Pubblicato il 06/03/2023

N. 00569/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00786/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 786 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Carlo Parente Zamparelli, Rosario Buccella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Milano, via Freguglia, 1;

per l'annullamento

del provvedimento prot. -OMISSIS- notificato il 4.3.2022, con il quale è stata revocata, con decorrenza immediata, l'assegnazione alla Casa Circondariale di -OMISSIS- disposta ai sensi dell'art. 33, comma 5 della Legge n.104/92.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2023 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, Agente Scelto della Polizia penitenziaria, impugna la revoca del suo trasferimento dalla Casa di Reclusione di -OMISSIS- alla Casa Circondariale di -OMISSIS- disposto ai sensi dell’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992, a seguito del decesso dell’assistita.

Contro il suddetto atto ha sollevato i seguenti motivi di ricorso.

Violazione della legge n. 241 del 1990; violazione dell’art. 2 della Costituzione che si esplicita, nella specie, in altri parametri costituzionali (artt. 30, 31, 32, 33, 34 e 35 e ss., riferiti alla famiglia, alla salute, all’istruzione, al lavoro); eccesso di potere per carenza di istruttoria, errore nei presupposti, manifesta ingiustizia, difetto di motivazione, travisamento dei fatti, violazione delle norme sul giusto procedimento. Illogicità della motivazione.

Secondo il ricorrente il trasferimento di cui all’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 non è temporaneo e subordinato alla permanenza della necessità di assistenza che lo ha giustificato, ma definitivo e incondizionato.

Il ricorrente avrebbe avuto comunque diritto a permanere nella sede di -OMISSIS- in via ordinaria, avendo maturato un’idonea anzianità di servizio, come dimostrato dal proprio numero di matricola.

2. Con ricorso per motivi aggiunti ha sollevato ulteriori motivi di impugnazione contro lo stesso atto. Il ricorrente lamenta che nella motivazione del provvedimento l’amministrazione abbia motivato anche con riferimento all’impedimento, costituito dal trasferimento del ricorrente, alla mobilità di altri lavoratori senza valutare, né attendere il completamento della procedura di mobilità a domanda collegata al 179° ed al 180° corso per la nomina alla qualifica iniziale del Ruolo degli Agenti-Assistenti del Corpo di Polizia penitenziaria indetta nell’anno di 2019 e postergando il medesimo ad altri agenti con matricola più recente.

La difesa dello Stato ha chiesto la reiezione del ricorso.

All’udienza del 27 gennaio 2023 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

3. Il ricorso introduttivo è infondato.

Come chiarito dalla giurisprudenza (Cons. Stato, II, 30/03/2022 n. 2343) il movimento di personale previsto dall'art. 33 della l. n. 104/1992 costituisce uno strumento di tutela della persona affetta da handicap grave, finalizzato a consentire al congiunto del disabile, di prestare assistenza; ma, una volta venuta meno la ragione giustificativa, non può divenire un istituto per eludere la normativa sui trasferimenti ordinari: il che non solamente lede l'interesse pubblico, ma calpesta, altresì, l'interesse degli altri dipendenti, i quali avrebbero titolo al trasferimento per le vie ordinarie e si vedono invece illegittimamente pretermessi.

Secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, il trasferimento di cui all'art. 33, comma 5, della l. n. 104/1992 coinvolge interessi legittimi e di conseguenza implica un complessivo bilanciamento tra l'interesse del privato e gli interessi pubblici, nell'esercizio del potere discrezionale da parte della P.A.; "ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell'interesse esclusivo dell'Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell'assistito" (così Cons. Stato, Sez. IV, 26 gennaio 2021, n. 787; Sez. IV, 27 settembre 2018, n. 5550; id., 3 gennaio 2018, n. 29; id., 31 agosto 2016, n. 3526). Così, ad esempio, il decesso del disabile svuota dall'interno la funzione del provvedimento, privato irrimediabilmente della sua costitutiva ragion d'essere e, dunque, impone alla P.A. la revoca del movimento a suo tempo disposto, in quanto l'interesse pubblico all'ottimale allocazione del personale torna a riespandersi pienamente (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 6 novembre 2017, n. 5125).

4. Il ricorso per motivi aggiunti è in parte infondato ed in parte inammissibile.

E’ infondato nella parte in cui contesta che la revoca del trasferimento sia stata disposta prima dell’esito della procedura di mobilità in itinere, in quanto il riferimento alle procedure di mobilità contenuto nel provvedimento attiene al rapporto tra le procedure di trasferimento eccezionale per assistenza a disabile e quella ordinaria di mobilità e non alla singola procedura e non agli esiti concreti.

E’ inammissibile nella parte in cui afferma che la procedura di mobilità effettuata sarebbe illegittima per aver preferito dipendenti con anzianità inferiore al ricorrente, in quanto attiene ad atti non impugnati.

5. In definitiva quindi i ricorsi vanno respinti.

6. Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso introduttivo ed in parte respinge ed in parte dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore

Katiuscia Papi, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alberto Di Mario	Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.