Ordinanza cautelare 4 settembre 2020
Ordinanza collegiale 16 ottobre 2020
Sentenza 11 ottobre 2021
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Sul provvedimento
| Citazione : | TAR Venezia, sez. I, sentenza 11/10/2021, n. 1202 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Tribunale amministrativo regionale - Venezia |
| Numero : | 1202 |
| Data del deposito : | 11 ottobre 2021 |
| Fonte ufficiale : |
Testo completo
Pubblicato il 11/10/2021
N. 01202/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00631/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 631 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ap RE GA s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Ferla e Francesco Piron, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, largo Quinto Alpini n. 12;
contro
Comune di Belluno, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Sacchetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia Mestre, via Giosuè Carducci n. 45;
nei confronti
LG RE s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Fuda, Fabio Todarello, Andrea Zoppini e Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vittorio Fedato in Venezia, via Santa Croce, 269;
e con l'intervento di
ad adiuvandum :
Utilitalia - Federazione delle Imprese Ambientali, Energetiche ed Idriche, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Elefante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo Studio in Roma, via Puccini, 10;
per l'annullamento
A) quanto al ricorso introduttivo nonché ai primi ed ai secondi motivi aggiunti:
- della deliberazione n. 433 del 29 maggio 2020 – insieme agli atti del relativo procedimento – con cui il Comune di Belluno ha aggiudicato la gara per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ambito territoriale Belluno all’impresa LG RE s.p.a.;
- della nota del Presidente della Commissione di gara del 20 febbraio 2020, prot. com. 8405 del 21 febbraio 2020, non conosciuta, menzionata nel provvedimento di aggiudicazione come recante “ comunicazione dell’avvenuta conclusione dei lavori della Commissione e di trasmissione alla Stazione appaltante e al RUP della proposta di aggiudicazione della gara corredata dai relativi verbali di analisi delle offerte presentate dalle imprese partecipanti alla gara con la graduatoria finale ”;
- dell’esito della verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria e della proposta di aggiudicazione della gara a favore di LG RE s.p.a., non conosciuta;
- della nota del RUP, menzionata nella Determinazione di aggiudicazione, come “agli atti dell’ufficio”, senza data e numero di protocollo, “ di verifica della proposta di aggiudicazione, con la quale dà atto della correttezza della procedura di gara e, conseguentemente, fa propria e conferma la proposta di aggiudicazione della gara a favore di LG RE S.p.a. ai fini della sua approvazione ai sensi dell’art. 33, comma 1, del Codice appalti ”;
i ) dei verbali delle sedute pubbliche della Commissione di gara, pubblicati sul profilo del committente, e segnatamente:
- del verbale di prima seduta pubblica in data 9 maggio 2019 e in data 10 maggio 2019;
- del verbale di seconda seduta pubblica in data 5 giugno 2019 e in data 6 giugno 2019, del verbale di terza seduta pubblica in data 17 luglio 2019, in data 18 luglio 2019 e in data 19 luglio 2019;
- del verbale di quarta seduta pubblica in data 4 dicembre 2019;
ii ) dei verbali delle sedute riservate della Commissione di gara dedicate alla valutazione delle offerte tecniche, non pubblicati sul profilo del committente e non conosciuti, ovvero segnatamente: - dei verbali di prima, seconda e terza seduta, rispettivamente, in data 18 settembre 2019, in data 19 settembre 2019 e in data 20 settembre 2019, di quarta e quinta seduta, rispettivamente, in data 10 ottobre 2019 e in data 11 ottobre 2019, nonché di sesta seduta in data 3 dicembre 2019;
- dei verbali delle sedute riservate della Commissione di gara dedicate alla verifica di congruità dell’offerta economica, in data 21 e 22 gennaio 2020 e in data 19 e 20 febbraio 2020, non pubblicati sul profilo del committente e non conosciuti, dai quali risulta, secondo quanto si legge nella Determinazione di aggiudicazione, che “ la Commissione di gara ha ritenuto di dover concludere che l’offerta di LG RE S.p.a. è congrua, ha confermato la graduatoria finale ed infine ha formulato la proposta di aggiudicazione in favore della medesima impresa LG RE S.p.A. ”;
- di ogni altro atto e provvedimento preordinato, consequenziale e connesso, anche non conosciuto, ivi compresi tutti gli atti relativi al procedimento di selezione dei commissari di gara e alla nomina della Commissione, nonché alle successive sostituzioni dei suoi membri, ovvero, segnatamente:
- della Determinazione n. 185 del 12 marzo 2018, di approvazione dell’avviso pubblico per la selezione dei commissari, dell’avviso stesso in data 12 marzo 2018 e del precedente avviso pubblico del 3 ottobre 2017;
- della Determinazione n. 238 del 29 marzo 2018, di approvazione del verbale della Commissione esaminatrice incaricata della selezione di canditati idonei, nonché di nomina dei commissari stessi; - del verbale della predetta Commissione esaminatrice, non conosciuto;
- della Determinazione n. 332 del 2 maggio 2019, recante la sostituzione di due membri della Commissione di gara;
- della Determinazione n. 712 del 10 settembre 2019, recante ulteriore sostituzione di un membro della Commissione di gara;
- quali atti presupposti, occorrendo, del bando e del disciplinare di gara, nonché di ogni atto/documento facente parte della lex specialis o ad essa connesso, ivi compresi i chiarimenti resi dalla Stazione appaltante in risposta ai quesiti inviati dagli aspiranti concorrenti, per quanto oggetto dei motivi di impugnazione;
nonché per la per la condanna
del Comune di Belluno a provvedere all'aggiudicazione della gara e all'affidamento della concessione a favore della società ricorrente, ovvero, in subordine, al risarcimento del danno, da quantificarsi in corso di giudizio;
nonché per la declaratoria di inefficacia
del contratto di servizio che fosse eventualmente stipulato con l'attuale aggiudicataria, con conseguente subentro della società ricorrente nel medesimo contratto.
B) per quanto riguarda il ricorso incidentale:
- della Determinazione n. 433 del 29 maggio 2020, avente ad oggetto “ gara per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ambito territoriale Belluno. CIG n. 6919486C79 – CUP 133G16000210005. Approvazione della proposta di aggiudicazione. Aggiudicazione della gara a favore di LG RE s.p.a. di Torino ”, limitatamente alla parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara di AP RE GA s.p.a. e/o limitatamente alla parte in cui l’offerta di AP RE GA s.p.a. non è stata penalizzata relativamente all’attribuzione di taluni punteggi della propria offerta tecnica e economica, il tutto come meglio precisato in ricorso;
- dei verbali delle sedute pubbliche della Commissione di gara in data 9 maggio 2019 e in data 10 maggio 2019, in data 5 giungo 2019 e in data 6 giugno 2019, in data 17 luglio 2019, in data 18 luglio 2019 e in data 19 luglio 2019, in data 4 dicembre 2019, limitatamente alla parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara di AP RE GA s.p.a. e/o limitatamente alla parte in cui l’offerta di AP RE GA s.p.a. non è stata penalizzata relativamente all’attribuzione di taluni punteggi della propria offerta tecnica e economica, il tutto come meglio precisato in ricorso;
- dei verbali delle sedute riservate della Commissione di gara dedicate alla valutazione delle offerte tecniche, in data 18 settembre 2019, in data 19 settembre 2019 e in data 20 settembre 2019, in data 10 ottobre 2019 e in data 11 ottobre 2019, nonché in data 3 dicembre 2019, limitatamente alla parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara di AP RE GA s.p.a. e/o limitatamente alla parte in cui l’offerta di AP RE GA s.p.a. non è stata penalizzata relativamente all’attribuzione di taluni punteggi della propria offerta tecnica, il tutto come meglio precisato in ricorso;
- di ogni ulteriore atto, comunque connesso e/o coordinato, anteriore e/o conseguente, nei limiti di quanto detto sopra, il tutto come meglio precisato in ricorso.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Belluno e di LG RE s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2021 il dott. Stefano Mielli tenutasi da remoto, e uditi per le parti i difensori, in modalità videoconferenza, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con Bando pubblicato il 28 dicembre 2016 il Comune di Belluno, nella qualità di stazione appaltante ai sensi dell’articolo 2 del Decreto del Ministero dello Sviluppo economico 12 novembre 2011, n. 226, ha indetto la gara per l’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas naturale nell’ambito territoriale ATEM di Belluno, ai sensi dell’art. 14 del D.lgs. 23 maggio 2000, n. 164.
Alcune integrazioni al bando hanno comportato la sua ripubblicazione, con i documenti aggiuntivi, nella Gazzetta ufficiale delle Comunità Europee del 29 giugno 2017.
La procedura concorsuale ha subito una sospensione per la pendenza di un giudizio proposto avverso il bando concluso definitivamente, in favore del Comune di Belluno, con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 18 ottobre 2019, n. 570.
Al termine della procedura è risultata prima classificata l’offerta presentata da LG RE s.p.a. (d’ora in poi LG) con 94,20 punti, e seconda classificata l’offerta di AP RE GA s.p.a. (d’ora in poi AP RE GA).
Svolta in senso positivo la verifica dell’anomalia dell’offerta prima classificata, il Comune di Belluno, con determinazione n. 433 del 29 maggio 2020, ha affidato il servizio in concessione all’odierna controinteressata LG.
Con il ricorso in epigrafe AP RE GA impugna gli atti della procedura con il ricorso introduttivo e due ricorsi per motivi aggiunti, mentre LG propone un ricorso incidentale.
In pendenza del giudizio la ricorrente ha presentato un’istanza di accesso ai sensi dell’art. 116, comma 2, cod. proc. amm., che è stata accolta con ordinanza di questa Sezione 16 ottobre 2020 n. 948, e respinta, in riforma della pronuncia di primo grado, con ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, 6 aprile 2021, n. 2763.
1.1 Con il primo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 15, comma 8, e dell’art.16 del D.M. n. 226 del 2011, nonché dell’allegato B al disciplinare tipo di cui al medesimo decreto ministeriale, la violazione della lex specialis , del principio di libera concorrenza sancito dall’art. 30, del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il difetto di istruttoria ed il travisamento.
Con questo motivo AP RE GA contesta il giudizio di congruità formulato dalla stazione appaltante nei confronti dell’offerta di LG sotto molteplici profili.
La ricorrente ritiene illegittimo che la stazione appaltante non abbia rilevato la non attendibilità dello sconto tariffario proposto dalla controinteressata che ha offerto il 100% dello sconto proponibile per un onere complessivo di circa 28 milioni di euro a fronte di un valore stimato dell’intero affidamento pari a circa 90 milioni di euro, e quindi per un valore di circa un terzo dell’affidamento, rinunciando a circa un terzo dei ricavi tariffari destinati al gestore dell’ambito per l’intero dodicennio di gestione, proponendo pertanto valori non comparabili con quelli offerti dagli altri concorrenti.
Inoltre AP RE GA sostiene che l’offerta della controinteressata, per la quale è stata attivata la verifica di anomalia ai sensi dell’art. 16, comma 3, del DM n. 226 del 2011, in quanto il tasso di redditività è inferiore alla soglia del 4%, non tiene conto del rischio regolatorio che è strutturale in un settore regolato come quello della distribuzione del gas, nonché della notevole aleatorietà di alcuni elementi dell’offerta economica (quali, ad esempio, il valore dei titoli di efficienza energetica da riconoscere agli enti locali a fronte degli investimenti di efficienza energetica offerti, le richieste che perverranno al gestore in relazione ai metri di rete che la concessionaria si impegna a realizzare per estensioni successive non previste nel piano di sviluppo, rispettivamente in Comuni normali e in Comuni con particolari condizioni di disagio), e nemmeno tiene conto dell’incertezza relativa all’esecuzione di un piano di sviluppo degli impianti complesso e di entità significativa.
Un ulteriore elemento di anomalia evidenziato dalla ricorrente attiene all’elemento A4 dell’offerta economica, relativo ai metri di rete per cliente per i quali la concessionaria si impegna a realizzare estensioni successive non previste nel piano di sviluppo, in Comuni con particolari condizioni di disagio. I Comuni di tale tipologia dal disciplinare sono definiti come quelli con una densità abitativa minore di 30 abitanti/Kmq e altitudine superiore a 800 m.s.l.m. che corrispondono a sei Comuni. La controinteressata, rispetto all’indicazione contenuta nella lex specialis di offrire più di 20 m per utente, ha proposto di realizzare 817 m di condotta per ogni utente a fronte di nessun riconoscimento tariffario per tali interventi (in quanto la deliberazione n. 455/2016/R/gas di ARERA ha stabilito che non sono meritevoli di riconoscimento tariffario le estensioni di rete che eccedano il livello, individuato nelle condizioni minime di sviluppo, di 20-25 m per ogni utente), di nessun riconoscimento del valore residuo a fine gestione (in quanto ai sensi dell’art. 14, comma 8, del D.lgs. n. 164 del 2000, tale rimborso è commisurato alle immobilizzazioni nette calcolate secondo la metodologia prevista dalla regolazione tariffari), e di nessun contributo di allacciamento dai privati (perché anche per questa voce ha offerto il 100% di sconto).
Analoghe considerazione sono svolte dalla ricorrente con riguardo all’elemento A3 dell’offerta relativo ai metri di rete per cliente per cui la concessionaria si impegna a realizzare estensioni successive non previste nel piano di sviluppo, ma questa volta relativamente alla generalità dei Comuni dell’ambito, esclusi i sei Comuni montani considerati alla voce A4, quantificati da LG in 154 m per utente a fronte dei valori più bassi indicati dagli altri concorrenti.
2. Con il secondo motivo, formulato in via subordinata, la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 3, comma 1, e 97, comma 2, della Costituzione, dei principi di proporzionalità e parità di trattamento previsti dall’art. 30 del D.lgs. n. 50 del 2016 e dall’art. 13, comma 4, del D.M. n. 226 del 2011, ove interpretato in modo compatibile con i predetti principi, la manifesta illogicità e l’irragionevolezza.
Con questo motivo AP RE GA sostiene che in parte qua è illegittima la lex specialis perché la formula per l’attribuzione dei punteggi relativi ai sopra richiamati criteri A3 e A4 dell’offerta economica è viziata sul piano dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e parità di trattamento, in quanto non prevede un limite massimo dell’offerta oltre al quale il concorrente non ottiene un punteggio addizionale. Secondo la ricorrente in tal modo un offerente può proporre un numero di metri di estensione per utenza che non corrisponde a nessun reale fabbisogno ed è finalizzato solamente a massimizzare il punteggio attribuibile. Per le medesime ragioni la ricorrente sostiene che sono illegittime le previsioni dell’art. 13 del D.M. n. 226 del 2011, e devono essere conseguentemente disapplicate, nella parte in cui prevedono come facoltativa e non come obbligatoria la fissazione di un limite di lunghezza massima.
