Pubblicato il 22/05/2023

N. 01183/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01019/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1019 del 2022 proposto dal Sig.-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Giambattista Colombo, Lorenzo Umberto Antonio Vicari, Flora Papa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Milano, via Freguglia, 1;

per l'annullamento

del Provvedimento – Prot. N -OMISSIS-, avente ad oggetto “Rimborso indennità per il personale di PP prevista dall'art. 12 comma 3 D.p.r. 164/2002” emesso in data 09.03.2022 dal Ministero della Giustizia -Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale per la Lombardia – Direzione della Casa di Reclusione di -OMISSIS-, a firma del Direttore -OMISSIS- (doc. 1), notificato in data 09.03.2022 nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ivi compreso per quanto occorrer possa la nota prot. -OMISSIS- del 01.02.2022, emessa dal Ministero della Giustizia – Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale per la Lombardia, a firma del Provveditore -OMISSIS-(doc. 1-a), non avente quale destinatario il ricorrente (bensì le Direzioni degli Istituti Penitenziari -OMISSIS-) ed allo stesso ricorrente mai notificato, ma richiamato nel provvedimento del 09.03.2022 (ed in forza del quale il ricorrente ne ha appreso dell'esistenza).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2023 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, Assistente Capo Coordinatore di Polizia Penitenziaria in servizio presso la Direzione della Casa di Reclusione di -OMISSIS-, nella sezione distaccata presso il Reparto di medicina penitenziaria protetta dell’Ospedale -OMISSIS-, propone ricorso contro il provvedimento della Direzione della Casa di Reclusione di -OMISSIS- che provvede al recupero della somma corrisposta ai sensi dell’art. 12 comma 3 DPR 164/2002 – cioè l’indennità custodia detenuti in regime di 41 bis c.p.p. - per la somma lorda di Euro 4.344,00 mediante trattenuta in busta paga.

Contro il suddetto atto solleva i seguenti motivi di ricorso.

I) Violazione di legge per difetto di motivazione.

Il ricorrente lamenta che il provvedimento del 10.03.2022 sarebbe privo di motivazione in merito alle ragioni della ripetizione d’indebito. Né in senso opposto potrebbe valere la nota dipartimentale 01.02.2022 ivi richiamata in quanto si tratta di comunicazione del Dipartimento Regionale ai singoli Istituti di Pena e non ai funzionari di polizia.

In ogni caso la nota del Provveditore sarebbe generica e comunque nell’atto impugnato non sarebbero indicate le ragioni del quantum della retribuzione trattenuto.

II) Eccesso di potere per travisamento del servizio svolto dal ricorrente e normativa retributiva applicabile.

Il ricorrente lamenta che l’art. 12 comma 3 del DPR 164/2002 prevede l’erogazione dell’indennità al personale del Corpo di polizia penitenziaria impiegato in servizi organizzati in turni, sulla base di ordini formali di servizio, di sorveglianza, di traduzione o di piantonamento di detenuti sottoposti al regime previsto dall'articolo 41 bis della legge 26 giugno 1975, n. 354 senza effettuare alcun distinguo tra i beneficiari.

Presso il Reparto di -OMISSIS- dell’Ospedale -OMISSIS- (5^ -OMISSIS-) presso il quale lavora, sono stati ospitati diversi detenuti sottoposti al regime detentivo di cui all’art. 41 bis legge n. 354/1975 per cui l’indennità citata gli sarebbe dovuta per l’effettiva presenza di detenuti sottoposti a tale regime e per l’avvenuto affidamento al ricorrente anche dell’incarico di sorveglianza dei suddetti detenuti.

Poiché l’indennità è stata erogata alle suddette condizioni, e per lo più per diversi anni, il ricorrente lamenta la sua soppressione per il futuro e l’obbligo di restituzione delle somme già corrisposte dall’amministrazione.

III) Eccesso di potere- violazione dei principi sanciti dalla CEDU – in particolare contrarietà ai principi della sentenza CEDU del 11.02.2021, controversia Casarin c. Italia (r.g. n. 4893/2013).

