Pubblicato il 26/04/2022

N. 00663/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00341/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 341 del 2022, proposto da
Holiday Beach S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Danilo Lorenzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gallipoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Anita Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio Province di Brindisi e Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale Lecce, domiciliataria ex lege in Lecce, piazza S. Oronzo;

per l’annullamento

a) dell’Ordinanza n. 103 datata 21.03.2022 a firma della Dirigente del Settore 3 – Urbanistica ed Edilizia Pubblica e Privata – del Comune di Gallipoli, notificata a mezzo PEC in pari data, avente ad oggetto “Ordinanza di sgombero delle strutture stagionali ubicate in Area distinta in Catasto al fg 2 p.lla 971 (ex p.lle 3 e 842);

b) di ogni atto alla stessa connesso, presupposto e/o consequenziale e, in particolare, della nota prot. n. 564 della Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per le Province di Brindisi e Lecce datata 04.01.2022, mai notificata alla ricorrente e indicata nel provvedimento impugnato, nonché della nota prot. n. 0010136 della Polizia Municipale di Gallipoli datata 09.02.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Gallipoli e di Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio Province di Brindisi e Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2022 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Premesso che:

- la Holiday Beach S.r.l. è titolare della concessione demaniale marittima n. 33/2008, rilasciata dal Comune di Gallipoli in data 27 ottobre 2008.

- detta c.d.m. ha ad oggetto, in località Rivabella, un’area della superficie complessiva di mq 1.204,50, di cui mq 800,00 destinati alla posa di ombrelloni e sdraio, mq 14,00 a chiosco-bar, mq 12,00 a locale deposito, mq 4,00 a locale wc, mq 145,50 ad area asservita coperta, mq 224,50 a pedana di accesso al lido.

- si tratta di area e strutture funzionali alla gestione dello stabilimento balneare denominato Holiday Beach, facente appunto capo alla società ricorrente.

- in data 12 ottobre 2018, dopo articolate vicende processuali relative a precedenti e autonomi procedimenti pure aventi a oggetto il mantenimento annuale delle strutture in parola, la Holiday Beach presentava ai competenti uffici del Comune di Gallipoli una nuova e analoga richiesta.

- con nota prot. n. 53973 del 15 ottobre 2018, tuttavia, il Comune di Gallipoli, Settore 4, sollecitava la società a provvedere, entro il 31 ottobre 2018, allo smontaggio della struttura balneare e al ripristino dello stato dei luoghi.

- avverso tale provvedimento la Holiday Beach S.r.l. presentava davanti a questo T.A.R. il ricorso n. 1227/2018, poi respinto con sentenza n. 876/2019.

- nelle more del giudizio, inoltre, con provvedimento prot. n. 0068208 dell’11 dicembre 2018 [“ Richiesta di mantenimento per l’intero anno solare della struttura balneare Holiday Beach, ubicata in area demaniale (Conc. Dem.le 33/2008) - Istanza di titolo edilizio per il mantenimento annuale della struttura balneare, nota prot. n. 054042 del 16/10/2018 ”], il Comune di Gallipoli da un lato rappresentava di non poter assentire un titolo edilizio con validità annuale senza la preventiva acquisizione della necessaria autorizzazione paesaggistica al mantenimento e, dall’altro lato, precisava che “ Nelle more dell’acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica e del titolo edilizio che consente il mantenimento annuale della struttura balneare in oggetto la S.V. non è legittimata alla permanenza della struttura che risulta priva dei titoli edilizi necessari, né la presentazione della istanza di mantenimento ne legittimerebbe il mancato smontaggio nei termini previsti dal permesso di costruire rilasciato come stagionale ”.

- anche avverso tale provvedimento la Holiday Beach presentava ricorso innanzi al T.A.R. (n. 375/2019, tuttora pendente).

- con istanza datata 6 febbraio 2019, ancora, la Holiday Beach S.r.l. comunicava, ai sensi dell’art. 1, comma 246, della legge n. 145/2018, il mantenimento annuale delle strutture presenti su area demaniale in concessione e funzionali alle attività del proprio stabilimento balneare.

- in riscontro a tale comunicazione l’A.c. adottava l’ordinanza di sgombero e demolizione n. 64 del 6 marzo 2019.

- la Holiday Beach S.r.l presentava quindi il ricorso n. 808/2019, accolto con sentenza n. 698/2021.

- con istanza acquisita dal SUAP in data 15 luglio 2019, prot. n. 57483, e trasmessa al SUE in data 23 luglio 2019, la Holiday Bech aveva intanto presentato una nuova richiesta finalizzata al rilascio di un permesso di costruire per il mantenimento annuale delle proprie strutture balneari.

- con provvedimento prot. n. 0012211 del 3 marzo 2020 il Comune di Gallipoli respingeva l’istanza.

- pure avverso tale provvedimento pende giudizio innanzi a questo T.A.R. (n. 844/2020).