3. Con il terzo motivo AP RE GA lamenta la violazione degli artt. 3, comma 1, e 97, comma 2, della Costituzione, nonché dei principi di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici con riferimento all’ingresso nella procedura di gara di materiale documentario costituente le offerte senza le necessarie garanzie di trasparenza. In particolare la ricorrente ritiene illegittima la mancata ricognizione in seduta pubblica dei contenuti delle offerte economiche, posto che in proposito nulla risulta dal verbale. Analoga omissione, sottolinea la ricorrente, è riscontrabile nei verbali con riguardo all’omessa ricognizione dei documenti allegati alla domanda di partecipazione, posto che si legge solamente che le domande sono complete e conformi alla lex specialis , e all’omessa ricognizione del materiale documentario contenuto nelle offerte tecniche. Con riguardo all’offerta tecnica di LG si dà atto solamente che essa è composta da sei cassoni, che nel cassone 1 sono presenti diversi scatoloni, e che il cassone 5 è stato colpito da una perdita d’acqua dal soffitto.
4. Con il quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 3, comma 1, e 97, comma 2, della Costituzione, dei principi di pubblicità, trasparenza, correttezza e parità di trattamento, nonché la manifesta irragionevolezza ed il difetto di istruttoria, perché in sede di apertura dell’offerta tecnica di LG è emersa la presenza di una “chiavetta” USB contenente files digitali non richiesta dal bando, e che non è stata oggetto di valutazione con conseguente consegna al segretario verbalizzante ai fini dell’archiviazione. La ricorrente sostiene che tale “chiavetta”, il cui contenuto allo stato attuale non è conosciuto, avrebbe dovuto essere oggetto di esame per verificare l’eventuale presenza di elementi idonei a comportare l’esclusione della controinteressata dalla procedura, e lamenta altresì che non vi sono garanzie circa il fatto che tale esame del contenuto non sia in realtà avvenuto.
5. Con il quinto motivo la ricorrente lamenta un’illegittimità di tipo procedimentale perché il Presidente della commissione anziché essere nominato dalla stazione appaltante, come prescritto dall’art. 11, comma 2, del D.M. n. 226 del 2011, è stato nominato dalla commissione stessa.
6. Con un’ulteriore censura formulata in via prudenziale la ricorrente lamenta la violazione dei principi in materia di integrità dell’offerta, necessaria conoscibilità, nonché chiarezza ed univocità della volontà dell’offerente, oltre che il difetto di istruttoria ed il travisamento, perché quanto dichiarato dalla commissione in relazione al cassone dell’offerta tecnica di LG interessato da una perdita d’acqua dal soffitto non è sufficiente ad escludere la presenza di irregolarità.
7. Con un primo atto di motivi aggiunti la ricorrente integra i motivi proposti con il ricorso introduttivo all’esito dell’ostensione di alcuni dei documenti relativi alla gara.
Con il primo motivo del primo atto di motivi aggiunti la ricorrente lamenta l’omessa indicazione separata degli oneri per la sicurezza interna o aziendale, la violazione della lex specialis e dell’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50 del 2016.
La ricorrente rileva che, a seguito della sentenza della Corte di Giustizia 2 maggio 2019 resa nella causa C-309/18, è stato chiarito che la legge di gara, anche laddove non preveda in modo espresso l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza, deve ritenersi eterointegrata dalla normativa di rango primario che prevede tale obbligo, e che questo adempimento non è invece operante nei soli casi in cui sia ravvisabile al riguardo una materiale impossibilità, generata dai documenti di gara predisposti dalla stazione appaltante, con riguardo a tale obbligo dichiarativo.
8. Con il secondo motivo del primo atto di motivi aggiunti la ricorrente lamenta la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, di trasparenza e par condicio dei concorrenti, nonché del principio di segretezza dell’offerta economica e dell’art. 30 del D.lgs. n. 50 del 2016, la manifesta irragionevolezza e la disparità di trattamento, perché LG ha inserito nell’offerta tecnica il computo metrico estimativo di tutti gli interventi proposti, nonostante nelle risposte ai quesiti formulate dalla stazione appaltante fosse stato chiarito il contenuto dei documenti da allegare all’offerta tecnica e non vi fosse alcun riferimento al computo metrico.
9. Con il terzo motivo del primo atto di motivi aggiunti la ricorrente lamenta la violazione della lex specialis di gara, dell’art. 80, del D.lgs. n. 50 del 2016 e del D.P.R. n. 445 del 2000, in quanto LG ha indicato le generalità di due soli soggetti quali legali rappresentanti, il Presidente e l’Amministratore delegato, dichiarando che l’impresa non si trova in nessuna delle cause di esclusione di cui all’art. 80 del D.lgs. n. 50 del 2016, quando dal certificato camerale risultano i nominativi dei componenti del consiglio di amministrazione, del collegio sindacale e di altre 131 persone titolari di cariche o qualifiche. Pertanto la controinteressata ha omesso di presentare una dichiarazione completa riferita a tutti i soggetti per quali avrebbe dovuto essere resa non consentendo alla stazione appaltante di svolgere i necessari controlli.
10. Con il quarto motivo del primo atto di motivi aggiunti la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 13, comma 1, lett. a ), del D.M. n. 226 del 2011, come modificato dal D.M. n. 106 del 2015, e della lex specialis di gara, anche alla luce dei chiarimenti resi dalla Stazione appaltante, nonché la violazione del principio della par condicio dei concorrenti, oltre che la manifesta illogicità ed irragionevolezza, la disparità di trattamento, il difetto di istruttoria ed il travisamento dei fatti.
Con questo motivo la ricorrente ritiene che lo sconto tariffario offerto da LG sia illegittimo e non valutabile. Il valore totale rispetto al quale i concorrenti sono stati chiamati ad esprimere le proprie offerte di ribasso in percentuale è costituito dalla differenza tra il valore del VIR (€ 67.683.623) e del RAB (40.667.420) a cui devono essere sommati gli oneri di vigilanza (pari ad € 1.353.000) e corrisponde all’importo di € 28.369.203 alla data convenzionale del 31 dicembre 2013.
LG nell’offerta ha tuttavia dichiarato che di aver calcolato il proprio sconto nel 100% confidando che la sua entità, in cifra assoluta, sia destinata a ridursi considerevolmente nel tempo in quanto la stazione appaltante ha affermato che il valore reale del VIR alla data di presunto subentro, a causa del tempo trascorso dalla redazione del bando, sarà di 59 milioni di euro ed è destinata a ridursi ulteriormente nel tempo che intercorre fino all’effettivo subentro.
La ricorrente sostiene che in tal modo l’offerta della controinteressata, formulata in modo alternativo, deve ritenersi incompatibile con le regole di gara, perché lo sconto del 100% corrisponde alla somma di € 28.369.203 alla data del 31 dicembre 2013, alla somma di € 10.000.000 calcolando il subentro al 2018, e ad una somma ancora inferiore con riferimento ad una data successiva, somma che si avvicina in termini assoluti al valore di € 12.500 offerto dalla ricorrente e corrispondente ad uno sconto del 44,75% della base di gara. Secondo la ricorrente un’offerta formulata in questo modo non avrebbe dovuto essere oggetto di valutazione.
11. Con il quinto motivo del primo atto di motivi aggiunti, formulato ad integrazione del primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 15, comma 8, e dell’art. 16 del D.M. n. 226 del 2011, nonché dell’allegato B al disciplinare tipo di cui al medesimo decreto, la violazione della lex specialis di gara, del principio di libera concorrenza, il difetto di istruttoria ed il travisamento, perché l’offerta della controinteressata è anomala e deve considerarsi illegittimo il sub procedimento di verifica.
Con questo motivo la ricorrente, dopo aver esercitato il diritto di accesso, ritiene di aver riscontrato nel piano industriale presentato da LG molteplici elementi che lo pongono in contrasto con la normativa di settore, con la lex specialis e con le normali regole di correttezza tecnico contabile.
Secondo la ricorrente la controinteressata ha sopravvalutato i ricavi a copertura dei costi operativi utilizzando il più alto valore parametrico dei valori delle componenti tariffarie perché, anziché considerare il dato dell’anno 2018 (la stazione appaltante aveva indicato la data dell’aprile 2018 come data presunta di inizio della gestione), ha utilizzato il più alto valore parametrico riferito al 2017 mantenendolo costante per quattro anni.
Inoltre, prosegue la ricorrente, LG ha effettuato un’ulteriore sopravvalutazione dei ricavi perché ha operato la valorizzazione dei costi operativi annui riconosciuti in tariffa non applicando, come prescritto dalla normativa, il valore parametrico euro/PdR (punti di riconsegna, con cui sono indicate le utenze) “mediamente gestiti” nel corso dell’anno, ma il parametro forfetario del più alto numero dei PdR gestiti al termine di ciascun anno, e tale non corretta impostazione è stata applicata anche per la voce “ ricavi tariffari a copertura dei costi centralizzati ”. Inoltre per quanto riguarda i “ ricavi a copertura dei costi del capitale investito di località e relativa remunerazione ” la ricorrente lamenta che LG ha effettuato i suoi calcoli moltiplicando il tasso di rendimento (6,1% per la distribuzione e 6,6% per la misura) al valore del capitale investito iniziale di ciascun periodo annuale, anziché il minor valore del capitale finale a valle della sottrazione della quota di ammortamento dell’anno.
La ricorrente sostiene inoltre che l’offerta di LG è anomala anche in relazione ai costi indicati.
In particolare per i costi del personale, premette la ricorrente, vi è l’obbligo di assorbire 30 unità e LG, in quanto gestore uscente del Comune di Feltre, ha 4 unità proprie. Tuttavia indica un numero addetti inferiore (27 al primo anno, 26 negli anni successivi, 28 al quinto anno e 29 nei restanti anni), prevedendo di adibirne alla gestione ordinaria del servizio circa la metà, posto che provvede alla capitalizzazione della metà dei costi del personale ai sensi dell’art. 2424 c.c. (metà delle risorse umane sono pertanto impiegate per la realizzazione di investimenti).
Sotto altro profilo la ricorrente lamenta che:
- vi è un’incoerenza perché gli investimenti si concentrano nella prima parte del periodo di concessione mentre l’ammontare del costo capitalizzato rimane pressoché costante nei 12 anni di gestione;
- in tal modo l’incidenza del costo del personale capitalizzato sul totale degli investimenti previsti passa da 5,1% al 16,1% nell’ultimo anno di concessione;
- non vi è una giustificazione dettagliata del valore del costo del personale come richiesto dalle “Istruzioni” (nell’offerta viene fatto generico riferimento ad una ottimizzazione da attuare);
- manca altresì una descrizione dettagliata degli organici tecnici del distributore e dei servizi esterni di cui avvalersi.
Quanto ai costi dei materiali la ricorrente lamenta che LG indica la somma di € 2 per ogni PdR, senza addurre nessuna giustificazione.
Relativamente ai costi esterni di gestione LG si limita ad indicare l’importo di 13,5 per ogni PdR anche in questo caso senza alcuna giustificazione, con omissione dell’indicazione del costo del personale e del numero di personale equivalente impiegato. Con riguardo agli investimenti di efficienza energetica (TEE) LG ipotizza di dover sostenere un costo effettivo di soli 5 €/TEE, ottenendo quelli di cui necessita da interventi previsti sugli impianti di distribuzione e 507 attraverso interventi di efficienza energetica da realizzare su edifici comunali, il che è implausibile perché presuppone che l’impresa vinca delle gare pubbliche con il vincolo normativo di realizzazione degli interventi nel territorio dell’ambito di gara.
Per quanto concerne i costi complessivi di gestione e in particolare i costi indiretti/generali da allocare sulla concessione, la lex specialis specifica che tutti i costi pertinenti alla gestione della gara devono essere esposti per evitare che l’equilibrio economico sia ottenuto attraverso forme di compensazione, con l’utilizzo di marginalità o risorse provenienti da altre gestioni o attività estranee rispetto alla gestione della gara. Secondo la ricorrente LG ha omesso di specificare le modalità di stima dei propri costi, specificazione che era richiesta, e non ha distinto e quantificato/giustificato separatamente i costi diretti di gestione e la quota parte dei costi condivisi da imputare alla gestione, e non ha altresì indicato e giustificato la quota parte dei costi generali imputabili alla gestione oggetto di gara.
La commissione ha chiesto ad LG di conoscere il valore medio dei costi operativi unitari risultanti dalla documentazione contabile (i c.d. prospetti di undbundling contabile) che la Società è tenuta a trasmettere annualmente all’Autorità, rilevando un costo medio di 49 €/PdR, inferiore al costo unitario indicato nel piano industriale pari a 51,4 €/PdR. Secondo la ricorrente i dati non sono corretti perché il confronto avrebbe dovuto essere eseguito rispetto ai costi di gestione veri e propri riferiti alle attività di gestione operativa per le quali ARERA determina i riconoscimenti tariffari su base parametrica, senza considerare costi, quali i canoni o altri elementi, che restano a carico del distributore, che non trovano riconoscimento in tariffa. Il calcolo corretto avrebbe potuto consentire di verificare che il costo della documentazione contabile esibita da LG è 34,3 €/PdR, mentre quello indicato nel piano industriale è più basso e corrisponde a 26,5 €/PdR. L’offerta di LG in realtà risulta del 23% inferiore rispetto ai costi operativi medi.
Inoltre la ricorrente rileva che la legge di gara prevede che per gli investimenti materiali si debba fare riferimento al prezziario della Camera di commercio di Belluno e, per le voci mancanti, ai prezzi specifici per gasdotti contenuti nel prezzario “Urbanizzazione Infrastrutture Ambiente – edizione MAGGIO 2015”, edito dal DEI Tipografia del Genio Civile, con l’obbligo di giustificare l’esposizione di voci diverse. L’offerta di LG invece contiene prezzi autonomi privi di giustificazione e da una comparazione risulta che i prezzi esposti sono più elevati o non paragonabili, e in tal modo l’offerta diviene non confrontabile con quelle delle altre concorrenti.
Per quanto concerne gli investimenti del piano di sviluppo risulta erronea l’affermazione di LG circa la possibilità di recuperarli in tariffa: secondo quanto precisato da ARERA nei chiarimenti del 7 agosto 2017, tali elementi possono trovare riconoscimento in tariffa solo ove supportati da adeguate analisi costi benefici.
Con riguardo agli investimenti in estensioni addizionali di rete (ovvero le voci A3 e A4 dell’offerta economica) LG ha ottenuto 4 punti offrendo di realizzare 157 mt/utente per la voce A3 e 817 mt/utente per la voce A4, specificando di ritenere di dover effettuare tale tipo di interventi per sole 48 utenze nell’intero dodicennio di gestione. In sede di verifica dell’anomalia tuttavia non sono state svolte delle verifiche né sono stati acquisiti dei riscontri circa l’attendibilità di questo dato.
