Pubblicato il 11/06/2025

N. 00482/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00275/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 275 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
WE S.p.A. e WE AI S.r.l. (quest’ultima fusa per incorporazione in WE S.p.A.), rappresentate e difese dagli avvocati Elisabetta Pistis e Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Potenza Picena e Sindaco del Comune di Potenza Picena, non costituiti in giudizio;
Agcom - Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e Agcm - Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso cui domiciliano in Ancona, corso Mazzini, 55;

nei confronti

Ministero dello Sviluppo Economico e Ministero dell'Interno, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso cui domiciliano in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l'annullamento

dell'Ordinanza del Sindaco del Comune di Potenza Picena, n. 20 del 21.2.2020 (doc. 1), pubblicata all'Albo Pretorio del Comune dal 22.2.2020 al 8.3.2020 (doc. 2) recante il divieto sperimentazione e/o installazione del 5G e di ogni atto alla predetta antecedente, conseguente, connesso o presupposto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero dell'Interno, di Agcom - Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e di Agcm - Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con il presente ricorso, integrato da motivi aggiunti, le ricorrenti WE S.p.A. e WE AI S.r.l. (oggi solo WE S.p.A.), impugnano l’ordinanza in epigrafe, con cui il Comune di Potenza Picena ha imposto il divieto della sperimentazione della tecnologia 5G sull’intero territorio comunale e dunque ha precluso l’installazione di impianti destinati al suo utilizzo.

A sostegno del gravame introduttivo si deduce, attraverso l’articolazione dei seguenti tredici motivi, quanto segue:

motivo I - incompetenza e carenza di potere sotto diversi profili, carenza dei presupposti e sviamento dalla causa tipica, dal momento che gli asseriti rischi per la salute pubblica che potrebbero derivare da tali installazioni posti a giustificazione dell’atto impugnato non troverebbero alcun riscontro in letteratura e non risulterebbero supportati da validi elementi istruttori;

motivo II - in presenza di una disciplina statale, peraltro dettagliata, completa e informata al principio di massima prudenza, non sarebbe dato all’Amministrazione comunale imporre limiti, vincoli o divieti ulteriori, peraltro in assenza di alcuna ragione o giustificazione, pena la violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza. Inoltre, ai Comuni sarebbe assegnata esclusivamente la disciplina degli aspetti urbanistici ed edilizi della questione, sicché sarebbe affetto da carenza assoluta di potere il provvedimento con cui l’installazione degli impianti 5G è stata preclusa sull’intero territorio per perseguire obiettivi che risultano già tutelati in sede nazionale. In ogni caso, qualunque misura dell’Amministrazione comunale avrebbe dovuto essere assistita da idonea motivazione e da una adeguata istruttoria, nella specie insussistenti;

motivi III e VI - improprio riferimento al principio di precauzione, alla cui applicazione sarebbe competente lo Stato, che tale principio avrebbe di fatto già applicato prevedendo livelli massimi di esposizione e obiettivi di qualità sensibilmente inferiori a quelli stabiliti a livello europeo; neppure le Regioni avrebbero competenza in materia, sicché, a fortiori , simili valutazioni sarebbero precluse ai Comuni, il cui potere di intervenire d’urgenza, peraltro, sarebbe limitato a casi eccezionali, volti a fronteggiare rischi gravi e imminenti per l’incolumità pubblica, nella specie non provati. Difetterebbe, quindi, non solo il presupposto per un provvedimento d’urgenza, ma anche il presupposto per l’applicazione del principio di precauzione. Inoltre, nel caso in esame, sarebbero stati violati i principi di proporzionalità, di non discriminazione, delle garanzie partecipative, di bilanciamento costi/benefici, parametri a cui necessariamente bisognerebbe fare riferimento per l’adozione di misure precauzionali;

motivi IV e V - violazione sotto diversi profili dell’art. 8, comma 6, della legge n. 36/2001: il Comune avrebbe agito al di fuori dei propri poteri di pianificazione territoriale attraverso l’improprio utilizzo di ordinanze sindacali contingibili e urgenti; il Sindaco avrebbe violato la competenza del Consiglio comunale in materia di pianificazione; sarebbe stato introdotto un divieto generalizzato di installazione;

