Pubblicato il 26/01/2021

N. 00111/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01035/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1035 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Filippo Cazzagon, Alessandro Di Blasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Cazzagon in Venezia, Via Garibaldi, 46/B;

contro

Comune di Chioggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Lorito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della determinazione -OMISSIS-con la quale è stata accertata l'inottemperanza all'ordinanza di demolizione -OMISSIS-con acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene e dell'area di sedime e con irrogazione ai sensi dell'art. 31, comma 4 bis, del D.P.R. 380/01 della -OMISSIS-; della relazione del tecnico comunale in data -OMISSIS-dalla quale risulterebbe l'inottemperanza a quanto disposto con ordinanza n. -OMISSIS-;declaratoria di nullià dell'ordinanza di demolizione -OMISSIS-comunicata in data -OMISSIS-; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Chioggia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020 la dottoressa Mariagiovanna Amorizzo e trattenuta la causa in decisione, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I signori -OMISSIS-

Il dante causa dei ricorrenti era proprietario dei terreni agricoli censiti al fg. -OMISSIS-

-OMISSIS-

Il signor -OMISSIS-.

I ricorrenti affermano che tale azienda sia stata di fatto gestita sempre soltanto -OMISSIS-

Deducono i ricorrenti che i fondi sono stati oggetto di -OMISSIS-

Nel marzo 2019 ricevevano, invece, dal Comune di Chioggia l’ordinanza di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi ex art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 e art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004, n. -OMISSIS- di una serie di manufatti abusivi insistenti sul fondo.

L’ordinanza non veniva, però, eseguita, essendo l’area -OMISSIS-. Inoltre, affermano i ricorrenti di aver informato l’Autorità giudiziaria del provvedimento di demolizione, ma di aver ricevuto soltanto l’autorizzazione all’accesso per eseguire l’asportazione di alcuni rifiuti e la bonifica dell’area, ma non per la demolizione delle opere edilizie.

Affermano inoltre che il Comune di Chioggia con relazione -OMISSIS-che l’ente aveva accertato, per alcuni degli abusi contestati l’impossibilità tecnica di eseguire la demolizione ed aveva irrogato la sanzione di cui all’art. 34 del D.P.R. n. 380/01.

L’Amministrazione comunale, con determinazione dirigenziale -OMISSIS-ha, tuttavia, disposto l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del bene e dell’area di sedime e ha irrogato in solido agli odierni ricorrenti la -OMISSIS- ai sensi dell’art. 31 comma 4 bis del D.P.R. n. 380/01 da pagarsi “entro il termine di 60 giorni dalla notifica della presente”

Con il ricorso all’esame sono impugnate sia l’ordinanza di demolizione, ritenuta affetta da nullità, ai sensi dell’articolo 21-septies L. 241/90, che il provvedimento di acquisizione.

Si è costituito il Comune di Chioggia che ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità dell’impugnazione dell’ordinanza di demolizione, non essendo ravvisabile alcun profilo patologico riconducibile alla nullità provvedimentale. Ha, altresì, resistito nel merito.

Con ordinanza n. -OMISSIS- è stata accolta la domanda cautelare.

All’udienza pubblica del 3 dicembre 2020, svoltasi da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo i ricorrenti deducono la nullità dell’ordinanza di demolizione n. -OMISSIS- ai sensi dell’art. 21 septies della Legge n. 241/90 e degli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c per impossibilità dell’oggetto.

I ricorrenti richiamano l’orientamento della Sezione VI del Consiglio di Stato, espresso nelle sentenze nn. 2337/2017, 4418/2018 e 2431/2020 del 16 aprile 2020 e CGA, Ad. sez. riunite, 19 maggio 2020, n. 153 che hanno ritenuto l’ordinanza di demolizione di beni sottoposti -OMISSIS-nulla per inesistenza dell’oggetto, ovvero ineseguibile.

Va preliminarmente precisato che risulta inconferente rispetto allo scrutinio del primo motivo il riferimento alle pronunce che affermano l’ineseguibilità dell’ordinanza di demolizione su beni che siano oggetto di -OMISSIS-. Tale aspetto, infatti, non impinge alla legittimità del provvedimento, ma alla sua efficacia. Pertanto, la relativa questione può rilevare esclusivamente ai fini della verifica dei presupposti della sanzione acquisitiva che non è oggetto del suddetto mezzo.