Relativamente ai costi finanziari il piano di LG indica un tasso di redditività del capitale investito (TIR) pari al 3,2%, nettamente inferiore alla soglia di congruità fissata dall’art. 16, comma 3, del D.M. n. 226 del 2011 (4%), e tale scostamento viene genericamente giustificato con il richiamo a linee di credito disponibili, alla possibilità di emettere nuovi bond o alla stipula di nuovi finanziamenti con soggetti istituzionali, ed afferma di usufruire di un costo del capitale molto basso, facendo riferimento ad un costo medio del debito al di sotto dell’1%. La mancanza di adeguate verifiche da parte della commissione, non esclude che LG anziché, come necessario, dimostrare la sostenibilità economico finanziaria dell’offerta proposta nella singola gara, abbia di fatto sussidiato la medesima ricorrendo ad altre attività del gruppo.
Tutti questi elementi secondo AP RE GA dimostrano i vizi di istruttoria compiuti in sede di verifica dell’anomalia.
12. Con il sesto motivo del primo atto di motivi aggiunti, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 15 del D.M. n. 226 del 2011, del disciplinare tipo (Allegato 3 al citato decreto ministeriale), nonché della lex specialis di gara, l’illogicità manifesta, l’irragionevolezza, la disparità di trattamento, il difetto di proporzionalità, il difetto di istruttoria ed il travisamento, in relazione ai punteggi attribuiti all’offerta di LG con riferimento al piano di sviluppo degli impianti.
La ricorrente contesta il massimo punteggio di 5 punti attribuito per la voce “ accuratezza e dettaglio del progetto ”, progetto che dovrebbe avere il grado di dettaglio del progetto esecutivo, ma che, rispetto a questo, è privo di una relazione geologica firmata da un geologo, è privo degli elaborati grafici e dei calcoli delle strutture dei progetti relativi alle cabine ReMi, e difetta altresì di appropriati riferimenti agli aspetti relativi ai rischi sismici, ai vincoli paesaggistici e archeologici, alla zonizzazione acustica ed al rischio di rinvenimento di ordigni bellici inesplosi.
Inoltre, prosegue la ricorrente, il capitolato generale d’appalto (C0.04) e il capitolato speciale d’appalto (C0.05) di LG non contengono riferimenti agli impianti fondamentali relativi alla distribuzione gas, quali ReMi, IRI, GRF e GRM, ed il documento Materiali (C0.08) riporta soltanto i materiali PE100 e PE100RC (polietilene) e non anche l’acciaio, pur previsto in alcuni interventi.
In particolare la ricorrente evidenzia le incongruenze che caratterizzano il progetto di nuova ReMi di via Pedeserva – Belluno (Cod. SI-553501-025006-REM00ANEW01), il progetto estensione rete Agordo – via TI (Cod. SI-553501-025001-TSEAGORD001) e il progetto potenziamento rete Feltre - via Culliarda/via Giare (C1) Cod. SI036276-025021-TSP-FELTR001, in cui viene erroneamente fatto riferimento al Comune di Cuneo.
AP RE GA lamenta inoltre carenze nella giustificazione degli interventi e nell’analisi costi benefici con la conseguenza che risultano illegittimi i punteggi attribuiti all’offerta di LG con riferimento a tutti i sub criteri di valutazione.
In proposito la ricorrente mette a confronto l’offerta di LG relativa ai metri di rete che la controinteressata prevede di realizzare (370.149 metri di rete con un investimento di € 77.533.000) con quelli contenuti nella propria offerta (390.404 metri di rete con un investimento di € 49.059.930), evidenziando il carattere oggettivamente migliore della propria proposta – in relazione ai minori oneri previsti a carico della collettività - che tuttavia non ha beneficiato di un adeguato riscontro nel punteggio attribuito. Ad esempio, prosegue la ricorrente, la commissione ha ritenuto di attribuire ad LG solo 2 punti, punteggio che corrisponde ad un livello generico, all’elemento C1.2 (“ La scelta degli investimenti proposti segue una logica di ottimizzazione tecnica economica ”) e correttamente non ha attribuito punti relativamente al sub criterio C1.7 che esigeva proprio un’accurata logica di ottimizzazione, salvo poi contraddirsi attribuendo all’elemento C1.3 il punteggio di 3 punti che corrisponde all’opzione “ recepisce e ottimizza tutti gli interventi dello studio guida ”.
Parimenti è illogica l’attribuzione ad LG del massimo punteggio di 4 punti, che corrisponde all’opzione proposte che “ recepiscono le finalità dello studio guida, ottimizzandolo e/o integrandolo con proposte condivisibili e adeguatamente giustificate ” con riguardo all’elemento C1.6. (potenziamento delle cabine RE.MI), posto che poco prima la commissione aveva giudicato generico il livello di ottimizzazione.
Relativamente agli interventi di mantenimento in efficienza di cui al criterio C2, LG ha previsto la sostituzione delle condotte (elemento C1.1) del Comune di Feltre anche se non hanno raggiunto il termine di cinquant’anni di fine vita utile e quindi senza alcuna ottimizzazione tecnico economica. Ed analoghe considerazioni possono essere svolte con riguardo agli allacciamenti (elemento C2.2) e per la sostituzione di reti ed allacci (C2.5).
Inoltre, prosegue la ricorrente, l’offerta di LG prevede l’utilizzo di materiale in polietilene mentre le tubazioni esistenti sono in acciaio, ed hanno un diverso diametro. Ne consegue che tali interventi avrebbero dovuto essere qualificati come di potenziamento e non di sostituzione, che presuppone iso-materiali e iso-diametro. Analoghe considerazioni vengono svolte dalla ricorrente per gli impianti (cabine RE.MI, GRF e GRMI), lamentando la conseguente erroneità del punteggio attribuito. Infatti con riguardo alla cabina RE.MI di Feltre vengono proposti interventi non giustificati.
Con riguardo alla voce “ innovazione tecnologica ” (C3) non risulta corretto il punteggio attribuito relativamente all’elemento “ numero di sistemi di misurazione in continuo della misurazione catodica offerti ” per il quale non è previsto un numero massimo. LG ha ottenuto il massimo punteggio offrendone 1904, quando ne possono essere supportati solo 388 (che corrispondono a quelli offerti dalla ricorrente). In questo caso la commissione ha omesso di svolgere la doverosa verifica della credibilità tecnica dell’offerta.
13. Con il settimo motivo del primo atto di motivi aggiunti, la ricorrente lamenta l’illegittimità della lex specialis per violazione dell’art. 15 del D.M. n. 226 del 2011 e del disciplinare tipo (Allegato 3), la manifesta irragionevolezza e il difetto di istruttoria, in quanto la commissione ha deliberato di non attribuire alcun punteggio relativamente al programma di messa in protezione catodica delle tubazioni (nella voce innovazione tecnologica elemento C3.3) perché questa è già presente nella totalità della rete, ma in tal modo è risultato alterato uno degli elementi di valutazione con l’assegnazione di meno punti rispetto al totale da attribuire. La commissione, sapendo di questa evenienza, avrebbe dovuto individuare un altro criterio.
14. Con un secondo atto di motivi aggiunti, proposti dopo aver acquisito ulteriore documentazione a seguito dell’accesso agli atti, la ricorrente introduce ulteriori motivi di censura, rubricati proseguendo la numerazione dei primi motivi aggiunti.
Con l’ottavo dei motivi aggiunti proposto con il secondo atto di motivi aggiunti, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 80 del D.lgs. n. 80 del 2016, dell’art. 10, comma 6, lett. d ), D.M. n. 226 del 2011, nonché della lex specialis di gara, dell’art. 12, comma 8, della RQDG 2014-2019 (All. A alla Deliberazione n. 574/2013/R/gas, ed il difetto di istruttoria.
Con questo motivo la ricorrente sostiene che LG avrebbe dovuto essere esclusa perché non ha dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnica previsto dall’art. 10, comma 6, lett. d ), del D.M. n. 226 del 2011 il quale richiede “ esperienza di operare in conformità con la regolazione di sicurezza, da dimostrare mediante predisposizione di procedure di gestione delle operazioni di sicurezza nel rispetto delle norme tecniche vigenti, come previste all’art. 12, comma 12.8, della Regolazione della qualità dei servizi di distribuzione e misura del gas 2014-2019, Allegato A della Deliberazione 574/2013/R/gas e s.m.i. .”.
La norma tecnica richiamata dalla disposizione individua un elenco di procedure operative che tra le varie attività menziona anche al comma 12.8, la lett. “ c) attivazione della fornitura ” la cui mancanza è stata acclarata dalla ricorrente, dopo l’accesso al contenuto del CD ROM allegato all’offerta. Secondo la ricorrente tale mancanza non è in alcun modo ovviabile, perché la controinteressata avrebbe dovuto dimostrare, a pena di esclusione, di aver predisposto prima della gara procedure complete e conformi alla normativa tecnica.
A ciò, secondo la ricorrente, si aggiunge una falsa dichiarazione circa l’avvenuta allegazione di tutte le procedure complete e conformi. La ricorrente sostiene infatti che tale carenza non abbia carattere solo formale, perché, come emerge da un procedimento sanzionatorio irrogato da ARERA nei confronti di LG con deliberazione n. 266/2020/S/gas, nel corso di una visita ispettiva eseguita nel 2019 con ad oggetto i dati del 2017 (la domanda di partecipazione alla procedura di gara in esame scadeva il 1 settembre 2017), LG non possedeva delle procedure relative all’attivazione della fornitura aggiornate alle norme tecniche allora vigenti. Il carattere sostanziale e non formale di un requisito di capacità tecnica implica che non possa trovare applicazione l’istituto del soccorso istruttorio processuale, perché LG non potrebbe dimostrare che al momento della partecipazione alla gara disponeva di procedure per l’attivazione della fornitura conformi alle norme tecniche.
La ricorrente sostiene infine che alcune procedure inserite nel CD ROM allegato all’offerta non sono aggiornate e conformi alle norme tecniche allora vigenti. Il riferimento è alle procedure ITG-IOP-047-R01- Attività di ricerca programmata dispersioni su rete gas – aggiornata al 13 aprile 2012, e a ITG-IOP-016-R01- Sorveglianza degli impianti di riduzione della pressione aggiornata al 3 settembre 2013. Entrambe non risultano aggiornate in relazione alla RQDG 2014-2019.
15. Con il nono dei motivi aggiunti proposto con il secondo atto di motivi aggiunti, la ricorrente integra il sesto motivo del primo atto di motivi aggiunti, con cui ha contestato l’attribuzione dei punteggi alla controiniteressata con riguardo alla voce “ accuratezza e dettaglio del progetto ”, per la quale è stato attribuito il massimo punteggio di 5 punti, a seguito di nuova documentazione acquisita all’esito dell’esercizio del diritto di accesso. Al fine di avvalorare le proprie censure, la ricorrente allega una relazione tecnica di parte dalla quale emerge che nell’offerta di LG mancano alcuni elementi - necessari a configurare un livello di progettazione esecutiva - che sono invece presenti nell’offerta della ricorrente, con la conseguenza che deve ritenersi irragionevole l’attribuzione del medesimo punteggio per la voce “ accuratezza e dettaglio del progetto ”.
In particolare la ricorrente lamenta che la controinteressata non ha corredato i progetti delle relazioni tecniche e specialistiche. Manca la relazione geologica per la generalità degli interventi previsti e riferita al contesto di ciascun intervento, ed è presente solo un documento di inquadramento generale non sottoscritto da un geologo.
La ricorrente svolge analoghe considerazioni con riguardo all’aspetto archeologico, dato che l’offerta di LG contiene solo una “ relazione di inquadramento archeologico ” riferita all’intero ambito e non sottoscritta da un soggetto abilitato. Alla luce di tali dati documentali la ricorrente sostiene che con riguardo all’offerta della controinteressata il punteggio per l’elemento C1.1 avrebbe dovuto essere azzerato. Parimenti sotto il profilo paesaggistico e sismico, prosegue la ricorrente, nell’offerta della controinteressata vi sono soltanto delle relazioni di inquadramento generale a livello d’ambito senza un’analisi dei vincoli contestualizzati per singoli interventi.
Il piano di sicurezza e coordinamento (PSC) è privo di valutazioni relative al rischio di rinvenimento di residuati bellici inesplosi.
La ricorrente esamina inoltre, per la sua rilevanza (ha un valore di € 6.567.575,03), lo specifico progetto SI-553501-025006-TSI-BELLU002 - Belluno – Interconnessione Belluno Longarone, il quale prevede la posa di oltre 10 Km di condotte esercite in III° specie (o “MPC” secondo la codifica LG, con pressione di esercizio elevata, compresa tra 5 e 12 BAR), per il collegamento tra le cabine ReMI esistenti di Ponte nelle Alpi (denominata Longarone) e Belluno, ed una nuova cabina ReMI. Rispetto a tale progetto della controinteressata, AP RE GA evidenzia, oltre a tutte le carenze sopra menzionate, la mancanza di un censimento delle interferenze date dalla eventuale presenza di sottoservizi, la mancanza del dimensionamento delle opere speciali, delle richieste di autorizzazione per gli attraversamenti ferroviari, nonché la mancata previsione dell’asservimento o dell’esproprio con l’indicazione delle ditte catastali interessate per l’attraversamento di terreni privati.
Il progetto SI-553501-025006-REM-00Anew0 – Nuova REMI Belluno – Via Pedeserva (doc. n. 87) della controinteressata, prosegue la ricorrente, è privo della collocazione planimetrica della nuova cabina; manca inoltre la predisposizione nella modulistica delle richieste di autorizzazione; difettano altresì i calcoli statici e strutturali dell’edificio e i relativi elaborati grafici; da ultimo, non risulta rilevato alcun vincolo paesaggistico.
Relativamente al progetto SI 556001-025020-TSE Progetto - FARRA001 – Estensione Farra d’Alpago – Poiatte – Lastra – S. Croce la ricorrente deduce la mancanza della valutazione dei vincoli, della predisposizione delle richieste autorizzative compilate solamente su lettere standard, della ricognizione dei sottoservizi, della considerazione della presenza di tre gallerie. Aggiunge inoltre che non vi è alcun riferimento alle opere di attraversamento.
Relativamente al progetto SI-558401-025026-TSM-LAMON003 – Metanizzazione Comune Lamon, la ricorrente riconosce che è presente la progettazione relativa alla rete in media pressione per l’avvicinamento al centro abitato, ma sottolinea la mancanza della progettazione della rete urbana in bassa pressione necessaria a raggiungere le utenze.