motivo VII - violazione del principio di concorrenza e della libera iniziativa economica;

motivo VIII - irragionevolezza del divieto, in quanto imposto sine die e in quanto legato ad un evento futuro ed incerto, con evidente pregiudizio per interessi altrettanto meritevoli di tutela;

motivo IX - contraddittorietà, difetto di motivazione e di istruttoria, atteso che il divieto generalizzato di installazione si porrebbe in contrasto con le previsioni del piano comunale per la gestione degli insediamenti delle stazioni radio base (deliberazione di CC n. 57 del 30.11.2009) che individuano i criteri e le zone del territorio ove l’installazione delle infrastrutture è consentita;

motivi X e XI - violazione del principio di leale cooperazione con tutte le autorità che considerano il 5G come obiettivo focale e frustrazione degli obiettivi della legislazione nazionale e comunitaria; assenza di qualsiasi bilanciamento tra interessi coinvolti; pregiudizio dell’evoluzione tecnologica e degli investimenti degli operatori in tal senso; distorsione del mercato e delle dinamiche competitive; violazione del principio di neutralità tecnologica;

motivi XII e XII – ancora una volta violazione delle garanzie partecipative e il difetto di istruttoria e di motivazione.

Si sono costituite in giudizio le intimate Amministrazioni, fatta eccezione per il Comune di Potenza Picena.

Con motivi aggiunti non impugnatori depositati in data 2 settembre 2020, parte ricorrente, ad ulteriore sostegno dei propri assunti, richiama il nuovo intervento normativo di cui al DL n. 76/2020, che, all’art. 38, comma 6, nel prevedere che i Comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, ha escluso la possibilità che gli stessi introducano limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio e che incidano, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato. Richiama, altresì, la segnalazione dell’AGCM AS1691, con cui si è evidenziata l’illegittimità di provvedimenti quali quello impugnato per contrasto con i principi della concorrenza e con la normativa nazionale ed europea tendente a favorire l’adeguamento tecnologico. Sulla base di tali premesse, parte ricorrente deduce l’illegittimità dell’impugnata ordinanza sindacale anche per contrasto con l’anzidetta disciplina.

A seguito dell’ordinanza presidenziale n. 293/2024, parte ricorrente ha dichiarato, con atto depositato in data 24 maggio 2024, il permanere dell’interesse al ricorso.

Alla pubblica udienza del 6 marzo 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. In via preliminare, va accolta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dall'Amministrazione dell'Interno, essendo ormai pacifica in giurisprudenza la tesi della esclusiva legittimazione del Comune nel caso in esame.

Infatti, come osservato nella nota del Ministero prot. n. 15245 del 1° luglio 2020, depositata in data 30 luglio 2020, l’ordinanza oggetto di gravame è stata adottata dal sindaco ai sensi dell’art. 50 del TUEL, in virtù del quale egli ha agito quale rappresentante della comunità locale e non quale Ufficiale di Governo: non vi è quindi legittimazione passiva del Ministero dell’Interno rispetto all’adozione di tale provvedimento.

Ad ogni modo, come chiarito in giurisprudenza, anche qualora l’atto fosse stato emanato dal sindaco ai sensi dell’art. 54 del TUEL, ossia nella propria competenza di Ufficiale di Governo, l’imputazione giuridica allo Stato degli effetti delle ordinanze contingibili e urgenti adottate dal sindaco ha natura meramente formale, in quanto quest’ultimo, pur agendo nella veste di Ufficiale di Governo, resta incardinato nel complesso organizzativo dell’Ente locale, con imputabilità dell’atto al Comune e non allo Stato, al pari della conseguente responsabilità (cfr., ex multis , TAR Puglia Lecce, sez. II, 12 marzo 2025, n. 409; Cons. Stato, sez. V, 6 novembre 2024, n. 8864; Cons. Stato, sez. II, 1 luglio 2020, n. 4193; sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2221; sez. V, 13 luglio 2010, n. 4529).

L’Amministrazione dell’Interno va dunque estromessa dal giudizio.

3. Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto, dovendosi condividere (in senso assorbente rispetto alle ulteriori censure) i motivi di ricorso incentrati sulla violazione dell’art. 50, comma 5, del TUEL.

In base a tale norma, “... in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale ”.

La giurisprudenza è costante nell'affermare che i presupposti per l'adozione dell'ordinanza contingibile e urgente risiedono nella sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, nonché nella provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, nella proporzionalità del provvedimento, non essendo pertanto possibile adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità. In altri termini, il potere di urgenza, di cui agli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267 del 18 agosto 2000, può essere esercitato solo rispetto a circostanze di carattere eccezionale e imprevisto, costituenti un'effettiva minaccia per la pubblica incolumità, e unicamente in presenza di un preventivo accertamento delle condizioni concrete, fondato su prove empiriche e non su mere presunzioni. Tali presupposti non ricorrono laddove il Sindaco possa far fronte alla situazione con rimedi di carattere corrente nell'esercizio ordinario dei suoi poteri ( ex multis , Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 190 e 10 novembre 2022, n. 9846).

3.1. Nella fattispecie, il Sindaco, in dichiarata applicazione di tale disposizione, ha vietato a chiunque l'installazione e l'attivazione su tutto il territorio comunale di impianti con tecnologia 5G e sue varianti fino alla emanazione della nuova classificazione della cancerogenesi annunciata dalla International Agency for Research on Cancer e tanto ha fatto in base al principio di precauzione, dando atto del potenziale pericolo derivante da tale tipo di tecnologia sulla salute umana.

Tuttavia, non sussistono, nel caso in esame, i presupposti per l’esercizio del potere extra ordinem da parte del sindaco.

Al riguardo, il Collegio aderisce a quella giurisprudenza che - in fattispecie del tutto analoghe - ha condivisibilmente affermato che: “… il pericolo alla salute pubblica derivante dall'utilizzo della tecnologia 5G è solamente ipotetico, poiché scientificamente indimostrato, sicché non può essere addotto a giustificazione del potere extra ordinem (in senso analogo, T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 23 ottobre 2020, n. 1670). Nello specifico, l'art. 50, comma 5, d.lgs. 267/2000, in forza del quale l'ordinanza è stata emessa, circoscrive il potere del Sindaco d'intervenire in via contingibile e urgente al verificarsi di "emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale". Perciò "deve ritenersi esclusa la possibilità di ricorrere a tale strumento quando non vi sia urgenza di provvedere o un pregiudizio in atto (come quello ipotizzato nel caso di specie, atteso che il pericolo derivante dalla diffusione della nuova Tecnologia 5g appare, allo stato, non effettivo e scientificamente non accertato) o, comunque, si tratti di compiere valutazioni aventi una portata non localizzata al solo territorio comunale" (da ultimo, T.A.R. L'Aquila, Sez. I, 26 aprile 2021, n. 237; Id., 14 gennaio 2021, n. 8).

15- Inoltre, per giurisprudenza costante, la materia della tutela sanitaria e ambientale dall'esposizione ai campi magnetici e elettromagnetici, essendo riservata alla competenza esclusiva dello Stato (Corte Cost., 7 luglio 2003, n. 307), non si presta a essere regolata mediante ordinanza sindacale contingibile e urgente (ex multis, T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 26 aprile 2021, n. 237; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 7 luglio 2020, n. 1641; Id., 22 maggio 2020, n. 1126) e, al contempo, "la valutazione sui rischi connessi a tale esposizione è di esclusiva pertinenza dell'A.R.P.A., organo deputato al rilascio del parere prima dell'attivazione della struttura e al monitoraggio del rispetto dei limiti prestabiliti normativamente dallo Stato" (T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 26 aprile 2021, n. 237; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 30 marzo 2020, n. 236; Id., 26 novembre 2019, n. 2858).

16- Tali approdi giurisprudenziali sono stati recepiti dallo stesso legislatore con l'art. 38 d.l. n. 76/2020 che, modificando l'art. 8, comma 6, l. 36/2001, ha espressamente vietato ai Comuni "di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo stato ai sensi dell'articolo 4". La norma, benché introdotta dopo l'emanazione dell'ordinanza n. 282/2020, esprime comunque un principio già operante e costantemente applicato dalla giurisprudenza.

