Pubblicato il 26/06/2025

N. 12690/2025 REG.PROV.COLL.

N. 03827/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3827 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Cpl Concordia Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B2A5709943, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Clarizia, Giovanni La Fauci, Giulio Vitellozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Eur Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabrizio Giovanni Pollari Maglietta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

NA S.r.l. – Società Benefit, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Engie Servizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Di Nitto, Gianpaolo Ruggiero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Tommaso Di Nitto in Roma, via Antonio Gramsci n. 24;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento prot. n. 1388 del 18.2.2025 con il quale la società EUR S.p.A. ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara finalizzata alla “stipula di un accordo quadro con un unico operatore economico ai sensi dell’art. 59, co. 3, del D.lgs. 36/2023 per l’affidamento del servizio di manutenzione edile ed impiantistica degli edifici di proprietà di EUR S.p.A.”, Lotto n. 4 – CIG B2A5709943 e della relativa nota di comunicazione;

- dell’art. 16 del Disciplinare;

- per quanto occorrer possa, della Determinazione a contrarre n. 82 del 18.6.2024, del Bando di gara, del Disciplinare, del Capitolato speciale d’appalto, e di ogni altro atto o documento della lex specialis, nelle parti di interesse;

- del provvedimento di aggiudicazione, ove nelle more intervenuto;

- di tutti gli atti prodromici, connessi e consequenziali, anche non conosciuti.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- della Determinazione dell’Amministratore delegato di EUR S.p.A. n. 34 del 9.4.2025, con la quale la Stazione appaltante ha disposto “di aggiudicare il Lotto 4 della procedura aperta di rilevanza europea ai sensi dell’art.71, D.Lgs. n.36/2023, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa diretta alla stipula di un accordo quadro con unico operatore ai sensi dell’art. 59 comma 3, D.Lgs. n. 36/2023 per l’affidamento del servizio di manutenzione edile ed impiantistica degli edifici di proprietà di “EUR S.p.A.” all’operatore economico: R.T.I. costituendo Engie Servizi S.p.A. – Hitrac Engineering Group S.p.A.”;

- della comunicazione di aggiudicazione ai sensi dell’art.90, comma 1, D.Lgs. n.36/2023, con la quale EUR S.p.A. ha comunicato l’aggiudicazione del Lotto 4 all’Ati di cui sopra;

- di tutti gli atti prodromici, connessi e consequenziali, anche non conosciuti;

nonché

per il conseguimento dell’aggiudicazione e per il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato previa declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia dello stesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Eur Spa e di Engie Servizi S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 giugno 2025 il dott. Igor Nobile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato a mezzo pec in data 20.3.2025 ai soggetti in epigrafe e tempestivamente depositato il 24.3.2025, la società ricorrente ha adito questo Tribunale per l’annullamento, previa sospensione cautelare:

- del provvedimento prot. n. 1388 del 18.2.2025 con il quale la società EUR S.p.A. ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara finalizzata alla “stipula di un accordo quadro con un unico operatore economico ai sensi dell’art. 59, co. 3, del D.lgs. 36/2023 per l’affidamento del servizio di manutenzione edile ed impiantistica degli edifici di proprietà di EUR S.p.A.”, Lotto n. 4 – CIG B2A5709943 e della relativa nota di comunicazione;

- dell’art. 16 del Disciplinare;

- per quanto occorrer possa, della Determinazione a contrarre n. 82 del 18.6.2024, del Bando di gara, del Disciplinare, del Capitolato speciale d’appalto, e di ogni altro atto o documento della lex specialis, nelle parti di interesse;

- del provvedimento di aggiudicazione, ove nelle more intervenuto;

- di tutti gli atti prodromici, connessi e consequenziali, anche non conosciuti.

2. Con la presente iniziativa processuale la società ricorrente avversa la summenzionata determinazione, con la quale, in relazione alla gara in oggetto, la stazione appaltante (Eur Spa) ha disposto l’esclusione della ricorrente, in applicazione della clausola escludente prevista dall’art.16 del Disciplinare di gara, per non avere allegato all’offerta tecnica il “progetto di assorbimento atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale per la stabilità occupazionale”.

