con le relative conseguenze in tema di radicamento della competenza territoriale. In questi termini è stato, infatti, condivisibilmente osservato che “In ordine alla competenza territoriale del T.A.R. le conseguenze sono diverse a seconda che il destinatario dell’atto applicativo si limiti a contestare la legittimità di quello presupposto, senza farne oggetto di specifica impugnazione, ovvero impugni anche quest’ultimo, chiedendone espressamente l’annullamento; nella prima ipotesi rimane ferma la competenza del Tribunale Amministrativo periferico competente in relazione all’atto applicativo; nella seconda va ritenuto competente il Tribunale Amministrativo con sede in Roma, ove si tratti di Circolare di organo centrale dello Stato con efficacia territoriale non limitata” (T.A.R. Umbria, Sez. I, 11/09/2015, n.384) » (TAR Puglia, sede Lecce, Sez. III, 16.02.2022, n. 265).

Sussiste quindi la competenza territoriale inderogabile del Tar Lazio sede Roma, ai sensi dell’art. 13 c. 4 bis c.p.a. La competenza del Tar Lazio sede Roma sussiste anche in ragione della competenza funzionale inderogabile, ex artt. 14, comma 3, 135 e 119 comma 1 lett. a) c.p.a.

3. Va, pertanto, in conclusione, per le ragioni sopra esposte, dichiarata l’incompetenza territoriale di questo T.A.R. a conoscere la controversia de qua in favore del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma (funzionalmente competente ex artt. 14, comma 3, 135 e 119 comma 1 lett. A c.p.a.).

Resta salva la possibilità per la parte interessata di riassumere il giudizio dinanzi al T.A.R. del Lazio, sede di Roma, entro il termine perentorio di 30 (trenta) giorni dalla comunicazione della presente ordinanza.

4. Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di AL (Sezione Prima), dichiara la propria incompetenza territoriale a decidere il ricorso, come in epigrafe proposto, individuando come funzionalmente competente il T.A.R. del Lazio – sede di Roma.

Spese compensate.

Così deciso in AL nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabio Di Lorenzo	Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO