Pubblicato il 08/03/2019

N. 03105/2019 REG.PROV.COLL.

N. 10555/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10555 del 2016, proposto da
ON AM, IP AN, IO ST, LO RI, PI TO, IS AR, LI ON, PA NA, UT LE IL, OC GR MO, LO MB, LL ES, DE GA MO, IN DA, AR RA, TA ME, GU ARngela, TI VA, GN FR, AS LU, RI ON, AL NA, GE SS, NO ER HE, ZA AR, De NO RO, LL ME, IL US, RO MI CA IA, OS IA, RS NA, AN IA, CO IN, AN MO, CI GI, ZO AU, AB AR LL, OR AR, UG SA, AL OL AR RM, AN AR CH, NA IA, LO AN, ID AN, NG ST, DD TR, CC RC, ER ED, ES IN, NE IT, TI ARnna, PA DI, TA LUno, TI AO, Di AR MA, IN GA, AL UC, rappresentati e difesi dall'avvocato Romeo Brunetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. Armellini, 30;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

ANmaria DE non costituita in giudizio;

per l'annullamento

del D.M. 495 del 22.06.2016 recante l'aggiornamento e integrazione delle graduatorie ad esaurimento (GAE) del personale docente ed educativo di cui all'art. 1 co. 605 lett. c) l. n. 296/06 per gli anni scolastici 2014/2017 nella parte in cui non consente il reinserimento dei docenti in possesso di titolo di abilitazione che erano già inseriti nelle graduatorie permanente ed erano stati cancellati definitivamente per non aver prodotto domanda di aggiornamento;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'Udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2019 il dott. Alfonso IAno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in trattazione i ricorrenti hanno impugnato il Decreto del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca n. 495 del 22 giugno 2016 recante aggiornamento e integrazione delle GAE di cui all’art. 1, co. 605 lett. c) della L. n. 296/2006 per gli anni scolastici 2014/2017, nella parte in cui non contempla la possibilità di presentare domanda di reinserimento in graduatoria dei docenti che, in possesso di tolo di abilitazione all’insegnamento, erano già inseriti nelle graduatorie ad esaurimento, ma sono stati cancellati definitivamente per omessa presentazione della domanda di aggiornamento in occasione della periodica ripubblicazione delle medesime graduatorie.

1.2. Il Miur ha prodotto memoria difensiva del 4.10.2016 con cui ha insistito per il rigetto del ricorso nel merito, con ampio richiamo alla Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 29.1.2016 n. 364 che aveva statuito la natura “chiusa” delle graduatorie ad esaurimento di cui all’art. 1, co. 605 lett. c) della L. n. 296/2006 e limitate riaperture per talune categorie di abilitati tra cui non rientrerebbero gli odierni ricorrenti.

1.3. Con Ordinanza 19.12.2016 n. 8093 la Sezione respingeva la domanda cautelare ritenendo il difetto di fumus boni iuris alla luce di pregressa giurisprudenza (tra cui la Sentenza della Sezione n. 4460 del 23.3.2015) che affermava la legittimità della cancellazione ella GAE per effetto dell’omessa presentazione dell’istanza di permanenza.

1.3. Alla pubblica Udienza del 8 gennaio 2019 sulle conclusioni delle parti la causa è stata ritenuta in decisione.

2. In estrema sintesi, con il primo mezzo di gravame i ricorrenti lamentano l’illegittimità della normativa regolamentare impugnata, per violazione dell’art. 1 – bis della L. n. 143/2004 di conversione del d.l. n. 97/2004 che ha ridisciplinato le graduatorie permanenti, del quale viene riprodotto il disposto, ricordando che siffatte graduatorie permanenti nascono dalla fusione delle graduatorie su base provinciale, funzionali all’assegnazione di supplenze di lungo periodo e il concorso per soli titoli, strumento finalizzato all’immissione in ruolo e anch’esso articolato su base provinciale. Un’unica procedura che consente dunque di individuare i candidati più meritevoli ai quali assegnare, ove utilmente collocati in graduatoria, il 50% dei posti resi disponibili, ai sensi dell’art. 399 del d.lgs. n. 297/1994.

2.1. A parere del Collegio il motivo è fondato, dovendosi rivedere la delibazione di infondatezza del gravame espressa in sede cautelare, alla luce della recente inversione di giurisprudenza operata dalla Sezione sulla scorta delle successive pronunce del Consiglio di Stato, orientamento che sostiene che anche una volta intervenuta la cancellazione dalle graduatorie per effetto della mancata presentazione della domanda di permanenza, l’interessato ha sempre la facoltà di chiedere il reinserimento in esse in occasione dei successivi aggiornamenti delle stesse attuati mediante i previsti e via via adottati decreti ministeriali annuali.