Il ricorrente lamenta che non gli sarebbe stato applicato il principio, affermato dalla giurisprudenza della Corte EDU, secondo il quale la costante attribuzione nel tempo senza riserva di un emolumento, avente carattere retributivo non occasionale, ad un lavoratore in buona fede, operato dalla pubblica amministrazione datrice di lavoro, ingenera il legittimo affidamento sulla spettanza delle somme ed impedisce la ripetizione di tale emolumento (benché indebito ai sensi delle diposizioni nazionali), per violazione dell’articolo 1 del Protocollo n. 1 addizionale alla Convenzione.

La difesa dello Stato ha chiesto la reiezione del ricorso. Secondo la difesa erariale il Reparto di -OMISSIS- dell’Ospedale -OMISSIS- ospita soltanto due camere destinate alla custodia dei detenuti sottoposti al Regime 41 bis ubicate all’interno di un piccolo reparto, che risulta separato da quello deputato alla degenza degli altri detenuti.

All’interno di questo piccolo reparto presta servizio personale del R.O.M. (Reparto Operativo Mobile), quale articolazione del G.O.M. (Gruppo Operativo Mobile) preposto alla vigilanza dei detenuti sottoposti al 41 bis in modo del tutto autonomo senza che altro personale in servizio presso il Reparto di -OMISSIS- abbia contatti, per tutta la durata del servizio, con tali detenuti ove ricoverati nelle camere all’uopo destinate all’interno dello specifico reparto in detta struttura.

Ne consegue che il ricorrente non avrebbe titolo per il riconoscimento dell’emolumento.

In merito alla restituzione delle somme ricevute l’Avvocatura di Stato sostiene che la non ripetibilità delle maggiori somme corrisposte dall'Amministrazione al dipendente può, semmai, trovare riscontro solo in specifiche disposizioni normative, e il solo temperamento al principio dell’ordinaria ripetibilità dell’indebito è rappresentato dalla regola per cui le modalità di recupero devono essere, in relazione alle condizioni di vita del debitore, non eccessivamente onerose, ma tali da consentire la duratura percezione di una retribuzione che rassicuri un’esistenza libera e dignitosa.

Con ordinanza collegiale n. 2846 depositata in data 22/12/2022 questa Sezione ha ritenuto necessario, ai sensi dell’art. 64, c. 3, cod.proc.amm., acquisire agli atti del giudizio una documentata relazione che fornisca chiarimenti sui fatti di causa e, in particolare, sulle ragioni poste a fondamento della decisione di recuperare l’indennità che era stata corrisposta al ricorrente nella misura della metà, anziché per intero.

Con nota del 14.01.2023 depositata in data 18/01/2023, la Direzione della Casa di Reclusione di -OMISSIS- ha affermato che è stato decurtato l’importo di € 6,00 giornalieri in quanto si è provveduto a detrarre interamente l’importo dell’indennità prevista per servizio con detenuti sottoposti al regime ex art. 41 bis ma, al netto dell’indennità per servizi esterni che sarebbe spettata al personale in servizio presso -OMISSIS-, pari ad € 6 giornalieri. Ribadisce che il compenso previsto dall’art. 12, 3° comma, del DPR 164/2002 spetterebbe al personale di polizia penitenziaria impiegato, per l'intera durata del turno, in compiti di sorveglianza, traduzione o piantonamento di detenuti sottoposti allo speciale regime previsto dall'articolo 41 bis della legge 26 luglio 1975 n. 354.

All’udienza del 13 aprile 2023 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Il ricorso è fondato nel primo motivo.

L’art.12, comma 3 del DPR 164/2002 prevede che: “ 3. A decorrere dal primo giorno del mese successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto, al personale del Corpo di polizia penitenziaria impiegato in servizi organizzati in turni, sulla base di ordini formali di servizio, di sorveglianza, di traduzione o di piantonamento di detenuti sottoposti al regime previsto dall'articolo 41 bis della legge 26 giugno 1975, n. 354, compete un compenso per ogni turno giornaliero pari ad euro 12,00 non cumulabile con l'indennità per servizi esterni ”.

La norma è chiara nel subordinare il pagamento del compenso per la sorveglianza dei detenuti speciali di cui all'articolo 41 bis della legge 26 giugno 1975, n. 354 alla presenza di due sole condizioni: un’organizzazione dei servizi in turni e la presenza di ordini formali di servizio.