La procedura aperta in questione, di rilievo comunitario, era articolata in quattro lotti con aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (max 70 punti all’offerta tecnica e max 30 a quella economica). La ricorrente ha partecipato a tutti i lotti, ed è stata esclusa dal lotto 4, in applicazione della sopra citata clausola della lex specialis. Con riguardo al lotto controverso, in prima battuta la ricorrente si posizionava al secondo posto, con 97,29 punti, dietro la NA s.r.l. (pure evocata nell’odierno giudizio), con 98,11. A seguito dell’esclusione della NA, la ricorrente subentrava quindi nella prima posizione della graduatoria, per venire successivamente esclusa a sua volta.

3. Il gravame veniva affidato alle doglianze di seguito esposte in sintesi, e come meglio articolate nel relativo atto processuale, nell’ambito di un unico motivo di ricorso, reputandosi l’esclusione illegittima in relazione ai profili sotto distinti:

- non corrisponde al vero che la società ricorrente non abbia accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis in relazione all’obbligo di riassorbimento del personale, peraltro disciplinato dall’art.9 del disciplinare di gara, che indicava allo scopo sia il contenuto di tale obbligo che l’entità della forza lavoro interessata. In altri termini, secondo la prospettiva di parte ricorrente, il progetto di riassorbimento è sostanzialmente contenuto nel Disciplinare. Nella domanda di partecipazione, inoltre, la società ha espressamente dichiarato “di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel disciplinare e nel capitolato speciale di appalto e relativi allegati”. Vieppiù, nell’offerta tecnica, alle pagg.147 e 154, il concorrente ha fatto riferimento al riassorbimento, confermando l’impegno alla stabilità occupazionale del personale impiegato;

- non si applica la fattispecie espulsiva applicata dalla stazione appaltante (art.16 del disciplinare), posto che la stessa sarebbe applicabile solo in caso di contestuale assenza del progetto di riassorbimento e dell’impegno al rispetto della clausola sociale. In ogni caso, dal tenore della dichiarazione presentata, giammai si potrebbe evincere, in conformità ai principi civilistici sull’interpretazione dei negozi ex art.1362 c.c., la volontà della società di non accettare la clausola sociale né tanto meno l’obbligo di riassorbimento, nei termini configurati dalla lex specialis e dalla legge, oltre che dalla giurisprudenza;

- la lex specialis non prevedeva, quanto al progetto di riassorbimento, l’assegnazione di punteggio all’offerta tecnica, talchè, anche in ossequio alle indicazioni fornite dall’Anac nelle Linee Guida n.13 sull’applicazione nelle procedure di gara della clausola sociale, era applicabile (e doveroso) il soccorso istruttorio, non concernendo il progetto di riassorbimento un elemento dell’offerta;

- la disposta esclusione viola l’art.102 del D.Lgs.n.36/2023, in combinato disposto con il principio di tassatività (ex art.10, co.2 D.Lgs.n.3672023), che in alcun modo consentono di escludere il candidato che abbia omesso di allegare il progetto di riassorbimento;

- la disposta esclusione confligge altresì con altri generali principi introdotti dal Terzo Codice, con particolare riguardo a quelli di: risultato, fiducia, accesso al mercato, ecc.;

- laddove si dovesse opinare nel senso della piena applicabilità, al caso in esame, dell’art.16 del Disciplinare, e per il divieto di soccorso istruttorio, se ne propone l’impugnazione con richiesta di declaratoria di nullità per contrasto con il principio di tassatività e con le norme e i principi sopra richiamati.

4. Eur S.p.a. si costituiva in giudizio, in data 7.4.2025, per resistere al ricorso.

5. Alla camera di consiglio del 9.4.2025, la parte ricorrente formalizzava la rinuncia alla sospensiva, contestualmente alla fissazione dell’udienza pubblica per la trattazione nel merito del ricorso, alla data del 4.6.2025.