Relativamente al progetto SI-555801-025034-TSE-BLMEL001 – Mel 1. Zona Industriale Farra, la ricorrente lamenta che LG non considera la disciplina urbanistica comunale che qualifica l’area interessata come D1, zona industriale – artigianale, come tale suscettibile di futuro sviluppo.
16. Con il decimo motivo, formulato in via subordinata, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 11, comma 1, del D.M. n. 226 del 2011 e dell’art. 77, comma 1, del D.lgs. n. 50 del 2016, la manifesta irragionevolezza, il difetto di istruttoria, la carenza ed il travisamento dei presupposti di fatto, perché è stato nominato commissario di gara anche il rag. FA GA, in seguito nominato presidente, all’esito di una selezione pubblica, ma lo stesso deve ritenersi privo di sufficienti ed adeguate competenze economiche, dato che dal curriculum non risulta che abbia maturato esperienza nel campo delle distribuzione del gas o dei servizi pubblici, come richiesto dall’art. 11, comma 2, del D.M. n. 226 del 2011.
17. La controinteressata LG ha proposto un ricorso incidentale.
Con il primo motivo lamenta la violazione dell’art. 16 del D.M. n. 226 del 2011, della lex specialis in relazione alla mancata previa valutazione del piano industriale di AP RE GA, la violazione della guida operativa del GSE (decreto direttoriale 30 aprile 2019), e dell’art. 8 della legge n. 287 del 1990, nonché il travisamento, il difetto di istruttoria, l’illogicità e la disparità di trattamento.
Con questo motivo la controinteressata sostiene che la commissione di gara ha errato nel non valutare la serietà del piano industriale di AP RE GA e che tale valutazione avrebbe dovuto essere compiuta rispetto a tutte le concorrenti a prescindere dalla graduatoria di gara, perché la normativa di settore, ovvero l’art. 16 del D.M. sopra citato, dispone al comma 4 che “ la commissione verifica sistematicamente che il piano industriale sia in accordo ” con la disciplina vigente.
LG prosegue sostenendo che, se la commissione, come dovuto, avesse esaminato il piano industriale di AP RE GAS, si sarebbe avveduta della sua insostenibilità.
La controinteressata lamenta che, con riguardo ai certificati TEE, la ricorrente afferma di utilizzare dei “ ricavi ” provenienti da efficientamenti energetici relativi ad attività estranee all’oggetto della gara e relativi al servizio di illuminazione pubblica, in violazione dell’obbligo di separazione delle società previsto dall’art. 8 delle legge n. 287 del 1990 per le imprese che esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato e che intendano svolgere attività in mercati diversi. AP RE GA, sottolinea la controinteressata, ha altresì considerato anche ammortamenti riguardanti il periodo successivo alla scadenza dei dodici anni di durata della concessione, circostanza questa che pesa per 5,7 milioni di euro sul piano economico finanziario.
Una corretta rappresentazione riduce all’1,7% la redditività dell’intervento, dimostrando la sua inattendibilità.
Inoltre LG lamenta che l’offerta della ricorrente ha disatteso i chiarimenti del Ministero dello Sviluppo economico e di ARERA circa le modalità di iscrizione degli ammortamenti, e che ciò ha determinato un indebito incremento della reddittività dell’iniziativa pari allo 0,8%. In particolare, prosegue LG, è stata violata la regola di iscrivere nel piano industriale solamente gli ammortamenti che sono riconosciuti ai fini tariffari. Una corretta rappresentazione avrebbe comportato una decurtazione di € 5.700.00 attestando il TIR al 3,2%.
18. Con il secondo motivo del ricorso incidentale la controinteressata lamenta la violazione della lex specialis , del criterio di aggiudicazione A6, dell’art. 8, comma 6 e dell’art. 13, comma 1, lett. e ), del D.M. n. 226 del 2011, la violazione dei principi nazionali e comunitari sulla concorrenza, nonché il travisamento, il difetto di istruttoria e l’illogicità.
Con questo motivo LG contesta l’attribuzione del massimo punteggio all’offerta di Ap RE GA di 5 punti per l’elemento A6 “ Investimenti di efficienza energetica nell'ambito gestito aggiuntivi rispetto agli obblighi del distributore ”. Secondo la controinteressata in realtà la gran parte dei TEE offerti deriva da interventi inattuabili o rispetto ai quali non è documentata l’esistenza di accordi preliminari con soggetti terzi, posto che sono menzionati, quali generatori di certificati, interventi di efficientamento relativi all’illuminazione pubblica, all’installazione di impianti di cogenerazione/inverter su edifici pubblici e privati nel settore idrico, dei rifiuti e manifatturiero (occhialeria, lavanderia, industria chimica, ospedale, ceramica e cartaria), menzionando anche interventi relativi al settore pubblico che sono aleatori perché conseguibili solo dalle imprese che risultino prime classificate nelle gare da esperire.
19. Con il terzo motivo del ricorso incidentale LG lamenta la violazione del paragrafo 2 del disciplinare di gara, la violazione dell’art. 15, comma 8, del D.M. n. 226 del 2011, il difetto di istruttoria e di motivazione, perché le lex specialis impone ai concorrenti di presentare, a pena di esclusione, offerte corredate da un piano industriale in cui risultino gli interventi materiali valutati secondo il prezziario allegato allo schema del contratto di servizio, mentre valori diversi sono ammessi solo se giustificati. La ricorrente, deduce LG, ha invece presentato prezzi inferiori senza giustificazioni attendibili.
20. Con il quarto motivo la controinteressata lamenta la violazione degli articoli 13 e 15 del D.M. n. 226 del 2011, della lex specialis , del principio della par condicio tra i concorrenti, del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica, dei principi in materia di giusto procedimento e di trasparenza dell'azione amministrativa, dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, la contraddittorietà, la violazione di limiti autoimposti nonché l’illogicità manifesta e lo sviamento.
Con questo motivo, formulato in via subordinata all’eventuale accoglimento del secondo motivo del ricorso introduttivo, LG sostiene che anche l’offerta di AP RE GA avrebbe dovuto essere esclusa in quanto nei documenti contenuti nell’offerta tecnica denominati “ relazione tecnica, computo metrico non estimativo e cronoprogramma dei lavori ” relativi al Comune di NZ di Cadore e di Belluno, loc. Cirvoi, considerati a titolo esemplificativo, sono riportati i valori economici degli interventi proposti che coincidono con quelli indicati nell’offerta economica, e tale impostazione è stata seguita per tutti gli interventi offerti. Pertanto, pur non essendovi formalmente un computo metrico estimativo, vi sono tutti gli elementi economici sufficienti a valutare il costo degli interventi, e conseguentemente l’offerta presentata da AP RE GA avrebbe dovuto essere esclusa.
21. E’ intervenuta ad adiuvandum , sostenendo le ragioni della parte ricorrente, Utilitalia – Federazione delle imprese ambientali, energetiche ed idriche a tutela dei propri associati e dell’interesse alla corretta esplicazione delle procedure competitive nei settori industriali in cui operano gli associati, evidenziando che la non corretta analisi della sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria ha consentito alla stessa di avvantaggiarsi in un mercato nel quale essa già occupa una posizione rilevante. In particolare l’interveniente ha sviluppato proprie argomentazioni con riguardo al primo motivo del ricorso introduttivo e del quinto motivo del primo atto di motivi aggiunti, riguardanti la verifica dell’anomalia dell’offerta di LG.
All’udienza del 16 giugno 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente deve essere stabilito l’ordine secondo cui devono essere esaminati il ricorso principale e quello incidentale.
Come noto la Corte di giustizia dell'Unione Europea, decima Sezione, con la sentenza 5 settembre 2019, pronunciata nella causa C-333/18, ha statuito che, a prescindere dal numero dei concorrenti partecipanti alla gara e dall'ordine di esame dei “ gravami incrociati escludenti ”, il ricorso principale e quello incidentale devono essere entrambi esaminati, in quanto - anche se l'offerta del ricorrente principale sia giudicata irregolare - l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe constatare l'impossibilità di scegliere un'altra offerta regolare e procedere di conseguenza all'indizione di una nuova procedura di gara. In particolare ai paragrafi 27 e 28 ha precisato che, qualora il ricorso dell'offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere comunque la decisione di annullare gli atti della procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento, in considerazione del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell'amministrazione stessa.
Per effetto di tale pronuncia trova tutela non solo l'interesse legittimo “finale” ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto, ma anche l'interesse legittimo “strumentale” alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato, atteso che non si può escludere che la stazione appaltante assuma la decisione di annullare gli atti del procedimento e di avviare un nuovo procedimento di affidamento dell'appalto (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 17 febbraio 2020, n. 165).
Come è stato osservato “ne consegue che - non potendo l'accoglimento del gravame incidentale determinare l'improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell'interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, estranee al rapporto processuale - il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l'improcedibilità del ricorso incidentale ” (così Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).
Nel caso di specie nel senso della necessità dell’esame in via prioritaria del ricorso principale depone anche la specifica richiesta della parte controinteressata di esaminare alcune delle censure proposte con il ricorso incidentale solo in caso di ritenuta fondatezza di analoghe censure proposte avverso la mancata esclusione della propria offerta.
In definitiva, non essendovi motivi per procedere all'inversione dell'ordine di esame dei ricorsi, il Collegio ritiene di dover esaminare per primo il ricorso introduttivo di Ap RE GA.
2. Ciò premesso, nel caso in esame il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti devono essere respinti, ed il ricorso incidentale conseguentemente deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Con il primo motivo del ricorso introduttivo ed il quinto motivo dei motivi aggiunti, la ricorrente sostiene con molteplici ed articolate censure che il giudizio di congruità dell’offerta di LG è illegittimo per la mancata considerazione di carenze ed elementi di contraddittorietà che denotano l’insostenibilità del piano industriale.
Con una prima censura la ricorrente lamenta che lo sconto offerto da LG pari al 100% della differenza tra VIR e RAB, corrispondente a circa 28 milioni di euro, pari a circa un terzo del valore dell’intero affidamento stimabile in 90 milioni, è eccessivo, come emerge da una comparazione con le offerte delle altre concorrenti.
Con il quarto motivo del primo atto di motivi aggiunti la ricorrente contesta la scelta di LG, esposta in sede di offerta (cfr. il paragrafo 2.1.6 del piano industriale), di offrire uno sconto del 100% confidando che l’entità dello stesso, in cifra assoluta, sia in realtà molto minore perché l’offerta deve tener conto del valore industriale residuo degli impianti alla data convenzionale del 31 dicembre 2013, valore destinato a ridursi nel tempo in relazione alla diminuzione della differenza di importi tra VIR e RAB. La ricorrente sostiene che un’offerta così formulata, in termini alternativi e non comparabili con le offerte concorrenti, non avrebbe dovuto essere ammessa.
2.1 Alla luce delle controdeduzioni del Comune di Belluno e della controinteressata tali censure, che possono essere esaminate congiuntamente, non possono essere condivise.
In primo luogo va precisato che quanto dedotto con il quarto motivo dei primi motivi aggiunti non coglie nel segno, perché la controinteressata non ha formulato un’offerta alternativa che non consente di valutare quale sia l’impegno effettivo che ha assunto.
L’art. 13, comma 1, del D.M. n. 226 del 2011 prevede solo che lo sconto debba essere espresso in percentuale rispetto ad un valore massimo, che è pari alla differenza tra il valore di rimborso da pagare ai gestori uscenti per le reti di loro proprietà (VIR) e il capitale investito già riconosciuto in tariffa per quelle reti (RAB), a cui devono aggiungersi gli oneri di vigilanza di cui all’art. 8, comma 2, del D.M. n. 226 del 2011.
LG ha rispettato tale prescrizione offrendo uno sconto, per lei vincolante, del 100% sulla differenza tra VIR e RAB e questo è l’unico dato che rileva anche ai fini dell’esame della sostenibilità dell’offerta nella gara.
La gara infatti, al fine di rendere omogenee e confrontabili le offerte, ha previsto che il VIR di riferimento fosse quello riscontrabile alla data del 31 dicembre 2013.
Le considerazioni svolte da LG circa la sua aspettativa di veder erodere l’importo dovuto dallo sconto con il passare del tempo in attesa dell’aggiudicazione, a causa della svalutazione dei cespiti che sono valutati al fine di determinare il VIR, attengono a valutazioni e calcoli che ogni offerente compie per stimare la convenienza e la sostenibilità in termini reali della propria offerta, valutazioni e calcoli che tuttavia non si riverberano sull’univocità dello sconto offerto, che rimane unico e vincolante.
Ciò premesso, deve essere rilevato che i ricavi che LG ritiene di ottenere nei dodici anni della concessione non ammontano a 90 milioni, come dedotto dalla ricorrente. Come risulta dalla nota illustrativa del piano industriale prodotta in sede di gara dalla controinteressata (cfr. doc. 27 allegato alle difese di LG), i ricavi corrispondono al diverso importo di 167,790 milioni di euro, che risulta dalla tabella 2 di pag. 6 di tale documento, ove sono indicati i ricavi attesi. Questo dato modifica vistosamente i calcoli effettuati da AP RE GA per dimostrare l’insostenibilità dell’offerta, in quanto lo sconto di 28,4 milioni di euro offerto dalla controinteressata non corrisponde ad un terzo dei ricavi, ma a circa al 16,92% degli stessi.
Le censure con le quali la ricorrente sostiene che l’offerta di LG è insostenibile perché formulata in modo alternativo o perché di per sé eccessiva si rivelano pertanto infondate.
2.2 Parimenti non risulta sintomatico di un’offerta di per sé sicuramente anomala la circostanza che il TIR (tasso interno di reddittività) sia inferiore al 4%. Infatti l’art. 16, comma 3, del DM n. 226 del 2011, dispone che ove sia superata la soglia del 4% debba essere valutata la congruità dell’offerta, e non che questa debba considerarsi sicuramente anomala. Inoltre il TIR del 3,2% contenuto nell’offerta della controinteressata non si discosta in maniera così significativa dalla soglia del 4% e pertanto non sussistono elementi che denotino profili di manifesta illogicità o irragionevolezza nella valutazione espressa dalla commissione di ritenere l’offerta comunque sufficiente ad assicurare un’adeguata reddittività del capitale investito (in giurisprudenza è stato ritenuto non esorbitante dai limiti di discrezionalità tecnica della commissione il giudizio di congruità espresso rispetto ad un’offerta che contemplava un TIR del 3,14%: cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, 1 settembre 2020, n. 39).
2.3 Con un ulteriore argomento la ricorrente sostiene che l’offerta di LG deve essere considerata incongrua per mancata considerazione del rischio regolatorio.