Rileva, invece, ai fini dello scrutinio del primo motivo, la questione relativa alla configurabilità quale vizio di illegittimità o di nullità dell’ordinanza di demolizione l’essere il suddetto provvedimento stato adottato con riguardo ad immobili sottoposti a -OMISSIS-, con la precisazione che la censura può considerarsi tempestiva soltanto ove si pervenga alla soluzione della configurabilità di un vizio di nullità, atteso che al momento della proposizione del ricorso, il termine di cui all’articolo 29 cod. proc. amm. era già decorso.

La quaestio iuris sopra compendiata è oggetto di discordanti pronunce in seno alla giurisprudenza d’appello e di merito.

Secondo il tradizionale e maggioritario orientamento, il -OMISSIS- dell’immobile abusivo non incide sulla legittimità dell’ordine di demolizione, atteso che esso non comporta un’assoluta impossibilità di darvi esecuzione, essendo facoltà del proprietario chiedere a tal fine il -OMISSIS-. In seno alle pronunce che si sono in tal senso espresse, si ravvisa, inoltre, un’ulteriore distinguo tra quelle secondo cui la suddetta facoltà riconosciuta al proprietario impedirebbe di configurare la pendenza -OMISSIS-, di per sé, quale causa di giustificazione dell’omessa ottemperanza all’ordine di demolizione (cfr. ad es. Cass. pen. Sez. III Sent., 31/05/2018, n. 41722, Cons. Stato Sez. IV, 16/01/2019, n. 398) e quelle secondo cui, al contrario, tale circostanza possa ritenersi rilevante a tal fine, incidendo sulla legittimità della sanzione ablatoria prevista dall’articolo 31, comma 4, D.P.R. 380/2001 (Cons. Stato Sez. VI, 27/04/2020, n. 2677).

A tale orientamento se n’è contrapposto un altro, compendiato nelle pronunce richiamate dai ricorrenti, secondo cui la presenza -OMISSIS- sugli immobili abusivi determinerebbe la nullità dell’ordine di demolizione per inesistenza giuridica dell’oggetto del comando, non contraddetta dalla possibilità riconosciuta all’autore dell’abuso di chiedere il -OMISSIS-, atteso che essa si risolve in una facoltà e non in un obbligo, comunque non incidente sullo stato di fatto esistente al momento dell’irrogazione della sanzione.

Il Collegio ritiene di prestare adesione all’orientamento attualmente maggioritario alla stregua del quale l’ordinanza di demolizione adottata su un immobile sottoposto -OMISSIS-non è affetta da vizi di nullità.

In disparte le questioni relative all’incidenza -OMISSIS- sull’eseguibilità dell’ordinanza, non si condivide l’affermazione secondo cui l’ordinanza di demolizione di opere sottoposte -OMISSIS-possa ritenersi nulla per inesistenza dell’oggetto del comando.

Per costante giurisprudenza, perché sia configurabile la nullità del provvedimento per tale causa, occorre che si tratti di un’impossibilità assoluta e non relativa. La facoltà riconosciuta al proprietario dell’immobile di chiedere il -OMISSIS- impedisce di ritenere assolutamente impossibile l’esecuzione dell’ordine, il chè vale a smentire la configurabilità di un’inesistenza giuridica dell’oggetto dell’ordine di demolizione (TAR Trieste sez I, 16/12/2014, n. 647 TAR Cz sez. I 17.11.2016, n. 2221, TAR Veneto, sez. III, 15.1.2018 n. 36).

Il motivo, pertanto, è irricevibile.

2. Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano l’illegittimità dell’ordinanza di acquisizione n. -OMISSIS-per eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti determinazioni e risultanze istruttorie, difetto di motivazione.

Affermano i ricorrenti che il -OMISSIS-aveva in precedenza ordinato la demolizione delle medesime opere, ma in sede di esecuzione d’ufficio, ne era stata rilevata l’ineseguibilità, ai sensi dell’articolo 34, D.P.R. 380/2001 per problematiche di ordine statico alla parte legittimamente edificata.

Ad avviso dei ricorrenti, l’ineseguibilità della sanzione demolitoria osterebbe all’applicazione della sanzione ablatoria.

Il motivo è inammissibile perché tardivo. Esso, infatti, al fondo, mira a contestare la tipologia di sanzione irrogata con l’ordinanza di demolizione, non tempestivamente impugnata. Il provvedimento, infatti, per le opere di cui ai punti 1, 4, 5, 6, 7 e 8, realizzate in assenza di permesso di costruire, ha irrogato la sanzione di cui all’articolo 31 D.P.R. 380/2001 e non quella di cui all’articolo 34 D.P.R. 380/2001. La fiscalizzazione dell’abuso è, infatti, prevista in caso di opere realizzate in parziale difformità dal titolo edilizio e non nel caso di abuso totale.