17- In sostanza, l'impugnata ordinanza contingibile e urgente si fonda su affermazioni - puramente generiche e non contestualizzate- del mondo scientifico e che avrebbero avuto eco anche in ambito locale ma non anche su una situazione di precipuo pericolo a livello locale, adeguatamente accertata anche sulla base di appropriate verifiche a carattere tecnico-scientifico, tale da rendere inconferenti, nel predetto territorio comunale, le valutazioni e le determinazioni assunte al livello statale, per cui è stata emessa in difetto di un effettivo pericolo grave ed attuale per l'incolumità pubblica - essendo piuttosto emanata sulla base di un'anticipata applicazione del principio di precauzione.

18- Parimenti, risultano del tutto generici ed avulsi dall'ambito territoriale comunale i citati riferimenti ad un documento di orientamento sulle questioni emergenti in materia di salute e ambiente presentato dal Comitato Scientifico sui rischi sanitari, ambientali ed emergenti (SCHEER) della Comunità europea alla Commissione Europea nel 2019.

19- A ciò deve soggiungersi che la valutazione sui rischi connessi all'esposizione derivante dagli impianti di telecomunicazioni è di esclusiva pertinenza dell'A.R.P.A., organo deputato al rilascio del parere prima dell'attivazione della struttura.

20- Ancora, l'ordinanza impugnata, per un verso, è stata emessa nel difetto di ulteriori requisiti dell'imprevedibilità ed urgenza in relazione a situazioni eccezionali, non fronteggiabili con gli ordinari strumenti, posta la regolamentazione della l. n. 36/2001 ("Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici") ispirata, anzitutto, (v. art. 1) alla tutela di salute ed ambiente con interventi cautelativi giusto principio di precauzione e, per altro verso, prevede disposizioni non temporalmente limitate.

21- Si soggiunge che anche il legislatore, peraltro, disponendo con l'art. 38, comma 6 l. 1.9.2020, n. 120 a modifica dell'art. 8 l. n. 36/2001, in tema di riparto di competenze in materia, ha stabilito che i Comuni possono adottare un regolamento per assicurare l'insediamento degli impianti (ferma restando la legittimità di quest'ultimo, come si è avuto modo di osservare in sede di scrutinio dell'atto di motivi aggiunti), con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e di incidere, "anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti", sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità.

22- Da ultimo, è da osservare che anche la carenza di un termine finale costituisce, nella fattispecie controversa, motivo di illegittimità.

Osserva infatti la giurisprudenza che "L'ordinanza contingibile e urgente non può essere impiegata per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi e, allo stesso tempo, i provvedimenti contingibili non possano considerarsi automaticamente illegittimi, solo per il fatto che siano sprovvisti di un termine finale di durata o di efficacia, pertanto anche misure non definite nel loro limite temporale possono essere reputate legittime, se collegate ad una concreta ed accertata situazione di pericolo" (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 18.3.2020, n. 1188) ” (cfr., TAR Calabria Catanzaro, sez. I, 15 maggio 2023, n. 746; in termini, TAR Campania Napoli, sez. VII, 22 novembre 2024, n. 6452; TAR Puglia Lecce, sez. II, 12 marzo 2025, n. 409).

In applicazione dei suesposti principi, perfettamente aderenti al caso in esame, il generale divieto di installazione sull’intero territorio comunale di Potenza Picena, peraltro imposto attraverso l’utilizzo di un potere extra ordinem in mancanza dei presupposti, è illegittimo. La gravata ordinanza va quindi annullata.

4. La delicatezza degli interessi coinvolti costituisce giusto motivo per disporre la compensazione del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

- dichiara il difetto di legittimazione passiva dell’Amministrazione dell’Interno e ne dispone l’estromissione da giudizio;

- accoglie il ricorso e i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato;

- compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Renata Emma Ianigro, Presidente

Giovanni Ruiu, Consigliere

Simona De Mattia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Simona De Mattia	Renata Emma Ianigro

IL SEGRETARIO