La censura non è fondata. Persuade infatti la replica formulata sul punto dalla controinteressata che osserva che l’allegato B del disciplinare, contenente le istruzioni per la redazione del piano industriale, prescrive di tener conto nella determinazione dei ricavi tariffari della “regolazione vigente” alla data di presentazione dell’offerta (a pag. 25, nel paragrafo “ vincoli ai ricavi” viene detto che “Nella nota illustrativa deve essere esplicitato il calcolo dei ricavi tariffari sulla base della metodologia del Testo Unico della regolazione tariffaria emanato dal conto offerto in sede di gara per il criterio A1. Tale metodologia è utilizzata per il calcolo dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas e vigente alla data di presentazione dell’offerta ”). In ogni caso, osserva ancora la controinteressata, le eventuali modifiche alla disciplina regolatoria della tariffa dovrebbero tener conto non solo di eventuali elementi penalizzanti per l’offerente, ma anche delle compensazioni derivanti dal sopravvenire di elementi più favorevoli, e comunque il rischio regolatorio, come tutti gli altri rischi, deve ritenersi ricompreso nel costo medio ponderato del capitale (WACC - Weighted Average Cost of Capital) specifico di ogni azienda il quale, se è inferiore al TIR dell’iniziativa, denota la sussistenza di una sufficiente reddittività.
Le considerazioni svolte dalla ricorrente in ordine all’insostenibilità dell’offerta della controinteressata per la mancata considerazione del rischio regolatorio non possono pertanto essere condivise.
2.4 Con un’ulteriore censura, proposta nell’ambito del primo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente sostiene che l’offerta di LG è anomala perché non ha tenuto conto dell’aleatorietà di alcuni elementi, quali il valore dei titoli di efficienza energetica da riconoscere agli enti locali a fronte degli investimenti di efficienza energetica (TEE) offerti. Con tale doglianza, che viene ripresa in modo più esteso nell’ambito del quinto motivo del primo atto di motivi aggiunti, la ricorrente sostiene che il costo effettivo di soli 5 €/TEE (ottenuto dalla differenza tra il totale di € 123,37 a cui detrarre il contributo tariffario di 118,37 €/TEE) non è adeguatamente giustificato, posto che i 507 TEE/anno da acquisire sul mercato devono necessariamente derivare da interventi realizzati nel territorio dell’ambito di gara, e ciò, in considerazione dell’elevata domanda e della scarsità di titoli disponibili, rende difficile ipotizzare un extracosto di soli 5 €/TEE.
Anche rispetto a tali censure risultano convincenti le controdeduzioni di LG la quale rileva in primo luogo che, al fine di calmierare il mercato dei titoli, ARERA con deliberazione 435/2017/R/efr, vigente ratione temporis , prevedeva al momento della presentazione delle offerte un limite massimo tra il prezzo di scambio (il valore di mercato ricompreso entro una predeterminata banda percentuale di oscillazione) ed il valore di rimborso regolato, inferiore a 5 €/TEE, il che rende plausibile l’extracosto ipotizzato nell’offerta. In secondo luogo osserva che l’offerta di AP RE GA sul punto è ancora più restrittiva, dato che ha ipotizzato un margine tra il costo di acquisto e il costo di rimborso TEE pari a zero (sono indicati 3457 TEE acquistati nel 2022 per un valore di € 409.185, per un costo unitario di 118,37 €/TEE, pari al valore del contributo tariffario).
2.5 Con un’ulteriore censura la ricorrente contesta le voci A3 e A4 dell’offerta relative alle richieste che perverranno al gestore in relazione ai metri di rete per cui la concessionaria si impegna a realizzare estensioni successive non previste nel piano di sviluppo, rispettivamente in Comuni normali e in Comuni con particolari condizioni di disagio.
In particolare la ricorrente ritiene di ravvisare un elemento di anomalia con riguardo all’elemento A4 dell’offerta economica, relativo ai metri di rete per cliente per i quali la concessionaria si impegna a realizzare estensioni successive non previste nel piano di sviluppo, in Comuni con particolari condizioni di disagio. I Comuni di tale tipologia dal disciplinare sono definiti come quelli con una densità abitativa minore di 30 abitanti/Kmq e altitudine superiore a 800 m.s.l.m. e corrispondono a sei Comuni presenti nell’ambito. La controinteressata, rispetto all’indicazione contenuta nella lex specialis di offrire più di 20 m per utente, ha proposto di realizzare 817 m di condotta per ogni utente a fronte di nessun riconoscimento tariffario per tali interventi.
Analoghe considerazione sono svolte dalla ricorrente con riguardo all’elemento A3 dell’offerta relativo ai metri di rete per cliente per cui la concessionaria si impegna a realizzare estensioni successive non previste nel piano di sviluppo, ma questa volta relativamente alla generalità dei Comuni dell’ambito, esclusi i sei Comuni montani considerati alla voce A4, quantificati da LG in 154 m per utente a fronte dei valori più bassi indicati dagli altri concorrenti.
La censura non può essere condivisa alla luce delle precisazioni contenute nella nota illustrativa al piano industriale di LG laddove a pag. 22 (cfr. doc. 27 allegato alle difese della controinteressata) viene quantificato l’ipotizzabile impatto di questi elementi dell’offerta sulla base di calcoli dai quali non emerge, al contrario di quanto dedotto dalla ricorrente, l’insostenibilità dell’offerta.
Infatti da tale documento risulta che tali investimenti sono stati valorizzati per un importo di 2,4 milioni di euro considerando una lunghezza di rete posata annualmente pari al prodotto del numero dei punti di riconsegna aggiuntivi determinato annualmente, ed un costo unitario per metro di rete pari al costo medio per le opere di estensione di rete descritte nel piano di sviluppo degli impianti.
Come precisato nelle difese di LG tali previsioni sono state effettuate sulla base della considerazione che vi è una minimizzazione dell’impatto delle possibili richieste successive degli utenti oltre agli interventi già previsti dal piano di sviluppo, individuati a seguito di una mappatura del territorio, tenendo conto del trend demografico in calo (dello 0,4%/anno dal 2012 al 2017) che induce a ritenere vi sia un contenuto sviluppo urbanistico.
Sulla base di tali elementi, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, la valutazione di congruità rispetto a tali elementi effettuato dalla commissione appare privo da profili di manifesta illogicità o irragionevolezza, tenuto conto che rispetto alla voce A4, è vero che vi è l’offerta di realizzare 817 m di condotta per ogni utente a fronte di nessun riconoscimento tariffario per questi interventi, ma la proposta riguarda solo cinque Comuni disagiati (e NZ di Cadore, CO d’Ampezzo, EN di Cadore, Vigo di Cadore e OD di Cadore) e pertanto (come osservato dalla commissione) “ produce un effetto poco significativo sull’equilibrio economico-finanziario, in quanto i possibili investimenti riguardano un numero limitato di utenti ”.
2.6 Proseguendo nell’esame delle censure proposte avverso il giudizio di congruità deve essere considerato il quinto motivo del primo atto di motivi aggiunti, espressamente formulato ad integrazione del primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente sostiene che l’offerta di LG ha sopravvalutato i ricavi tariffari e sottovalutato i costi.
Secondo la ricorrente la controinteressata ha sopravvalutato i ricavi a copertura dei costi operativi utilizzando il più alto valore parametrico dei valori delle componenti tariffarie perché, anziché considerare il dato dell’anno 2018 (la stazione appaltante aveva indicato la data dell’aprile 2018 come data presunta di inizio della gestione), ha utilizzato il più alto valore parametrico riferito al 2017 mantenendolo costante per quattro anni.
La censura non è fondata perché, come controdedotto da LG, l’importo dei riconoscimenti tariffari a copertura dei costi operativi risulta conforme alla regolazione allora vigente che li parametrava alle voci della dimensione dell’ambito territoriale di riferimento (ATEM fino a 300.000 PdR ) e della bassa densità della clientela (espressa in termini di PdR per metro di condotta), ed è stato valorizzato secondo quanto stabilito da ARERA con delibera n. 775 del 2016 per il 2017 (41,70 €/PdR) in quanto era l’ultimo dato disponibile al momento dell’offerta posto che, alla data di scadenza della presentazione delle domande, non era ancora stato pubblicato il dato sull’inflazione necessario all’aggiornamento della tariffa dal 2017 al 2018, con la conseguenza che non era esigibile l’applicazione del valore aggiornato. Sul punto la controinteressata deduce che la stessa offerta della ricorrente contiene un valore di € 40,82 €/PdR che si è rivelato più basso con quello successivamente calcolato da ARERA con delibera 859/2017/gas pari a 41,06 €/PdR, e che in ogni caso l’eventuale incidenza della censura rispetto al TIR dell’iniziativa è del tutto marginale posto che si sostanzia in soli 0,06 punti percentuali.
2.7 Parimenti irrilevante, rispetto al giudizio di anomalia, si rivela la censura volta a contestare che LG ha proceduto a valorizzare i ricavi a copertura dei costi operativi e dei costi centralizzati riconosciuti in tariffa applicando il valore €/PdR non al numero dei PdR mediamente gestiti, ma al numero di quelli stimati a fine periodo, perché anche in questo caso la doglianza ha un’incidenza di soli 0,06% rispetto al TIR dell’iniziativa. Peraltro, ed è un elemento che assume valore decisivo, è comprovato che il valore medio dei costi operativi dell’offerta di LG è pari a 51,4 €/PdR a fronte di un più basso valore medio dei costi complessivi di gestione derivanti dai bilanci unbundling pari a 49 €/PdR.
2.8 Per quanto concerne la voce “ ricavi a copertura dei costi del capitale investito di località e relativa remunerazione ” la ricorrente lamenta che LG ha effettuato i propri calcoli moltiplicando il tasso di rendimento (6,1% per la distribuzione e 6,6% per la misura) al valore del capitale investito iniziale di ciascun periodo annuale, anziché il minor valore del capitale finale a valle della sottrazione della quota di ammortamento dell’anno.
La ricorrente tuttavia anche in questo caso omette di provare quale sia l’incidenza di un tale dato ai fini del giudizio di anomalia, che la controinteressata deduce di essere solo dello 0,1% del TIR per quanto riguarda i costi di capitale riferibili ai nuovi investimenti offerti e ad una riduzione dello 0,1% per quanto riguarda i costi di capitale riferibili all’acquisto delle reti esistenti basati sul VIR.
Inoltre, osserva LG, la ricorrente commette degli errori nel calcolare i ricavi (non considera i maggiori ricavi operativi riconosciuti per le gestioni in avviamento, che ammontano complessivamente a 1,2 milioni di euro, giustificati dalla maggiorazione tariffaria riconosciuta da ARERA per i primi tre anni, e nemmeno considera la tariffa prevista per la gestione dei contatori teleletti con calibro maggiore di G6).
2.9 Quanto alla censura con la quale Ap RE GA sostiene che LG avrebbe errato nel calcolare i ricavi a copertura dei costi del capitale investito di località applicando il tasso di remunerazione del capitale previsto dalla disciplina tariffaria al valore del capitale investito iniziale di ciascun anno, anziché al valore del capitale investito finale depurato della quota di ammortamento annuale, se ne deve rilevare l’irrilevanza ove si consideri che comporterebbe una riduzione del TIR dell’ 0,01% per quanto riguarda i costi di capitale riferibili ai nuovi investimenti offerti e una riduzione dello 0,1% per quanto riguarda i costi di capitale riferibili all’acquisto delle reti esistenti basati sul VIR.
Le doglianze volte a contestare una sopravvalutazione dei ricavi a copertura dei costi operativi sono pertanto infondate.
2.10 Con un altro gruppo di censure la ricorrente contesta i costi stimati dalla controinteressata deducendo che gli stessi sono sottostimati.
Per quanto riguarda il personale, deduce che, a fronte dell’obbligo di assorbire 30 unità, LG indica un numero addetti inferiore (27 al primo anno, 26 negli anni successivi, 28 al quinto anno e 29 nei restanti anni), prevedendo di adibirne nella gestione ordinaria del servizio circa la metà, posto che provvede alla capitalizzazione della metà dei costi del personale ai sensi dell’art. 2424 c.c. in quanto metà delle risorse umane sono impiegate per la realizzazione di investimenti.
La censura è priva di rilievo perché, come chiarito da LG nelle proprie difese, da parte sua vi è l’inequivocabile obbligo ad assumere tutte e trenta le unità di personale e al subentrante nel servizio non è inibito, dopo l’aggiudicazione, gestire senza particolari vincoli il personale nell’ambito della propria organizzazione aziendale. Le altre incongruenze dedotte dalla ricorrente circa la capitalizzazione del costo del lavoro e la sua anomala costante distribuzione nel corso dei dodici anni di gestione, non possono essere condivise perché, come chiarito da LG, non tengono conto della circostanza che quest’ultima intende esternalizzare diverse attività presidiando internamente solo le attività “ core ”, e ciò fa venir meno la dedotta correlazione tra l’utilizzo del personale ed i picchi della fasi di sviluppo, a cui LG intende far fronte con risorse esterne.
Inoltre, raffrontando le offerte della ricorrente e della controinteressata, emerge che il valore complessivo del costo del lavoro si equivale, e tale rilievo risulta assorbente per poter escludere particolari profili di anomalia dell’offerta di LG per tale voce.
2.11 La ricorrente sostiene altresì che LG non avrebbe addotto alcuna giustificazione rispetto al costo indice dei materiali pari ad € 2,0 €/PdR, rispetto all’importo di 13,5 per ogni PdR e rispetto ai costi indiretti/generali da allocare sulla concessione. Tali doglianze non possono essere accolte favorevolmente perché la giustificazione è stata data facendo riferimento ai bilanci unbundling , disaggregati per il tipo di servizio, per gli anni 2015 e 2016, che la controinteressata ha inviato alla stazione appaltante nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia, e che dimostrano che non vi è un discostamento significativo rispetto ai costi effettivi del biennio precedente.
2.12 L’ulteriore censura con la quale la ricorrente sostiene che i costi operativi unitari indicati da LG sarebbero stati erroneamente indicati perché avrebbero dovuto essere calcolati al netto degli importi versati dalla controinteressata a titolo di canone agli enti concedenti, non è fondata perché, contrariamente a quanto dedotto da AP RE GA, le istruzioni per la redazione del piano industriale allegate al disciplinare (cfr. le pagine 27 e seguenti del doc. 17 allegato alle difese di LG) prevedono che debbano essere riportati “ tutti gli altri costi, differenti dai costi lavoro personale (b1), costi materiali (b2) e costi remunerazione capitali proprietari (b3) ” senza contemplare l’esclusione di alcuna voce.