2.1. Invero, ad avviso del Collegio la facoltà di domandare da parte dei docenti precedentemente iscritti il reinserimento nelle graduatorie da cui siano stati cancellati per non aver presentato domanda di permanenza e/o aggiornamento della loro posizione e, correlativamente anche l’obbligo della P.A. di consentirne il reinserimento, è espressamente sancita dall’art. 1- bis della L. n. 143/2004, di conversione del d.l. n. 97/2004 istitutivo delle graduatorie permanenti e non abrogato, neanche per incompatibilità, dall’art. 1, co. 605, lett. c), l. n. 296 del 2006 che le ha meramente trasformate nelle G.A.E. (graduatorie ad esaurimento).

Tale norma, dopo aver stabilito che “Dall'anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui all'articolo 401 del testo unico avviene su domanda dell'interessato, da presentarsi entro il termine fissato per l’aggiornamento della graduatoria con apposito decreto del Ministro dell'istruzione, dell’università e della ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi”, al secondo periodo dispone altresì che “A domanda dell'interessato, da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all'atto della cancellazione”. Per “medesimo termine” è da intendersi quello via via fissato con gli appositi Decreti del Ministro per l’effettuazione delle operazioni di aggiornamento delle GAE, quali il DM. n. 235/2014, il DM. n. 325/2015, il D.M. n. 495/2016 (annullati con le Sentenze della Sezione e del Consiglio di Stato di cui infra “con efficacia erga omnes, trattandosi di atto generale avente effetti inscindibili”: Cons. St. Sez. VI, n. 3622/2018) e, in particolare, il DM 12 giugno 2017, n. 400 nonché i Decreti di successiva adozione, e ciò si precisa nell’ottica conformativa del potere amministrativo susseguente alle pronunce del Giudice amministrativo.

Va al riguardo anche rammentato che Cons. St., Sez. VI,14.7.2014 n.3658 confermando la Sentenza della Sezione n.21793/2010, di annullamento già del D.M. n. 42/2009 contenente analoghe limitative disposizioni, ha statuito che lo stesso è illegittimo laddove riconnette la cancellazione dalle graduatorie alla mancata presentazione da parte dei docenti ivi iscritti, di domanda di aggiornamento della loro posizione; tanto più senza edurre gli interessati di siffatta conseguenza.

2.2. Giova inoltre ricordare che questa Sezione ha già annullato l’art. 1 del D.M. n. 235/2014 con Sentenza n. 7973/2015 nella parte in cui stabiliva che “La mancata presentazione della domanda <di conferma> comporta la cancellazione definitiva dalle graduatorie”, capo di sentenza coperto da giudicato (Cons. St., Sez. VI, 22.4.2016 n. 1605) e anche Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 luglio 2017 n. 3323 ha annullato l’art. 1 del D.M. n. 235/2014 - decreto richiamato e integrato dal D.M. n. 400/2017 (art. 7 D.M. n. 400 cit.) - nella parte in cui precludeva la domanda reinserimento da parte dei docenti già inseriti nelle GAE ma poi cancellati per non aver presentato domanda di permanenza o aggiornamento del punteggio.

In argomento la Sesta Sezione del Consiglio di Stato con la Decisione n. 3323/2017, ha significativamente e condivisibilmente puntualizzato che “la procedura di reinserimento del docente depennato il quale faccia domanda per l'aggiornamento successivo, è ammessa e rimane disciplinata, anche a seguito della trasformazione della graduatoria permanente in GAE, dall'articolo 1, comma 1-bis, del d.l. n. 97/2004” e si è altresì letteralmente significativamente espresso nel senso dell’esistenza di un “diritto al reinserimento” nelle graduatorie ad esaurimento, diritto di cui è portatore e titolare il docente che sia stato già in precedenza in esse iscritto e sia stato tuttavia successivamente illegittimamente cancellato per non aver prodotto domanda di aggiornamento ovvero di “permanenza”.

2.3. DE resto, rimarca il Collegio come anche sul piano della logica formale, che per l’aspetto in analisi si riannoda anche al principio del contrarius actus , predicare la necessità di una “domanda di permanenza” in una graduatoria permanente, per iscriversi alla quale il docente abbia illo tempore presentato domanda, si risolve in una contraddizione ossimorica, atteso che se l’interessato abbia, appunto, presentato domanda di inserimento in una GAE di cui all’art. 12, co- 605, L. n. 296/2006, ossia in una ex graduatoria permanente, è di cristallina evidenza come sia antitetico a comuni formanti di logica pretendere che egli presenti una successiva domanda di permanenza o di aggiornamento dopo aver prodotto domanda di inserimento in una graduatoria permanente.