6. Con successivi motivi aggiunti, notificati, anche alle controinteressate in epigrafe, a mezzo pec in data 30.4.2025 e depositati in pari data, la società ricorrente adiva nuovamente questo Tribunale instando per l’annullamento, previa sospensione cautelare:

- della Determinazione dell’Amministratore delegato di EUR S.p.A. n. 34 del 9.4.2025, con la quale la Stazione appaltante ha disposto “di aggiudicare il Lotto 4 della procedura aperta di rilevanza europea ai sensi dell’art.71, D.Lgs. n.36/2023, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa diretta alla stipula di un accordo quadro con unico operatore ai sensi dell’art. 59 comma 3, D.Lgs. n. 36/2023 per l’affidamento del servizio di manutenzione edile ed impiantistica degli edifici di proprietà di “EUR S.p.A.” all’operatore economico: R.T.I. costituendo Engie Servizi S.p.A. – Hitrac Engineering Group S.p.A.”;

- della comunicazione di aggiudicazione ai sensi dell’art.90, comma 1, D.Lgs. n.36/2023, con la quale EUR S.p.A. ha comunicato l’aggiudicazione del Lotto 4 all’Ati di cui sopra;

- di tutti gli atti prodromici, connessi e consequenziali, anche non conosciuti;

nonché

per il conseguimento dell’aggiudicazione e per il subentro nel contratto di appalto eventualmente stipulato previa declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia dello stesso.

L’aggiudicazione in favore dell’Ati Engie veniva gravata in via derivata rispetto alla dedotta illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara, disposta nei confronti della ricorrente.

7. In data 5.5.2025 sopravveniva la costituzione in giudizio di Engie Servizi S.p.a., per avversare le ragioni del ricorso.

8. Alla camera di consiglio del 21.5.2025, la parte ricorrente rinunciava alla sospensiva e, con il consenso delle parti, veniva disposto il differimento dell’udienza pubblica alla data del 18 giugno 2025.

9. Seguiva la presentazione, a cura delle parti, di ampia documentazione e articolate memorie difensive, anche in replica.

10. All’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2025 la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

11. Il ricorso, siccome integrato da motivi aggiunti, è infondato, per quanto di seguito esplicato con riguardo alle censure complessivamente prospettate e articolate dalla ricorrente nell’ambito dell’unico motivo del ricorso introduttivo.

Il thema decidendum del giudizio attiene alla contestata legittimità dell’esclusione della ricorrente, disposta dalla stazione appaltante, in dichiarata applicazione della clausola espulsiva recata dall’art.16 del Disciplinare di gara, per non avere allegato all’offerta tecnica il progetto di riassorbimento del personale, ovvero il documento “atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale per la stabilità occupazionale”. Il suddetto articolo della lex specialis stabiliva espressamente, al riguardo, che “Il mancato inserimento del progetto e dell’impegno costituisce mancata accettazione delle clausole sociale e quindi manifestazione di proporre un’offerta condizionata, come tale inammissibile nelle gare pubbliche, per la quale si impone l’esclusione dalla gara”.

La prima questione che occorre valutare, alla luce della prospettazione delle censure della ricorrente, è rappresentata dall’aderenza della fattispecie concreta rispetto a quella astratta, prefigurata dalla citata previsione della lex specialis, ossia, in altri termini, se la stessa ricada nell’ambito oggettivo di applicazione di quest’ultima.

Al quesito va data risposta affermativa.

E’ infatti incontestato che la società ricorrente non abbia allegato all’offerta tecnica, come prescritto dal Disciplinare, il progetto di riassorbimento, ossia il documento con il quale il concorrente illustra alla stazione appaltante la modalità con la quale intende rispettare la clausola sociale sulla stabilità occupazionale. E’ notorio, al riguardo, che, in coerenza con i principi derivanti dall’ordinamento eurounitario, l’assunzione dell’obbligo di garantire la stabilità occupazionale del personale della ditta uscente impiegato nell’appalto non elide la possibilità, per l’appaltatore subentrante, di armonizzare i livelli occupazionali ivi presenti con la propria organizzazione aziendale e con le esigenze tecnico-organizzative. Del resto, in tal senso, è esplicita l’affermazione contenuta all’art.9 del Disciplinare, allorchè è previsto che “Ferma restando la necessaria armonizzazione con la propria organizzazione e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nel contratto, assorbendo prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente, garantendo le stesse tutele del CCNL indicato al punto 3”.