- con nota acquisita al prot. in entrata n. 68993 del 28 dicembre 2020, ancora, la Holiday Beach s.r.l. comunicava che, in applicazione dell’art. 1, comma 246, della legge n. 145/2018 e in ragione della proroga dei termini disposta dall’art. 103, comma 2, del d.l. n. 18/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 159/2020, i manufatti presenti sull’area demaniale in concessione sarebbero stati mantenuti sino al 30 aprile 2021.

- con provvedimento prot. n. 0009294 del 17 febbraio 2021 il Comune di Gallipoli comunicava che “ la nota in oggetto emarginata è da ritenersi irricevibile ed improduttiva di qualsivoglia effetto giuridico ”, con la conseguenza che “ la comunicazione predetta non abilita a nessun titolo la S.V. al mantenimento delle strutture oggetto dei titoli edilizi e paesaggistici attualmente nella Vs titolarità oltre il termine di scadenza negli stessi riportati ”, diffidando al contempo all’immediato smontaggio delle strutture mantenute oltre il termine consentito.

- con successiva ordinanza n. 59 del 23 febbraio 2021, l’A.c. intimava alla Holiday Beach S.r.l. “ di sgomberare l’area demaniale marittima occupata sine titulo e di demolire le opere realizzate in assenza di titoli edilizi annuali, ripristinando lo stato dei luoghi entro giorni 15 dalla notificazione del presente atto ”.

- avverso i predetti provvedimenti la Holiday Beach presentava ricorso innanzi al T.A.R. Lecce (RG n. 385/2021) che dapprima sospendeva l’efficacia degli atti impugnati; fissata l’udienza di merito con sentenza n. 1675/2021 pubblicata in data 18/11/2021, la Prima Sezione del T.A.R. Lecce accoglieva il ricorso.

- tuttavia, in data 21 marzo 2022 è stata notificata alla Holiday Beach S.r.l. ordinanza di sgombero n. 103 di pari data con la quale il Dirigente del Settore 3 del Comune di Gallipoli, nonostante la statuizione del T.A.R. Lecce n. 1675/2021, ordinava lo sgombero dell’area demaniale marittima occupata, a suo dire sine titulo , nonché la demolizione delle opere realizzate in assenza di titoli edilizi annuali, con contestuale intimazione a ripristinare lo stato dei luoghi entro cinque giorni dalla notificazione del predetto atto.

- l’ordinanza di sgombero n. 103 si fonda sulla sopravvenuta circolare della Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio, per le Province di Brindisi e Lecce, sede di Lecce, prot. n. 197-P del 4 gennaio 2022, ove si argomenta che “ le previsioni che impongono lo smontaggio delle strutture al termine del periodo stagionale consentito non rientrano tra gli atti amministrativi in scadenza ” per i quali si possa applicare la proroga prevista dalla normativa emergenziale; in pratica, ad avviso della Soprintendenza, il decreto Cura Italia - riferendosi ad atti abilitativi in scadenza in un determinato arco temporale - non comprenderebbe anche i titoli permanenti con la sola prescrizione della stagionalità.

- veniva dunque proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: 1. Nullità ex art 21 septies legge n. 241/1990 ovvero annullamento del provvedimento impugnato per violazione del giudicato amministrativo. Motivazione errata. Eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta; 2. Violazione ed omessa applicazione dell’art. 103, comma 2, del D.L. n. 18/2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27/2020, modificato dal D.L. n. 125/2020, convertito dalla legge n. 159/2020; eccesso di potere per irrazionalità e illogicità manifesta; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; errata motivazione; sviamento; 3) Eccesso di potere, violazione del principio di opportunità e di ponderazione comparativa riferito alla necessità di sospensione dello smontaggio del manufatto balneare in attesa della definizione della domanda di P. di C. annuale; 4. Violazione ed errata applicazione degli artt. 31 e 32 del d.P.R. n. 380/2001; insussistenza dei presupposti per la emissione dell’ordine di sgombero impugnato; eccesso di potere per evidente irrazionalità e illogicità; motivazione palesemente errata; sviamento; 5. Violazione di legge, in particolare dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001; eccesso di potere per irragionevolezza; violazione del principio di proporzionalità. In subordine, violazione di legge, in particolare dell’art. 34, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001; 6) Eccesso di potere per violazione del principio di tutela del legittimo affidamento; omessa motivazione; eccesso di potere per violazione del principio di opportunità; violazione del principio di buon andamento.

- in data 28.03.2022 e in data 15.04.2022 si sono costituiti in giudizio rispettivamente la Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per le Province di Brindisi e Lecce e il Comune di Gallipoli per resistere al ricorso.

2.- Ritenuto che:

- risultano sussistenti i presupposti fissati dall’art. 60 del c.p.a. per la definizione del giudizio in esito alla fase cautelare.