Né, peraltro verso, la presentazione di una domanda di permanenza può discendere da una ipotetica e non contemplata limitatezza temporale ovvero da una scadenza insita nella originaria domanda di inserimento, posto che essa non è stata certo presentata ad tempus ma sine die.

Ragion per cui, anche sotto il divisato ultimo profilo di indagine, la manifestazione di volontà iniziale del docente, espressa mercé la presentazione di domanda di inserimento in una graduatoria permanente, deve essere considerata perdurante ed immutata se non sia stata ritirata ovvero revocata mediante una nuova manifestazione di volontà di opposto segno: il che riposa, giuridicamente, anche sul principio del contrarius actus applicato agli atti privati di cui si faceva cenno più sopra.

2.4. Va altresì segnalato che anche Cass.,Sez. Lav. 27.11.2017, n.28250 ha enunciato i medesimi principi disapplicando il D.M. n. 235/2014 per contrasto con la superiore fonte legislativa primaria costituita dall’art. 1, co. 1 – bis del d.l. n. 97/2004.

2.5. Mette conto anche sottolineare che la tratteggiata opzione ermeneutica – del resto già espressa dalla Sezione con la citata Sentenza n.21793/2010 confermata dalla richiamata Sentenza Cons. St., VI, n. 3658/2014 - è condivisibile e da predicare anche relativamente all’impugnato D.M. n. 495/2016 che, anche prescindendo e in disparte dal richiamo operato all’art. 7 al D.M. n. 235/2015, non contempla, in violazione dell’art. 1- bis, secondo periodo della L. n. 143/2004, la possibilità di reinserimento nelle GAE dei docenti che non hanno prodotto domanda di aggiornamento e/o permanenza consentendo anch’esso, in tale evenienza, nella tacita o presupposta interpretazione del MIUR, l’automatica cancellazione e il diniego di reinserimento; il tutto, peraltro, senza recare espressa disposizione di avvertimento ai destinatari della sussistenza di siffatta illegittima conseguenza.

3. Per converso va pure rimarcato che il reinserimento di soggetti già precedentemente iscritti nelle graduatorie, in quanto tale, non configura un inserimento ex novo confliggendo quindi con la natura “ad esaurimento” delle GAE, essendo esso consentito solo ai docenti già ivi iscritti; né può sostenersi che il “depennamento” definitivamente conseguente alla cancellazione e al diniego di reinserimento frusterebbe la ratio che sottende l’istituzione delle GAE, di contrasto al fenomeno del precariato, privando, anzi, l’avversato diniego di reinserimento, i soggetti già precedentemente iscritti nelle graduatorie, della residua possibilità di ottenere un’occupazione, sia pur non definitiva.

Si è nei medesimi sensi condivisibilmente puntualizzato dal Consiglio di Stato che siffatto reinserimento “non contrasta con la qualificazione "a esaurimento" delle graduatorie stesse, dal momento che il reingresso in graduatoria è permesso soltanto a coloro i quali già facevano parte delle graduatorie, pur essendone stati cancellati in occasione di un aggiornamento pregresso, e non anche a chi non abbia mai fatto parte di tale graduatoria”(Consiglio di Stato, sez. VI, 2 luglio 2018,n. 4021, p. 4.2; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 giugno 2018, n. 3622, decisioni di annullamento dei precedenti D.M. n. 495/2016 e D.M. n. 325/2015).

In materia la Sezione si è da ultimo espressa nei medesimi sensi con sentenze 29 novembre 2018, n. 11591, 21 dicembre 2018 n. 1251 nonché con la più recente sentenza 6.2.2019 n. 1489 che vanno qui ribadite.

In definitiva, alla luce delle considerazioni tutte fin qui svolte il ricorso si profila fondato e va accolto con annullamento del DM n. 495/2016 impugnato.

L’oscillazione giurisprudenziale registratasi in passato è ragione di compensazione delle spese di lite tra le costituite parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il D.M. 22.6.2016, n. 495.

Compensa le spese di lite tra le costituite parti.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2019 con l'intervento dei Magistrati:

US Sapone, Presidente

Alfonso IAno, Consigliere, Estensore

Raffaele Tuccillo, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alfonso IAno	US Sapone

IL SEGRETARIO