In proposito, non è corretta la lettura “riduttiva” della clausola escludente dell’art.16 del Disciplinare prospettata dalla ricorrente, laddove sostiene che l’esclusione dalla gara poteva conseguire solo alla contemporanea mancata allegazione del progetto di riassorbimento e dell’impegno a garantire la stabilità occupazionale. In tale ottica, la ricorrente sottolinea come la clausola escludente faccia riferimento ad entrambi gli impegni, avendo peraltro la stessa esplicitamente assunto, in gara, sia l’impegno a rispettare le previsioni del Disciplinare e del capitolato, che, nello specifico, a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nell’appalto.

La tesi di parte ricorrente non può essere condivisa, per plurime ragioni.

Innanzi tutto, il tenore letterale della clausola a pena di esclusione è tale da riferirsi, separatamente, a ciascuna delle incombenze richieste dall’art.16: il progetto di riassorbimento da un lato, l’impegno all’applicazione della clausola per la parità generazionale, di genere e di inclusione lavorativa dall’altro. Si tratta, per l’appunto, di due diverse incombenze: la prima si riferisce alla modalità, in concreto, con la quale il concorrente intende ottemperare all’obbligo di garantire la stabilità occupazionale, il secondo si riferisce a profili ed aspetti distinti, tendenti a garantire la pariteticità dei rapporti lavorativi, in relazione al profilo soggettivo del lavoratore (es. età, gender, ecc.). D’altra parte, poi, l’avere accettato la disciplina fissata dalla lex specialis non soddisfa l’esigenza della stazione appaltante di conoscere anzitempo come e in che modo il personale uscente verrebbe riassorbito, in caso di aggiudicazione. Come sopra osservato, infatti, l’obbligo di rispettare la clausola sociale, anche nella parte in cui è preordinata alla stabilità occupazionale, non implica, in conformità ai principi di matrice eurounitaria (come riconosciuti anche dalla giurisprudenza ormai consolidata- cfr., quam multis, Consiglio di Stato, 1.8.2023, n.7444; Tar Napoli, 23.5.2024, n.3331; Tar Roma, 18.1.2022, n.557), che l’aggiudicataria assorba l’intero personale della ditta uscente, bensì (più limitatamente) quello compatibile con le esigenze organizzative dell’imprenditore subentrante, risolvendosi, in definitiva, nell’obbligo di assunzione prioritaria del personale uscente, fatta salva la libertà dell’aggiudicataria di individuare il proprio fabbisogno, in termini di figure professionali da impiegare nell’appalto, quantità di lavoratori da utilizzare e monte ore-uomo (un conto è assorbire tutti o solo qualcuno, un conto è garantire la parità di monte-ore, altro ancora assorbire il personale uscente, o parte di esso, decurtando tuttavia la quantità di ore lavorate).

Da quanto precede è evidente che l’avere accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis sulla stabilità occupazionale non può essere reputato equipollente alla presentazione del progetto di riassorbimento, in quanto tale situazione non dice alcunchè sulle modalità con cui, in concreto, l’operatore economico concorrente intende assorbire il personale uscente, se risultasse aggiudicatario, e, per l’effetto, non consente alla stazione appaltante la verifica di legittimità/congruità dell’offerta (anche allo scopo di apprezzare la correttezza del costo della manodopera indicato nell’offerta economica, che risente della modalità con cui si attua il riassorbimento, nonchè la capacità realizzativa del progetto tecnico e la corretta applicazione della clausola sociale).