- in disparte la doglianza con cui la ricorrente deduce la nullità dell’ordinanza n. 103/2022 per violazione della statuizione recata dalla sentenza del T.A.R. Lecce n. 1675 del 18/11/2021 - doglianza che sembrerebbe fondata in ragione dell’elaborazione pretoria di una nozione di giudicato più ampia comprensiva di tutte le pronunce esecutive -, il Collegio ritiene di dover esaminare prioritariamente la domanda di annullamento della gravata ordinanza per violazione ed omessa applicazione dell’art. 103, comma 2, del D.L. n. 18/2020, giusta graduazione dei motivi articolata dalla ricorrente, come risulta dalla dichiarazione del difensore riportata a verbale.

- l’art. 103 del d.l. 18.03.2020 n. 18, convertito in legge 24.04.2020 n. 27, così come modificato dall’art. 3 bis del d.l. 07.10.2020 n. 125, inserito dall’art. 1, co. 1, della legge 27.11.2020 n. 159, stabilisce che “ Tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, compresi i termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui all’articolo 15 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e la data della dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19, conservano la loro validità per i novanta giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza … ”.

- da ultimo, con il d.l. n. 221 del 24 dicembre 2021, lo stato di emergenza è stato prorogato sino al 31 marzo 2022.

- la giurisprudenza di questa Sezione ha chiarito che “ sul piano della interpretazione della ratio della norma, non vi è ragione di distinguere tra permessi di costruire attribuiti con termine finale di scadenza al 31 ottobre e permessi di costruire corredati da apposita clausola di stagionalità, dal momento che: a) in entrambi i casi, al termine della stagione estiva sorge comunque l’obbligo del beneficiario di attivarsi al fine di rimuovere le strutture, impegnandosi in un’attività complessa che implica l’impiego di persone e mezzi, con il moltiplicarsi dei rischi di contagio, sicché non vi è alcun motivo, nell’ottica della tutela degli interessi pubblici di riferimento, per distinguere tra le ipotesi in questione ai fini della proroga del diritto al mantenimento delle strutture poste a servizio dello stabilimento balneare; b) lo stesso dicasi nell’ottica della tutela degli interessi privati coinvolti dall’applicazione della norma, atteso che nel caso dei p.d.c. con clausola di stagionalità, com’è quello in esame, il privato conserva nel tempo il diritto alla installazione stagionale delle strutture, sicché sarebbe illogico confermare (soltanto) nei suoi confronti l’obbligo di smontaggio, salvaguardando invece il soggetto che ha perso definitivamente il diritto al mantenimento (salvo apposito rinnovo) a seguito della scadenza del termine finale di efficacia del titolo; c) peraltro, di norma, le Amministrazioni comunali optano per l’una o l’altra soluzione (p.d.c. con termine finale di scadenza o p.d.c. con clausola di stagionalità) in ragione di scelte organizzative interne (orientate dal fatto che nel primo caso c’è la necessità di riattivare il procedimento in vista del rinnovo stagionale del p.d.c., nel mentre nel secondo caso il rinnovo è automatico), sicché sarebbe intrinsecamente irragionevole valorizzare la predetta opzione ai fini dell’operatività della proroga in questione, rispondendo questa a obiettivi di tutela che nulla hanno a che vedere con le soluzioni organizzative adottate dalle diverse amministrazioni comunali per la gestione dei rapporti con i soggetti immessi nella titolarità delle concessioni marittime; Ritenuto inoltre che, anche sul piano della interpretazione della lettera della norma, la distinzione … non trova alcuna concreta giustificazione, dal momento che con l’espressione titolo “in scadenza” è possibile fare riferimento tanto ai titoli assoggettati a termine finale di efficacia, quanto ai titoli assoggettati a termine stagionale di efficacia, venendo in rilievo in entrambi i casi il medesimo obbligo di smontaggio delle strutture ” (15.11.2021 n. 1633).

- tali argomentazioni, fondate sull’irragionevolezza di una diversa interpretazione, consentono di superare le deduzioni difensive svolte dalla difesa erariale, in base alle quali l’art. 103, comma 2, D.L. n. 18/2020 atterrebbe esclusivamente a procedimenti ed atti e non precluderebbe attività materiali concrete, quali sono appunto quelle di smontaggio delle strutture stagionali, come sarebbe dimostrato dalle varie misure legislative volte ad incentivare le attività di cantiere.

- in ragione di quanto appena esposto, l’ordinanza n. 103 del 21.03.2022 del Comune di Gallipoli è illegittima e deve essere annullata - perché adottata in violazione della predetta proroga automatica ex lege (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 18/03/2022, n. 441), che abilita parte ricorrente al mantenimento delle strutture sino al termine di 90 giorni successivo alla dichiarazione di cessazione dello stato di emergenza epidemiologica -, restando invece esclusa dalla delibazione del Collegio ogni altra questione posta dal ricorso, ma estranea al contenuto e alla portata degli atti oggetto di gravame.

- la particolarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite, con diritto della parte ricorrente alla rifusione del contributo unificato versato, alle condizioni di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate - fermo il diritto della ricorrente al rimborso delle somme versate a titolo di contributo unificato, alle condizioni di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Manca, Presidente FF

Silvio Giancaspro, Referendario

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Cappadonia	Ettore Manca

IL SEGRETARIO