2.1 In merito parte della giurisprudenza (TAR Toscana 1463/2013, TAR Lazio, Roma, 3030/2011, TAR Piemonte n. 2309/2005) subordina il riconoscimento dell’indennità allo svolgimento del turno in modo completo. Secondo questa giurisprudenza (TAR Toscana, I, 28/10/2013 n. 1463), “ Il citato art. 12 comma 3 non esplicita il criterio dell’impiego “continuo per l’intero turno”, e tuttavia tale criterio va ritenuto sussistente in relazione al tenore della disposizione richiamata, che assegna il compenso in questione al personale impiegato in servizi organizzati in turni, e non all’interno di un turno o in una parte del turno (TAR Piemonte, I, 22.6.2005, n. 2309) ”.

Questa giurisprudenza (da ultimo TAR Lazio, Roma, I, 06/04/2011 n. 3030) ha aggiunto che “ la posizione è anche già stata espressa dal TAR Piemonte che, del tutto condivisibilmente osserva come “assecondando la tesi dei ricorrenti si creerebbe una palese disparità di trattamento parificando il personale che si trova in situazioni diverse (dipendenti che hanno espletato l’intero turno e dipendenti che hanno svolto soltanto particolari servizi all’interno del turno per un periodo limitato), attribuendo a tutti, in modo manifestamente ingiusto, la stessa misura del compenso accessorio”, (TAR Piemonte, sezione I, 22 giugno 2005, n. 2309), laddove il personale che risulta in contatto per meno ore nel turno o perché adibito ad altra attività di supporto è esposto a minori rischi di quanti, invece, sono esposti per l’intera durata del turno o perché a diretto contatto con detti detenuti ”.

2.2 Ad avviso della Sezione, tuttavia, occorre rilevare che, se la ratio dell’attribuzione è quella di garantire la copertura dell’intero turno di sorveglianza dei detenuti sottoposti al regime previsto dall'articolo 41 bis della legge 26 giugno 1975, n. 354 da parte di personale dedicato per ragioni di sicurezza, allora è onere dell’amministrazione di distinguere i turni del personale e stabilire che i detenuti pericolosi siano seguiti in modo continuativo solo da personale particolarmente addestrato.

Laddove, invece, non siano adottate misure organizzative specifiche, ed il personale ordinario sia utilizzato anche per la sorveglianza dei detenuti pericolosi, la ragione dell’attribuzione esclusiva ad alcuni sorveglianti dell’indennità in questione risulta irragionevole.

Infatti in tal caso il personale ordinario viene gravato di oneri e di rischi superiori con conseguente sgravio del personale speciale, se esistente.

A ciò si aggiunge che, paradossalmente, assegnando la sorveglianza dei detenuti pericolosi a personale ordinario per periodi inferiori al turno, l’amministrazione si libera dell’onere del pagamento dell’indennità in questione a tutti, perché non esiste personale che effettui la sorveglianza dei detenuti al 41 bis in modo “ continuo per l’intero turno ”.

Ad abundantiam occorre aggiungere che il maggior onere della sorveglianza dei detenuti pericolosi non è quantitativo ma qualitativo, nel senso che bastano pochi attimi di disattenzione perché il detenuto possa compiere atti violenti per riacquistare la libertà o ad altri fini, per cui è irragionevole che l’indennità venga corrisposta solo in considerazione del fatto che determinati agenti siano incaricati in modo esclusivo ed altri in aggiunta alle mansioni ordinarie.

La corresponsione in via esclusiva al personale di sorveglianza che svolge l’intero turno si giustifica solo nel caso in cui i detenuti sottoposti al regime previsto dall'articolo 41 bis della legge 26 giugno 1975, n. 354 siano seguiti da personale dedicato esclusivo, che si aggiunge o che sostituisce quello ordinario, per cui il regime di sorveglianza risulti rafforzato.

3. Di tali condizioni non esiste però alcuna prova per il Reparto di -OMISSIS- dell’Ospedale -OMISSIS- (5^ -OMISSIS-), per cui l’atto recuperatorio impugnato dev’essere annullato.

4. Sussistono giustificati motivi per compensare le spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere, Estensore

Silvia Cattaneo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alberto Di Mario	Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.