2.13 La ricorrente sostiene inoltre che l’offerta di LG, anziché fare riferimento per gli investimenti materiali al prezziario della Camera di commercio di Belluno e, per le voci mancanti, ai prezzi specifici per gasdotti contenuti nel prezzario “Urbanizzazione Infrastrutture Ambiente – edizione MAGGIO 2015”, edito dal DEI Tipografia del Genio Civile, con l’obbligo di giustificare l’esposizione di voci diverse, contiene prezzi autonomi privi di giustificazione.
La doglianza è priva di riscontri posto che dal paragrafo 2 “ prezziari utilizzati ” del documento d’offerta di LG “ C0.16 - Elenco prezzi e analisi nuovi prezzi ” (cfr. doc. 42 allegato alle difese della controinteressata), emerge che sono state rispettate le previsioni della lex specialis , in quanto le voci che fanno riferimento al prezziario della Camera di commercio di Belluno sono contrassegnate con la sigla BL, i materiali per i quali non ci sono spese generali e utili di impresa sono contrassegnati con la sigla D15, e i nuovi prezzi a corpo (indicati al paragrafo 8 del predetto documento) si riferiscono a voci elementari non presenti nei prezziari, sono contrassegnati con la sigla NP, mentre alcune voci di costo contrassegnate con il prefisso IG fanno riferimento al prezziario interno aziendale e riguardano la valorizzazione dei compensi di progettazione, direzione lavori, oneri e i costi della sicurezza, ed a tali costi sono stati aggiunti gli oneri professionali calcolati in base al DM n. 143 del 2013, ed i costi di occupazione temporanea del suolo pubblico.
2.14 Con riguardo ai costi finanziari la ricorrente sostiene che il tasso di redditività del capitale investito (TIR) pari al 3,2%, indicato da LG, nettamente inferiore alla soglia di congruità fissata dall’art. 16, comma 3, del D.M. n. 226 del 2011 (4%), è giustificato solo in modo generico ed insufficiente, ed avrebbe dovuto essere oggetto di un approfondimento istruttorio da parte della commissione.
La doglianza non può esser accolta perché in realtà la nota illustrativa al piano industriale indica le fonti di finanziamento precisando che si farà ricorso a forme di autofinanziamento (ad esempio utili non distribuiti), a linee di credito già esistenti o all’emissione di nuovi bond (nel giugno 2017 risultano emessi bond per 2,15 miliardi di euro), rilevando come il costo particolarmente contenuto, di cui beneficia LG, sia inferiore all’1%. La differenza con la reddittività stimata dell’investimento pari a 3,2% ne evidenzia pertanto la sostenibilità.
In definitiva in relazione alle censure volte a contestare il giudizio di congruità il Collegio non può che richiamarsi al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “ il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto; pertanto la relativa valutazione di congruità ha natura globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra tante, III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978) e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953; 24 agosto 2018 n. 5047; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n. 230) ” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 giugno 2021, n.4867) ed “ è richiesta una articolata ed approfondita motivazione laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale (Cons. St., sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450; id., V 27 luglio 2017, n. 3702; id., III, 18 dicembre 2018, n. 7129) ” (Consiglio di Stato, Sez. III, 18 gennaio 2021, n. 544).
Il giudizio di congruità formulato dalla commissione per le voci esaminate, risulta pertanto privo dei vizi dedotti con il primo motivo del ricorso introduttivo e con il quinto motivo del primo atto di motivi aggiunti, dato che la stazione appaltante non risulta, in relazione alle censure proposte, essere incorsa in macroscopiche illogicità ed incongruenze nella valutazione complessiva dell’offerta economica presentata dal LG.
3. Con il primo motivo del primo atto di motivi aggiunti la ricorrente sostiene che la controinteressata doveva essere esclusa dalla procedura per non aver indicato separatamente gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro come invece prescritto dall’art. 95 del D.lgs. n. 50 del 2016, in un contesto in cui la lex specialis non prevedeva alcuno schema rigido ed immodificabile tale da impedire il pieno dispiegarsi del principio di eterointegrazione del bando in base ai principi affermati dalla sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. IX, 2 maggio 2019, resa in causa C‑309/18, e recepiti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 7.
La censura non è condivisibile.
In primo luogo va premesso che il motivo è formulato in termini esclusivamente formalistici in quanto la ricorrente non mette in discussione l’avvenuta comprensione dei costi di sicurezza all’interno dell’offerta economica. Infatti la commissione li ha ritenuti congrui in quanto complessivamente in linea con quelli medi aziendali risultanti dai bilanci unbundling certificati messi a sua disposizione, che includono anche i costi aziendali afferenti la sicurezza, la cui entità è peraltro puntualmente identificabile.
Sul punto va inoltre osservato che l’obbligo di indicazione separata degli oneri di sicurezza e l’individuazione delle conseguenze che derivano dall’eventuale omissione è stato oggetto nel tempo di una tormentata evoluzione giurisprudenziale, e il bando nel caso in esame, e lo stesso termine di presentazione delle offerte (del 1 settembre 2017), risalgono ad un’epoca in cui non era affatto pacifico il principio invocato dalla ricorrente, solo successivamente affermatosi in giurisprudenza.
Basti pensare che la sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. VI, 2 giugno 2016, resa in causa C-27/15, aveva escluso l’operatività del meccanismo dell’esclusione automatica laddove la stessa non risultasse espressamente dai documenti relativi alla procedura di gara o dal diritto nazionale vigente, ma emergesse invece da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti.
Nel caso in esame la lex specialis non solo non stabiliva l’obbligo di indicazione separata degli oneri, ma conteneva l’opposta indicazione secondo cui ai concorrenti era richiesto di inserire nella “ documentazione amministrativa ” la dichiarazione di “ aver compreso nella determinazione dell’offerta economica tutti gli oneri necessari a garantire la sicurezza dei lavoratori ”. Pertanto nel caso in esame, sebbene non sia ravvisabile una impossibilità assoluta ed insuperabile all’indicazione separata di tali costi, vi è tuttavia una chiara indicazione in senso contrario, e la controinteressata nella propria offerta, come sopra precisato, deve ritenersi aver senz’altro ricompreso i costi relativi alla sicurezza nell’offerta economica. Tanto la lex specialis , quanto la ratio dell’art. 95, comma 10, potevano allora indurre a ritenere che gli oneri della sicurezza non dovessero essere indicati separatamente nell’offerta economica.
Come è noto tale quadro è poi mutato a seguito dei più recenti orientamenti giurisprudenziali, rispetto ai quali l’offerta di LG appare comunque conforme. Infatti, precisa la controinteressata, nel caso in esame, nonostante tale formulazione della lex specialis, vi è stata comunque l’indicazione separata degli oneri di sicurezza nell’ambito delle singole voci riferite agli interventi previsti dal piano industriale quantificati in € 4.880.027 ed evidenziati nel computo metrico estimativo (cfr. le voci IG.CMP.CS Costi della Sicurezza; IG.CMP.OS.CLE Compenso Oneri Sicurezza per Coordinatore Lavori in Fase di Esecuzione; IG.CMP.OS.CLP Compenso Oneri Sicurezza per Coordinatore Lavori in Fase di Progettazione; IG.CMP.OS.RLE Compenso Oneri Sicurezza per Responsabile Lavori in Fase di Esecuzione; IG.CMP.OS.RLP Compenso Oneri Sicurezza per Responsabile Lavori in Fase di Progettazione: cfr. doc. 75 allegato alle difese di LG) riportate in modo scorporato all’interno di ciascun intervento previsto dal computo metrico.
Parimenti l’indicazione separata è stata effettuata con riguardo alla gestione del servizio di distribuzione del gas come risulta dalla nota illustrativa al piano industriale (vi si fa riferimento al punto 3.1, relativo alla voce B1 - Costi del Personale: “ Il costo medio del lavoro è stato ottenuto aggiungendo alla retribuzione annua lorda gli oneri sociali a carico dell’azienda ”, i quali sono comprensivi delle assicurazioni obbligatorie per gli infortuni; al punto 3.2, relativo alla voce B2 - Costi dei materiali: “ Tali costi sono relativi ai materiali di consumo ed antinfortunistica ”; al punto 3.4, relativo alla voce B4 - Costi esterni di gestione: “ Costi esterni delle funzioni centralizzate relative a funzioni operative condivise, servizi comuni e Staff centrali necessari per la gestione dell’ATEM di Belluno: … - servizi di amministrazione e accessori del personale; - assicurazioni ”: cfr. doc. 27 allegato alle difese di LG).
Ciò premesso, poiché nel caso in esame in sostanza si pone solo il problema di una diversa articolazione delle indicazioni relative alle voci di costo - ammessa dalla giurisprudenza laddove, come avviene nel caso in esame, risulti che l’offerente ha in realtà tenuto conto dei relativi costi (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 26 agosto 2020, n. 5210) - ovvero il problema di un loro diverso appostamento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530), la censura di cui al primo motivo del primo atto di motivi aggiunti, secondo cui la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato separatamente entro una specifica voce complessiva gli oneri di sicurezza, deve ritenersi infondata.
4. Parimenti infondata si rivela anche la censura proposta con il secondo motivo del primo atto di motivi aggiunti, secondo cui la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver anticipato nell’offerta tecnica alcuni elementi dell’offerta economica.
Sul punto risultano infatti condivisibili le puntuali deduzioni di LG. E’ vero che nei computi metrici estimativi degli interventi proposti sono contenuti i dati di prezzo della progettazione esecutiva. Tuttavia si tratta di elementi che non incidono sull’offerta economica. Ciò che rileva ai fini dell’offerta sono aspetti non riferibili al computo metrico estimativo prodotto in gara (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, 1 settembre 2020, n. 39).
Ai sensi dell’art. 13 del D.M. n. 226 del 2011, le condizioni economiche oggetto di gara sono infatti costituite dall’entità dello sconto tariffario rispetto alle tariffe previste dall'Autorità, espressa come percentuale del valore massimo dello sconto; dagli oneri annuali versati per lo svolgimento delle attività di controllo e vigilanza sulla conduzione del servizio; dallo sconto sui corrispettivi di prestazioni di servizi rispetto a corrispettivi di riferimento; dai metri di rete per cliente per cui il distributore si impegna a realizzare, in Comuni già metanizzati, e dalle estensioni successive non previste nel piano di sviluppo degli impianti, nonché dalla percentuale della remunerazione del capitale di località relativo ai servizi di distribuzione e misura e della relativa quota di ammortamento annuale, a favore degli Enti locali concedenti e dagli investimenti di efficienza energetica da effettuare nell'ambito gestito, addizionali rispetto agli eventuali obiettivi annuali del distributore di gas naturale.
Poiché i dati di prezzo della progettazione non incidono sull’offerta, e non sono oggetto di ribasso, non si pone un problema di anticipazione di conoscenza di elementi rilevanti dell’offerta economica al momento dell’apertura dell’offerta tecnica.
Deve inoltre essere rilevata un’ulteriore specificità che caratterizza questo tipo di gare che depotenzia ulteriormente la rilevanza della censura. Nel caso in esame una parte significativa del computo metrico estimativo è predeterminata sulla base dei prezziari la cui adozione è obbligatoria da parte dei concorrenti e quindi i prezzi praticati sono ex ante noti alla stazione appaltante e a tutti i concorrenti, che li devono recepire.
In definitiva il secondo motivo del primo atto di motivi aggiunti, con il quale la ricorrente sostiene che LG avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per aver anticipato nell’offerta tecnica alcuni elementi dell’offerta economica, si rivela infondato.
5. Con il terzo motivo del primo atto di motivi aggiunti la ricorrente afferma che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato le dichiarazioni, relative a tutti i soggetti interessati, ai sensi dell’art. 80 del D.lgs. n. 80 del 2016.
Il motivo si articola in tre censure. AP RE GA lamenta che la dichiarazione presentata dall’amministratore delegato sull’assenza di cause di esclusione è riferita genericamente solo alla società e non anche ai diversi soggetti rilevanti per cui doveva essere resa; che non sono state presentate autonome e separate dichiarazioni da parte di tutti i soggetti rilevanti; che non sono stati indicati i nominativi dei diversi direttori tecnici, del socio unico persona giuridica, dei diversi soggetti dotati di poteri di rappresentanza e dei componenti dell’organismo di vigilanza.
Tali censure, che possono essere esaminate congiuntamente, sono infondate, perché LG ha reso una dichiarazione cumulativa del rappresentante legale e tutti i nominativi dei soggetti interessati sono facilmente individuabili mediante la consultazione della visura della camera di commercio, consultazione pacificamente ammessa dalla giurisprudenza.
Già nella previgente versione del codice dei contratti pubblici si era infatti affermato che una dichiarazione priva della menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi deve ritenersi idonea laddove questi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16). Tale orientamento è stato recepito anche con il nuovo codice dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 marzo 2021, n. 2054; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16 marzo 2020, n. 486) e dall’AC (cfr. il comunicato del 26 ottobre 2016).
Peraltro nel caso in esame la controinteressata in data 23 aprile 2020 ha anche fornito alla stazione appaltante (cfr. doc. 48 allegato alle difese di LG) un elenco aggiornato dei nominativi dei soggetti di cui all’art. 80, commi 2 e 3, del D.lgs. n. 50 del 2020, che nel frattempo si sono succeduti nelle varie cariche ed ha altresì depositato in giudizio, rispetto a profili sicuramente suscettibili di soccorso istruttorio, l’elenco di tutti i soggetti muniti di qualche potere di rappresentanza, anche non significativo (cfr. docc. 49 e 50 allegati alle difese della contointeressata).
Le censure di cui al terzo motivo del primo atto di motivi aggiunti si rivelano pertanto infondate.
Il quarto ed il quinto motivo del primo atto di motivi aggiunti sono stati sopra esaminati congiuntamente al primo motivo del ricorso introduttivo.
6. Con il sesto motivo del primo atto di motivi aggiunti e con il nono motivo del secondo atto di motivi aggiunti la ricorrente propone una serie articolata di censure volte a contestare una molteplicità di carenze progettuali contenute nell’offerta della controinteressata che renderebbero manifestamente illegittimi i punteggi accordati all’offerta di LG.
In particolare AP RE GA sostiene che la commissione non avrebbe potuto attribuire all’offerta della controinteressata il punteggio previsto per la redazione di un “progetto esecutivo”, dato che i progetti presentati sono privi dei caratteri di dettaglio propri di tale livello di progettazione.