Sempre in ordine a tale aspetto, nella memoria di replica versata in atti il 6.6.2025, la difesa della ricorrente prova a sostenere l’argomentazione per la quale il progetto non era necessario in quanto la società intenderebbe assorbire l’intera forza lavoro uscente. In disparte il fatto che si tratta di argomentazione innovativa rispetto al ricorso (o ai motivi aggiunti) e perciò inammissibile, si osserva che, in alcun modo, negli atti di gara si dichiara che si assorbirà l’intera forza-lavoro, né tale assunto è in qualche modo desumibile dall’offerta tecnica. Con riguardo alle pagine della relazione tecnica invocate dalla ricorrente, si evidenzia infatti che:

- a pag.147, si dichiara che saranno svolti incontri per il riassorbimento e che saranno acquisiti dalla ditta uscente dati sui livelli di inquadramento, senza alcuna indicazione sull’entità del riassorbimento;

- a pag.154 si afferma, testualmente, che “Per il personale proveniente da applicazione della clausola sociale saranno valutate le conoscenze base nei settori di competenza e saranno colmate eventuali lacune, assicurando le qualifiche e formazione descritte di seguito”; (ancora una volta) non sono declinate, in concreto, le modalità del riassorbimento, anzi l’espressione “per il personale proveniente…” fa presumere che, nell’appalto, saranno impegnate anche risorse non provenienti da assorbimento, con la conseguenza (parimenti presumibile) che non tutte le risorse della ditta uscente sarebbero riassorbite.

In ogni caso, facendo seguito alle considerazioni suesposte con riguardo al contenuto del progetto di riassorbimento ed alla sua utilità per la stazione appaltante, si ribadisce che, anche laddove fosse stato intendimento della società garantire il riassorbimento dell’intera forza-lavoro dell’impresa uscente- sarebbe stato necessario dichiarare espressamente la volontà di integrale riassorbimento, indicando altresì che il monte ore garantito corrisponde a quelli indicati puntualmente nel Disciplinare di gara per ciascun lavoratore impiegato, con i relativi livelli di inquadramento.

L’esclusione della ricorrente costituisce, quindi, puntuale applicazione della clausola fissata nel disciplinare, che richiedeva, a pena di esclusione, l’allegazione, nell’offerta tecnica, del progetto di riassorbimento.

La causa di esclusione prevista dal disciplinare era pertanto legittima, in quanto tesa a realizzare, come detto, un interesse pienamente meritevole di tutela per la stazione appaltante, ossia la garanzia che la formale accettazione della clausola sociale (ivi inclusa la stabilità del personale, che come detto ha carattere tendenziale nel panorama normativo e giurisprudenziale) non nasconda la frustrazione sostanziale dell’obbligo, anche per i conseguenti riflessi in ordine alla congruità dei costi di manodopera ed alla corretta realizzabilità del progetto tecnico (cfr., sulla legittimità della clausola escludente in tema di mancata allegazione del progetto di riassorbimento, nel contesto del D.Lgs.n.36/2023, v.Tar Napoli, 31.10.2024, n.5830).

Siffatta clausola, inoltre, non contrasta con le previsioni del Codice dei contratti pubblici, né con riferimento all’art.102, né con riguardo alla regola della tassatività delle cause di esclusione, codificata all’art.10 D.Lgs.n.36/2023.

Non sussiste l’invocata violazione dell’art.102 del Codice, dal momento che:

- detto articolo, al primo comma, alla lettera a) prevede che, nei bandi, le stazioni appaltanti richiedono di assumere impegni riguardanti la garanzia della stabilità occupazionale del personale;

- al secondo comma, si prevede a chiare lettere che l’operatore economico “indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere” agli impegni assunti in relazione alle clausole sociali.

In relazione alle clausole sociali ed al contenuto obbligatorio dei bandi, l’art.57 ancora più esplicitamente prevede, per gli appalti di lavori e servizi di natura non intellettuale, in modo conforme tra l’altro all’indicazione contenuta all’art.1, co.2 lett. h) della legge di delega n.78/2022, che le stazioni appaltanti inseriscono specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, “come requisiti necessari dell’offerta” misure orientate, fra l’altro, a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato.