La censure non sono fondate, perché muovono dall’erroneo presupposto che la lex specialis per l’attribuzione del massimo punteggio riferito al grado di accuratezza del progetto richiedesse la produzione di progetti esecutivi ad ogni effetto completi di tutti gli allegati contemplati dall’art. 33 del DPR n. 207 del 2010. Deve invece ritenersi che, ai fini dell’attribuzione di tale punteggio massimo, fosse sufficiente il giudizio, da parte della commissione, di “ mera equivalenza ” rispetto ad un progetto esecutivo, come è reso esplicito dalla griglia (cfr. il criterio 1, della Tab. 2 “ valutazione degli interventi di estensione e potenziamento delle rete e degli impianti ” a pag. 13 del disciplinare di cui al doc. 3 della parte ricorrente) che infatti reca la seguente formulazione: “ a. elevato grado di dettaglio equivalente ad un progetto esecutivo – punti 5; b. buon grado di dettaglio equivalente ad un progetto definitivo – punti 3; c. sufficiente grado di dettaglio equiparabile ad un progetto preliminare – punti 1; d. insufficiente – punti 0 ”.
Con le censure proposte la ricorrente si dilunga in un’analitica esposizione volta a contestare delle asserite mancanza che tuttavia riguardano sempre elementi marginali della progettazione, inidonei a dimostrare che la commissione avrebbe errato nel valutare nel complesso complete e dettagliate le proposte tecniche contenute nell’offerta di LG. La ricorrente fa costantemente riferimento agli allegati dell’art. 33 del DPR n. 207 del 2010, articolo che tuttavia non è richiamato né nella lex specialis , né nella risposta al chiarimento n. 141, con cui la stazione appaltante, alla domanda di cosa dovesse intendersi per progetto equivalente al progetto esecutivo, si è limitata unicamente a richiamare l’art. 23, comma 8, del D.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. doc. 71 allegato alle difese della parte ricorrente), specificando che doveva essere definita la forma, la tipologia, la qualità, la dimensione e il prezzo dell’intervento, dati questi di cui la ricorrente non comprova la mancanza.
Su tali premesse devono pertanto ritenersi infondate le censure volte a lamentare la mancanza degli elaborati previsti come allegati del progetto esecutivo dal citato art. 33 del DPR n. 207 del 2010. Peraltro la relazione geologica è stata presentata e contiene la descrizione delle opere da realizzare, un inquadramento geografico e dell’assetto geologico e geomorfologico nonché, Comune per Comune in appositi allegati, un’analisi dell’assetto litostratigrafico ed idrogeologico, con l’indicazione delle pericolosità geologiche, delle frane, delle dinamiche fluviali, delle valanghe, degli sprofondamenti, delle interferenze con il PAI e della pericolosità sismica (cfr. doc. 91 allegato alle difese della arte ricorrente). La relazione archeologica contiene una descrizione del contesto geografico (le vicende storiche, gli abitati, il popolamento e la normativa vigente in materia) e nelle conclusioni indica anche cartograficamente le aree a rischio archeologico (cfr. doc. 93 allegato alle difese della parte ricorrente).
Anche la relazione paesaggistica, dopo una parte di analisi del territorio, della normativa vigente e delle autorizzazioni necessarie, conclude svolgendo delle considerazioni in ordine alle possibili interferenze determinate dalle opere da realizzare (cfr. doc. 94 allegato alle difese della parte ricorrente).
Anche la relazione sismica analizza Comune per Comune i dati bibliografici da cui attingere per valutare il livello di sismicità (cfr. doc. 94 allegato alle difese della parte ricorrente).
In tale contesto la valutazione che ha compiuto la commissione circa la sufficiente completezza della progettazione ad integrare un livello equivalente a quello della progettazione esecutiva, appare priva di profili di illogicità o irragionevolezza o errori di fatto.
Inoltre, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, proprio perché si trattava di produrre un livello di progettazione equivalente ad un progetto esecutivo, e non un vero e proprio progetto esecutivo completo in ogni suo elemento, non può costituire un vizio la mancata sottoscrizione delle relazioni da parte di professionisti abilitati. Questi, secondo quanto precisato da LG, si sono limitati a redigere detti documenti i quali, in quanto atti di gara, sono stati presentati muniti della sottoscrizione del legale rappresentante come prescritto dal disciplinare (nel quale a pagina 21 viene precisato che “ ogni pagina dei progetti, degli allegati e delle relazioni deve essere numerata e la prima deve essere sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa concorrente ”) senza mai far riferimento alla necessità che gli allegati debbano essere sottoscritti da professionisti abilitati nelle rispettive discipline.
Infine va osservato che la mancanza di un espresso riferimento nel “ piano di sicurezza e coordinamento generale ” al rischio di rinvenimento degli ordigni bellici, in un quadro ove sono comunque enunciate tutte le cautele da adottare nelle fasi di scavo e dei movimenti terra, non risulta di per sé giustificare, come preteso dalla ricorrente, la necessità dell’espressione di un giudizio negativo da parte della commissione in ordine al grado di dettaglio ed accuratezza della progettazione.
Pertanto le censure volte a contestare incompletezze o carenze nell’offerta tecnica di LG relativamente alle relazioni tecniche di accompagnamento della progettazione tali da implicare necessariamente l’attribuzione di un coefficiente basso per le relative voci da parte della commissione risultano infondate.
Sempre nell’ottica di dimostrare l’esistenza di rilevanti carenze progettuali, la ricorrente sostiene che il capitolato generale d’appalto (C0.04) e il capitolato speciale d’appalto (C0.05) predisposti da LG sarebbero incompleti perché non contengono riferimenti agli impianti fondamentali relativi alla distribuzione gas, quali ReMi, IRI, GRF e GRM, ed il documento Materiali (C0.08) riporta soltanto i materiali PE100 e PE100RC (polietilene) e non anche l’acciaio, pur previsto in alcuni interventi.
La censura non è condivisibile alla luce dei chiarimenti di LG che precisa che i dati che AP RE GA deduce come mancanti, sono in realtà rinvenibili nei due diversi documenti “ C0.03 - Specifiche tecniche materiali ed apparecchiature ” e “ C0.02 MTO – Manuale tecnico operativo ” (documenti 62 e 63 allegati alle difese della controinteressata).
La ricorrente prosegue lamentando le incongruenze di singoli interventi progettuali.
In particolare il progetto di estensione rete Agordo – via TI (Cod. SI-553501-025001-TSEAGORD001) incongruamente indicherebbe in una planimetria solo 3 IDU (impianti derivazione utenza) in luogo degli 11 previsti.
La censura non coglie nel segno, perché LG precisa che la planimetria alla quale si riferisce la ricorrente, ha il solo scopo di evidenziare l’interferenza dell’opera con la viabilità esistente, mentre nei documenti progettuali (cfr. documenti 64 e 65 allegati alle difese di LG) sono correttamente indicate 11 IDU.
La ricorrente deduce relativamente progetto potenziamento rete Feltre - via Culliarda/via Giare (C1) Cod. SI036276-025021-TSP-FELTR001 che vi è un erroneo riferimento alle “richieste del Comune di Cuneo”.
Si tratta chiaramente di un refuso privo di rilievo, perché, come documenta LG, da tutti gli altri elementi presenti sulla scheda risulta che la stessa si riferisce al Comune di Feltre.
Inoltre la ricorrente lamenta la mancanza di alcuni elaborati rispetto allo standard di esecutività del progetto con riguardo al progetto di nuova ReMi di via Pedeserva – Belluno (Cod. SI-553501-025006-REM00ANEW01) e, in particolare, l’omessa allegazione di elaborati grafici relativi alle componenti strutturali, delle relazioni di calcolo, dell’identificazione della proprietà.
Il Collegio ritiene che tali carenze - riguardando elementi del marginali e non particolarmente significativi di uno specifico progetto comunque fornito di ogni altra indicazione progettuale utile (è costituito da 27 allegati) - non siano di per sé idonee ad inficiare il giudizio complessivo di completezza della progettazione formulato dalla commissione rispetto all’offerta della controinteressata.
Le censure volte a lamentare gravi carenze in alcuni dei progetti presentati sono pertanto infondate.
La ricorrente deduce inoltre che sussistono delle carenze nella giustificazione degli interventi svolta da LG e nell’analisi costi benefici, con la conseguenza che risultano illegittimi i punteggi attribuiti all’offerta della controinteressata con riferimento a tutti i relativi sub criteri di valutazione.
In particolare AP RE GA evidenzia che deve ritenersi corretto il giudizio della commissione di attribuire solo 2 punti, punteggio che corrisponde ad un livello generico, all’elemento C1.2 (“ La scelta degli investimenti proposti segue una logica di ottimizzazione tecnica economica ”) dell’offerta di LG, la quale si è impegnata a realizzare 370.149 metri di rete con un investimento di € 77.533.000, a fronte di 390.404 metri di rete con un investimento di € 49.059.930 dell’ offerta di AP RE GA, e parimenti deve ritenersi corretta la mancata attribuzione di un punteggio al sub criterio C1.7 che esigeva proprio un’accurata logica di ottimizzazione delle risorse. Secondo AP RE GA la commissione ha però erroneamente attribuito all’elemento C1.3 e C1.4, 3 punti che corrispondono all’opzione “ recepisce e ottimizza tutti gli interventi dello studio guida ”; e con riferimento all’elemento C1.6 relativo al potenziamento cabine RE.MI la commissione avrebbe erroneamente attribuito 4 punti.
La censura non è fondata perché, come dedotto da LG, non vi è una correlazione così stretta ed immediata tra tali elementi.
Il sub criterio C1.2 “ la scelta degli investimenti proposti segue una logica di ottimizzazione tecnico/economica ” implica infatti una valutazione complessiva degli interventi di estensione e potenziamento a cui si riferisce il criterio C1 che può avere ad oggetto anche interventi integrativi o eventuali scostamenti che il concorrente può offrire o meno in aggiunta a quanto previsto dalle linee giuda.
I sub criteri C1.3 (“ estensione di rete proposte: a - recepisce e ottimizza tutti gli interventi dello studio guida; b – recepisce tutti gli interventi senza ottimizzazione; c - ne recepisce più del 60% in termini di sviluppo in metri; d – ne recepisce meno del 60% ”), C1.4 (“ le sostituzioni per potenziamento della rete e dei GRF2 proposte sono a- attendibili e trovano giustificazioni nei documenti di offerta in particolare nell’analisi di assetto di rete; b- solo parzialmente; c – no ”) e C1.6 (“ le proposte di potenziamento delle cabine RE.MI: a - recepiscono le finalità del progetto dello studio guida, ottimizzandolo o integrandolo con proposte adeguatamente giustificate; b – recepiscono quanto previsto nello studio guida; c – sono solo parzialmente giustificate; d – non sono giustificate ”), riguardano invece aspetti settoriali relativi a specifici interventi dello studio guida che devono attenersi all’esatta tipologia di interventi previsti dalla stazione appaltante nel documento guida. Infatti per i sub criteri C1.3 e C1.4 è stato attribuito il massimo punteggio a tutte le offerte, salvo che a quella di Erogasmet. Ne discende che non presenta profili di irragionevolezza l’attribuzione di un basso punteggio per gli elementi C1.2 e C1.7, ed un alto punteggio per gli elementi C1.3, C1.4 e C1.6, dato che fanno riferimento ad oggetti diversi.
Ciò premesso, in relazione a tutte le sopra esaminate censure volte a contestare i punteggi attribuiti dalla commissione, il Collegio non può che richiamarsi al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, a fronte dei giudizi tecnici espressi dalla commissione, devono ritenersi “ inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzia macroscopiche irrazionalità o incongruenze, né palesi illogicità o travisamenti (cfr, tra le tante, Cons. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 279): invero, un sindacato che si spingesse fino a rivalutare nel merito le valutazioni effettuate avrebbe natura sostitutoria, esorbitando dai tassativi casi sanciti dall'art. 134 Cod. proc. amm., fatto salvo il limite della abnormità ed irrazionalità della scelta tecnica (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2019, n. 173) ” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 gennaio 2021, n. 144).
Le contestazioni proposte con il sesto motivo del primo atto di motivi aggiunti volte a dedurre l’illegittimità del punteggio attribuito con riguardo ad alcuni dei sub criteri dell’elemento C1 si rivelano pertanto infondate.
Con un’ulteriore censura AP RE GA contesta i punteggi attribuiti all’offerta di LG con riguardo all’elemento C2, concernente gli interventi di mantenimento in efficienza, perché l’entità di tali interventi previsti non è giustificata in termini di costi benefici, con conseguente inutile aggravio dei costi.
In primo luogo la ricorrente contesta la proposta di sostituire 50.325 m di rete e allacci nel Comune di Feltre anche se gli stessi non hanno raggiunto il termine di cinquant’anni di fine vita utile.
La doglianza è priva di fondamento perché la scelta è giustificata nel documento C2.0 (cfr. doc. 69 allegato alle difese di LG) ove si osserva che tali interventi sono volti a sostituire: a) tutte le condotte che al termine dei 12 anni di gestione avranno un’età superiore a quella indicata dall’ARERA come vita utile del cespite; b) le condotte in funzione del rischio di corrosione e dei livelli di fuga riscontrati, indipendentemente dall’età; c) la rete con l’utilizzo di materiali più performanti e tecnologicamente più all’avanguardia.
Parimenti, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, risulta giustificata da LG nei documenti di gara anche la scelta di sostituire entrambe le sezioni di impianto della cabina Re.MI di Feltre, perché riguarda, come spiegato nel già menzionato documento C2.0, la sostituzione di componenti che hanno raggiunto o raggiungeranno nel corso della gestione il termine della vita utile. Inoltre, alla luce di quanto controdedotto dalla controinteressata che sul punto non è stata smentita, l’asserzione della ricorrente secondo cui la commissione non avrebbe potuto qualificare come intervento di sostituzione anziché di potenziamento, il cambio di tubazioni di acciaio con tubazioni di polietilene di un diametro diverso, non è condivisibile, dato che è stato chiarito che dal punto di vista tecnico i differenti diametri dal punto di vista funzionale possono considerarsi sostanzialmente equivalenti.
Pertanto anche le censure volte a contestare i punteggi attribuiti per gli interventi di sostituzione delle condotte e degli allacci si rivelano infondate.
Alla luce delle puntuali controdeduzioni contenute nelle difese di LG che sul punto ha anche depositato in giudizio un’apposta relazione tecnica (cfr. doc. 71 allegato alle difese della controinteressata) risultano non condivisibili anche le censure della ricorrente volte a contestare il punteggio attribuito dalla commissione relativamente al criterio C3.4 della tabella 4 del disciplinare, in cui si contesta l’eccessivo numero di 1904 sistemi di protezione catodica offerti, dato che, come chiarito, si tratta di una scelta ispirata al perseguimento di una maggiore sicurezza in quanto consente il telecontrollo di tutti i sistemi attivi e passivi (alimentatori, anodi e attraversamenti ferroviari), nonché di tutti i punti di misura presenti sulla rete, mantenendo una spaziatura tra due posti di misura in continuo della protezione catodica consecutivi entro e non oltre i 0,5 km. Il documento tecnico a cui si riferisce la ricorrente, ovvero la linea guida APCE, pone solo un numero minimo (a cui si è attenuta la ricorrente) e non un numero massimo di punti di misura telecontrollati che devono essere presenti su un impianto.
Infine AP RE GA per dimostrare che il numero dei sistemi di protezione catodica offerti da LG è eccessivo, riferisce che nel Comune di Feltre, gestito proprio dalla controinteressata, sono presenti solo tre impianti i protezione catodica telecontrollati. La circostanza è tuttavia smentita da LG che documenta la presenza di 163 di questi impianti.
Le censure volte a contestare i punteggi attribuito per il sub criterio C3.4 “ valutazione degli investimenti di innovazione tecnologica ” sono pertanto infondate.
7. Con l’ottavo dei motivi aggiunti (che è il primo motivo del secondo atto di motivi aggiunti) la ricorrente sostiene che LG avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per la mancata dimostrazione della capacità tecnica in quanto non ha dimostrato in sede di gara di aver predisposto la procedure di gestione delle operazioni di sicurezza nel rispetto delle norme tecniche vigenti, obbligo prescritto dall’art. 10, comma 6, lett. d ), del D.M. n. 226 del 2011.
In particolare, deduce la ricorrente, come dalla stessa constatato nell’apprendere a seguito dell’accesso che il relativo CD ROM non era completo, mancano le procedure operative relative “all’attivazione della fornitura” menzionate dalla normativa tecnica (ovvero dall’art. 12, comma 8, lett. c , della RQDG 2014-2019 All. A alla Deliberazione n. 574/2013/R/gas), e tale mancanza non ha carattere solamente formale, come dimostrato da un procedimento sanzionatorio irrogato da ARERA nei confronti di LG con deliberazione n. 266/2020/S/gas, nel corso di una visita ispettiva eseguita nel 2019 con ad oggetto i dati del 2017, da cui si ricava che allora LG non possedeva delle procedure relative all’attivazione della fornitura aggiornate alle norme tecniche vigenti.
Secondo la ricorrente LG avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza del requisito e per aver reso dichiarazioni non veritiere circa il possesso del medesimo.
La censura non può ritenersi fondata perché LG documenta di aver prodotto la procedura “ITG-IOP-121-R00 Attività su gruppi di misura e punti di riconsegna” nell’ambito dell’offerta tecnica anziché in allegato alla domanda di partecipazione (cfr. l’elenco dei documenti normativi di cui a pag. 9 dell’offerta tecnica di cui al doc. 70 allegato alle difese della controinteressata), evidenziando che tale procedura corrisponde alla procedura “attivazione della fornitura” predisposta prima della gara. Risulta inoltre che LG si è obbligata ad applicare tale procedura nell’esecuzione della gestione aggiornandola alle norme tecniche vigenti al momento dell’esecuzione del servizio.
Pertanto la censura con la quale la ricorrente sostiene che LG avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per la mancata produzione di tale documento è infondata.
LG deduce inoltre che al fine della partecipazione alla gara l’allegazione della procedura ITG-IOP-122-R00, non è rilevante, in quanto ha ad oggetto il controllo formale della documentazione che l’utente deve presentare al distributore per l’attivazione della fornitura, e non le azioni fisiche necessarie che restano disciplinate da altre procedure (ITG-IOP-121 e ITG-IOP-291) regolarmente prodotte in sede di gara da LG.
La ricorrente sostiene infine che alcune procedure inserite nel CD ROM allegato all’offerta non sono aggiornate e conformi alle norme tecniche allora vigenti. Il riferimento è alle procedure ITG-IOP-047-R01- Attività di ricerca programmata dispersioni su rete gas – aggiornata al 13 aprile 2012, e a ITG-IOP-016-R01- Sorveglianza degli impianti di riduzione della pressione aggiornata al 3 settembre 2013. Entrambe non risultano aggiornate in relazione alla RQDG 2014-2019.
L’irrilevanza di tali censure ai fini dello scrutinio di legittimità degli atti della gara emerge dalla condivisibile osservazione, svolta dal Comune di Belluno nelle proprie difese, che il problema dell’effettivo aggiornamento di tali procedure alle norme tecniche vigenti attiene alla fase esecutiva del rapporto - della durata di 12 anni - e non alla fase di selezione delle offerte in cui rileva l’impegno, vincolante, di eseguire l’aggiornamento. Infatti l’aggiornamento delle procedure costituisce un elemento dinamico che muta alla luce dell’acquisizione di nuove conoscenze tecniche, e per tale ragione deve essere costantemente verificato nella fase di gestione del servizio. Peraltro, trattandosi di requisiti di capacità tecnica ai sensi dell’art. 10, comma 6, lett. d ), del DM 226 del 2011, si tratta di profili per i quali è sempre ammesso il soccorso istruttorio.
Le censure volte a lamentare l’illegittimità dell’omessa esclusione di LG a causa della mancata produzione di procedure di gestione delle operazioni di sicurezza nel rispetto delle norme tecniche vigenti, si rivelano pertanto infondate.
8. Vengono ora all’esame i motivi proposti in via subordinata.
Con il secondo motivo del ricorso introduttivo AP RE GA sostiene che in parte qua è illegittima la lex specialis perché la formula per l’attribuzione dei criteri relativi ai sopra richiamati criteri A3 e A4 dell’offerta economica è viziata sul piano dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e parità di trattamento, in quanto non prevede un limite massimo dell’offerta oltre al quale il concorrente non ottiene un punteggio addizionale. Secondo la ricorrente in tal modo un offerente può proporre un numero di metri di estensione per utenza che non corrisponde a nessun reale fabbisogno ed è finalizzato solamente a massimizzare il punteggio attribuibile. Per le medesime ragioni la ricorrente sostiene che sono illegittime le previsioni dell’art. 13, comma 4, del D.M. n. 226 del 2011, e devono essere conseguentemente disapplicate, nella parte in cui prevedono come facoltativa e non come obbligatoria la fissazione di un limite di lunghezza massima.
Tali doglianze non sono fondate. La norma invocata si limita a prevedere la facoltà, ma non l’obbligo, di introdurre un limite e dispone che la stazione appaltante possa stabilire una soglia allo sconto o alla lunghezza dell'estensione di rete, al di sopra della quale il punteggio non aumenta, qualora una lunghezza eccessiva dell'estensione di rete comporti un importo troppo grande da incidere significativamente sulla redditività economica finanziaria dell'impresa, a potenziale discapito della qualità del servizio e della sicurezza, o sia ritenuto tale da dar luogo a richieste di prestazioni inutili da parte dei clienti.
La ricorrente in realtà non adduce alcun argomento utile a sostenere l’illegittimità della scelta della stazione appaltante di non apporre un limite, e del decreto ministeriale per non aver previsto l’obbligatorietà di un tale limite. In entrambi i casi si tratta di profili connotatati da ampia discrezionalità, e manca da parte di AP RE GA la dimostrazione di vizi sintomatici di manifesta illogicità o irragionevolezza nelle scelte compiute.
Peraltro va osservato che la conformazione del territorio della provincia di Belluno, caratterizzato in diverse zone da una bassa densità di popolazione e da una peculiare orografia tipicamente montana, nel caso di specie fa apparire priva da profili di irrazionalità la scelta di premiare il numero di metri di estensione per utenza che il concorrente intenda realizzare gratuitamente.
Le censure di cui al secondo motivo del ricorso introduttivo sono pertanto infondate.
9. Con il terzo motivo del ricorso introduttivo la ricorrente sostiene che la procedura è illegittima perché la commissione nel corso della procedura ha omesso di porre in essere alcune formalità necessarie. In particolare, sostiene la ricorrente, la commissione non ha proceduto alla ricognizione in seduta pubblica dei contenuti delle offerte economiche, dei documenti allegati alla domanda di partecipazione, e del materiale documentario contenuto nelle offerte tecniche.
Tali doglianze non sono fondate perché risulta che tutte le operazioni si sono svolte in seduta pubblica alla presenza di un rappresentante di AP RE GA che nulla ha mai obiettato: la verbalizzazione dà infatti espressamente conto sia che la domanda di partecipazione e la documentazione amministrativa presentate da ogni singolo operatore economico, compresi i loro rispettivi allegati tra cui il PassOE e il contributo all’Autorità, sono complete e conformi a quanto prescritto dal bando e dal disciplinare di gara, sia che la documentazione amministrativa dei concorrenti risponde a quanto richiesto dai documenti di gara (cfr. pag. 3 del verbale della prima seduta pubblica di cui al doc. 9 allegato alle difese della parte ricorrente), profili questi che fanno prova fino a querela di falso.
Quanto all’offerta della controinteressata, i verbali danno inoltre espressamente conto che i relativi scatoloni sono stati “ aperti uno ad uno ”, dando atto che gli stessi “ risultano sigillati ” e della “ presenza e completezza della relativa documentazione tecnica ”. Peraltro la Commissione ha anche dato “ lettura ad alta voce dei documenti presenti in ogni singolo scatolone e quindi verificando la presenza e completezza della relativa documentazione tecnica a quanto indicato nel medesimo elenco, siglando i medesimi documenti ” (cfr. pag. 1 del verbale della seconda seduta pubblica di cui al doc. 10 allegato alle difese della parte ricorrente).
Vale pertanto quanto affermato dalla giurisprudenza circa l’impossibilità di ravvisare alcuna illegittimità nella procedura di verifica dei plichi contenenti l'offerta della ricorrente, legittimamente attestata dal responsabile del procedimento nel corso del procedimento di gara, sulla base di una diversità di percezioni da parte dei soggetti presenti (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 21 novembre 2019, n. 13363), fermo restando che “ la verifica dei documenti contenuti nella busta relativa all'offerta tecnica trasmessa dal concorrente ad una gara, all'atto della sua apertura in seduta pubblica, consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati, che non può eccedere la funzione di ufficializzare l'acquisizione della documentazione di cui si compone l'offerta tecnica, con la conseguenza che l'operazione non deve andare al di là del mero riscontro degli atti prodotti dall'impresa concorrente ” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 28 luglio 2011, n. 13).
Analoghe considerazioni si impongono per la doglianza con la quale la parte ricorrente lamenta irregolarità in merito all’apertura del cassone n. 5 interessato da una infiltrazione d’acqua dal soffitto, posto che le operazioni di estrazione dei documenti ivi contenuti, ed il loro riposizionamento, sono avvenuti alla presenza di un rappresentante della ricorrente con la verbalizzazione dell’identità e della corrispondenza dei documenti estratti e ricollocati nel cassone (cfr. le pagine 5 e 6 del verbale del 9 e 10 maggio 2019 di cui al doc. 17 allegato alle difese del Comune di Belluno).
Il terzo motivo del ricorso introduttivo è pertanto infondato.
10. Con il quarto motivo del ricorso introduttivo la ricorrente sostiene che il rinvenimento nell’offerta di LG di una chiavetta USB non richiesta dalla lex specialis , e proprio per tale motivo accantonata dalla commissione senza essere esaminata, avrebbe invece richiesto la verifica del relativo contenuto.
La doglianza deve essere disattesa, posto che la chiavetta era accompagnata da una lettera sottoscritta dal legale rappresentante in cui si specificava che il contenuto consisteva in una copia digitale della documentazione cartacea, l’unica da considerare valida ai fini della gara: risulta quindi corretta la condotta della commissione che ha accantonato, senza visionarlo, il contenuto della chiavetta USB, consegnando la stessa al segretario per l’archiviazione.
Il terzo motivo del ricorso introduttivo è pertanto infondato.
11. Con il quinto motivo del ricorso introduttivo, ed il decimo motivo dei motivi aggiunti, proposto con il secondo atto di motivi aggiunti, la ricorrente contesta il possesso, in capo al ragionier FA GA, dei requisiti professionali necessari per la nomina come commissario specie con riguardo alla mancanza di esperienza nello specifico settore della distribuzione del gas.
La censura non può essere condivisa.
La stazione appaltante ha avviato una selezione pubblica per l’individuazione dei componenti della commissione ricercando tre commissari con conoscenza tecnica, un commissario con competenza giuridica e un commissario con competenza economica.
Per il profilo contabile sono state avanzate due candidature e la scelta è ricaduta in capo al ragionier FA GA in ragione della pluriennale esperienza maturata in realtà pubbliche e private ed al ruolo rivestito - seppure non in modo preponderante - in seno ad organismi di enti pubblici connessi al territorio (gli sono stati riconosciuti 20 punti sui 60 disponibili, per l’esperienza, mentre all’altro candidato sono stati riconosciuti 5 punti).
La scelta della stazione appaltante risulta immune da vizi di illogicità o irragionevolezza, in un contesto nel quale comunque gli altri componenti della commissione erano in possesso dei requisiti richiesti dalla disciplina di settore, con prevalenza del profilo tecnico del comparto del gas.
Con un’ulteriore censura la ricorrente sostiene che la nomina del presidente della commissione è illegittima perché è stata effettuata dai componenti dell’organo collegiale anziché dalla stazione appaltante. Si tratta di una censura priva di riscontri, perché dalle premesse del primo verbale risulta che, prima dell’insediamento, tra i componenti della commissione era stato individuato il presidente. In ogni caso va rilevato che l’approvazione degli atti della commissione da parte della stazione appaltante sarebbe comunque idonea a ratificarne e farne proprio il contenuto, imputandone retroattivamente gli effetti in capo alla stessa.
Il quinto motivo del ricorso introduttivo, ed il decimo motivo dei motivi aggiunti sono pertanto infondati.
12. Con il settimo motivo del primo atto di motivi aggiunti, la ricorrente contesta la decisione della commissione di non attribuire alcun punteggio per l’elemento C3.3 in relazione al programma di messa in protezione catodica delle tubazioni, per il rilievo che la rete è già protetta catodicamente al 100%. La ricorrente sostiene che la commissione avrebbe dovuto introdurre un diverso criterio per l’attribuzione dei punteggi in questione per non alterare il sistema complessivo di attribuzione dei punteggi. La doglianza è priva di rilievo dato che il peso di un solo punto attribuito alla voce C3.3 non sarebbe idoneo a ad incidere sull’esito della gara in cui tra la prima e la seconda classificata vi è una distanza di 6,02 punti.
Il settimo motivo del primo atto di motivi aggiunti è pertanto infondato.
13. Conclusivamente, il ricorso introduttivo ed il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti devono essere respinti, e conseguentemente il ricorso incidentale, con il quale LG contesta la partecipazione di AP RE GA alla gara ed il punteggio attribuito all’offerta dalla stessa presentata, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
La complessità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo nonché il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti, e dichiara l’improcedibilità del ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 16 giugno 2021 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere, Estensore
Nicola Bardino, Referendario
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE |
| Stefano Mielli | Maddalena Filippi |
IL SEGRETARIO