L’utilizzo dell’espressione “requisiti necessari dell’offerta” deve necessariamente indurre a ritenere che, nel contesto delineato dal Terzo Codice, il documento esplicante la modalità con cui l’operatore intende adempiere alla clausola sociale (nel caso, alla stabilità occupazionale) rappresenta un requisito imprescindibile dell’offerta, talchè la sua carenza determina lacuna dell’offerta stessa, svolgendo, in tal senso, una funzione assimilabile a quella che, relativamente all’offerta economica, svolge l’indicazione dei costi di manodopera o degli oneri di sicurezza non interferenziali, entrambi necessari, in funzione integrativa della dichiarazione d’offerta economica, e non integrabili ex post, sebbene non attinenti, in senso proprio, alla prestazione offerta (prezzo), e per tale ragione, pur non suscettibili di valutazione premiale (in termini di punteggio), soggetti comunque a doverosa valutazione di congruità (secondo una logica on/off) da parte della stazione appaltante. Non si può sottacere, peraltro, che l’indicazione contenuta nel progetto di riassorbimento obbliga l’operatore economico al rispetto di quanto ivi dichiarato nei confronti della stazione appaltante, contribuendo, in definitiva, a palesare, per altro verso, la serietà e l’attendibilità dell’offerta stessa, tenuto conto, fra l’altro, che l’entità del riassorbimento produce, sia in termini progettuali che economici, conseguenze immediate e coerenti per il concorrente, e quindi è tutt’altro che “neutra” rispetto all’offerta predisposta, presentata e successivamente attuata.

La disposizione suddetta si esprime genericamente in termini di “offerta”, senza qualificarla ulteriormente (come offerta tecnica piuttosto che economica), lasciando quindi intendere che la doverosità dell’allegazione è estendibile anche alle gare aggiudicate con il criterio del minor prezzo (dove non viene ad emersione l’offerta tecnica).

Neppure è configurabile la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, che l’art.10, co.2 D.Lgs.n.36/2023 delimita nei confronti dei cd. requisiti generali (o morali) di accesso ai pubblici incanti, postulando il riferimento agli artt.94 e 95 del Codice (sull’applicabilità del principio di tassatività ai soli requisiti generali, cfr, Consiglio di Stato, 13.2.2024, n.1434; Tar Roma, 2.12.2024, n.21577).

Pertanto, con riguardo all’allegazione del progetto di riassorbimento, e più in generale con riferimento ai documenti esplicativi delle modalità di adempimento delle clausole sociali, dal combinato disposto di cui agli artt.57 e 102 D.Lgs.n.36/2023, se ne ricava che gli stessi- sussistendo naturalmente l’obbligo dichiarativo rappresentato, in primo luogo, dalla presenza della clausola sociale e dalla sussistenza di personale soggetto al potenziale transito- costituiscono elemento essenziale dell’offerta, talchè, nei limiti di ragionevolezza, la previsione, ad opera della lex specialis, di una clausola ad hoc che preveda l’esclusione in caso di mancata allegazione non solo è pienamente legittima, giacchè attuativa delle norme primarie sopra citate, ma addirittura necessaria, costituendo, nella logica della buona fede, preventiva avvertenza ai concorrenti delle conseguenze espulsive derivanti dalla mancata allegazione (salva la eventuale ricorrenza dell’errore scusabile in ragione del contenuto della lex specialis).

Resta infine da valutare se, come sostiene la parte ricorrente, la stazione appaltante poteva (recte: doveva) esercitare il soccorso istruttorio, assegnando termine alla società per l’integrazione.

La risposta non può che essere negativa, in coerenza con le conclusioni sopra rassegnate.

Qualificato il progetto di riassorbimento quale documento esplicativo delle modalità di adempimento della clausola sociale e ritenuto, in base alle norme del Codice, che tale elemento rappresenti un elemento necessario dell’offerta (nella fattispecie, dell’offerta tecnica, secondo la declinazione operata dalla lex specialis), all’esperimento del soccorso osta il generale principio che vieta di integrare le offerte, successivamente alle presentazione delle stesse, come peraltro confermato dall’art.101, co.1, lett. b) del Codice, che vieta la sanatoria dei documenti che compongono le offerte (tecnica ed economica). Peraltro, come si è visto, il progetto di riassorbimento, oltre ad essere attuativo dell’impegno a rispettare la clausola sociale nel profilo relativo alla garanzia dei livelli occupazionali, mostra un inevitabile collegamento con la realizzabilità del progetto tecnico e con la sostenibilità dei costi di manodopera, ossia con profili strutturali dell’offerta, in ordine ai quali la stazione appaltante è chiamata alla relativa verifica, prima di disporre l’aggiudicazione. Per converso, ammettere l’integrabilità del progetto di riassorbimento significherebbe avvantaggiare, e non di poco, l’operatore che non l’abbia presentato in gara, potendo a ciò sovrintendere allorchè già conosca l’esito del procedimento selettivo, e potendo finanche rimodulare la dichiarazione in modo strumentale, a seconda delle circostanze e della convenienza del momento, a risultato acquisito.

In tema di soccorso istruttorio non è pertanto invocabile il pregresso orientamento, maturato nel vigore del Secondo Codice, di cui al D.Lgs.n.50/2016, avallato anche dall’Anac nelle Linee Guida n.13 sulle clausole sociali, che al par.3.5 ammetteva l’esperibilità del soccorso istruttorio, e prevedeva l’esclusione solo in caso di infruttuoso esercizio dello stesso (cfr., per la posizione della giurisprudenza, quam multis, Tar Venezia, 6.4.2021, n.441).

La ragione di fondo risiede nel diverso tenore dell’art.50 D.Lgs.n.50/2016 rispetto all’attuale disciplina recata dagli artt.57 e 102 D.Lbgs.n.36/2023, ove si consideri che:

- nel previgente Codice, non esisteva una disposizione, come l’attuale art.102, co.2 D.lgs.n.36/2023, che prevedesse la necessità di allegare documentazione esplicativa della modalità di assunzione dell’impegno a rispettare la clausola sociale, quanto ai profili contemplati nella lex specialis;

- nel previgente Codice, soprattutto, in alcun modo era contenuta l’affermazione, di cui all’attuale art.57 D.Lgs.n.36/2023, secondo cui tale documentazione costituisce elemento necessario (e quindi essenziale) dell’offerta, come tale non soccorribile. E’ evidente la volontà del codèfice del 2023 di incrementare la rilevanza, nel procedimento selettivo, delle clausole sociali, imponendo espressamente agli operatori nuovi adempimenti finora non previsti nella legislazione primaria (ma solo nella prassi applicativa e nelle Linee Guida dell’Anac) e, attraverso l’associazione della pertinente documentazione alle offerte presentate, implicitamente giungendo a sanzionare con l’esclusione dalla gara la relativa omissione.

La presenza di una clausola di lex specialis che legittimamente introduce una disposizione a pena di esclusione determina inoltre l’impossibilità di sanatoria in supposta applicazione dei principi del risultato e della fiducia, di cui agli artt.1 e 2 D.Lgs.n.36/2023, atteso che:

- si concretizzerebbe un’evidente lesione del principio di par condicio;

- il progetto di riassorbimento, integrando direttamente l’offerta, ed avendo quindi rilevanza contrattuale, soddisfa l’interesse sostanzialistico, e non meramente formale, dell’Amministrazione, a conoscere, fin dalla presentazione dell’offerta e nel contesto di questa, le azioni e gli intendimenti del concorrente al fine di garantire la stabilità occupazionale del personale, né i principi sopra invocati si potrebbero applicare in funzione antagonista rispetto al principio di legalità (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, 26.3.2024, n.2866).

12. Per quanto precede, in conclusione, il ricorso, siccome integrato da motivi aggiunti, va respinto, in quanto infondato.

Le spese di giudizio seguono l’ordinario criterio della soccombenza della parte ricorrente in favore delle parti intimate e costituite, per essere liquidate come indicato in dispositivo, tenuto conto dell’entità dei rispettivi contributi defensionali, mentre deve omettersi l’addebito nei confronti di Natura s.r.l., non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e siccome integrato da motivi aggiunti, lo respinge.

Condanna altresì la parte ricorrente al pagamento, in favore delle parti intimate e costituite, delle spese di giudizio, liquidate nel seguente modo:

- euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, in favore di Eur S.p.A.;

- euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, in favore di Engie Servizi S.p.a. Nulla nei confronti di NA s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2025, con l'intervento dei magistrati:

Pietro Morabito, Presidente

Igor Nobile, Primo Referendario, Estensore

Annamaria Gigli, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Igor Nobile	Pietro Morabito

IL SEGRETARIO