La censura è, comunque, infondata, atteso che la valutazione della possibilità di procedere alla demolizione, nel caso di abusi totali, non costituisce presupposto per l’irrogazione della sanzione ablatoria.

3. Con il terzo motivo i ricorrenti impugnano l’ordinanza di demolizione n. -OMISSIS-, deducendone la nullità ai sensi dell’art. 21 septies della Legge n. 241/90 e degli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c. per carenza di titolarità passiva. Affermano di non essere proprietari delle aree, non avendo ancora accettato l’eredità. L’ordinanza, pertanto, sarebbe nulla per inesistenza del soggetto passivo dell’ordine.

Indipendentemente dalla configurabilità, nell’ipotesi de qua, del vizio di nullità, l’ordinanza di demolizione non è affetta dal vizio dedotto, in quanto, essa è validamente indirizzata nei confronti del soggetto che, pur non essendo proprietario, sia in una relazione qualificata con la res e ne abbia la materiale disponibilità (TAR Toscana sez. III 15 gennaio 2019 n. 9, TAR Campania sez. III 8 aprile 2019, n. 1922). Nel caso di specie, non è contestato che le aree ove insistono gli edifici sino nella disponibilità del sig. -OMISSIS-, titolare dell’omonima azienda agricola al quale l’ordinanza è stata notificata, che sull’area esercita attività di allevamento.

4. Con il quarto motivo, i ricorrenti deducono la violazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380/01. Eccesso di potere per carenza di motivazione e per difetto di istruttoria. Affermano i ricorrenti che il provvedimento di acquisizione non individua le aree da acquisire, facendo riferimento alla planimetria allegata nell’ordinanza di demolizione. Il motivo è infondato. Contrariamente a quanto affermano i ricorrenti, l’ordinanza di demolizione reca evidenziata in rosso l’area da acquisire al patrimonio comunale.

5. Con il quinto motivo è dedotto il vizio di eccesso di potere per violazione dell’art. 31 comma 4 bis del D.P.R. n. 380/01 e per carenza di motivazione. Violazione dell’art. 44 comma 5 della L.R. n. 11/2004.Violazione art. 31 per l’irrogazione della sanzione pecuniaria.

La sanzione non avrebbe dovuto essere irrogata, poiché l’inottemperanza all’ordine di demolizione deve ritenersi incolpevole, essendo l’area -OMISSIS-. Inoltre, i ricorrenti non sono individuabili come destinatari del provvedimento in qualità di meri chiamati all’eredità.

I ricorrenti contestano anche la quantificazione della sanzione, affermando che gli abusi contestati non sono di entità tale da essere assoggettabili alla sanzione demolitoria/acquisitiva e in quanto le opere sarebbero state realizzabili in forza di quanto previsto dall’art. 44, comma 5, L.R. 11/2004.

Il motivo è infondato. In via preliminare, si rinvia a quanto argomentato con riguardo al terzo motivo di ricorso circa la sussistenza della titolarità passiva dei ricorrenti rispetto all’obbligo di adempiere all’ordine di demolizione. Tanto premesso, non può ritenersi che, nel caso di specie, il -OMISSIS- abbia impedito la demolizione delle opere abusive. I ricorrenti, infatti, hanno documentato di aver presentato un’istanza di riesame -OMISSIS- - disposto per fatti estranei alle violazioni edilizie oggetto dei provvedimenti impugnati e per reati di altra natura - alla quale hanno poi volontariamente rinunciato. Non risulta, invece, che abbiano mai presentato istanza di -OMISSIS- per procedere alla demolizione delle opere abusive, né sono state allegate le ragioni per le quali una siffatta istanza avrebbe potuto incidere sulle esigenze difensive del procedimento penale nel corso del quale era stato disposto il -OMISSIS-, il quale, come si è già evidenziato, riguardava reati non afferenti alla materia edilizia.

Non può, pertanto, escludersi la volontaria inottemperanza all’ordine demolitorio che costituisce condizione per l’irrogazione anche della sanzione ablatoria (Consiglio di Stato Sez. II n., 4704 del 23 luglio 2020, Consiglio di Stato sez. VI 27 aprile 2020 n. 2677, Consiglio di Stato, sez. VI 14 aprile 2020, n. 2415, Consiglio di Stato, sez. VI 13 gennaio 2020, n. 299).

Anche la quantificazione della sanzione non è efficacemente contestata, atteso che l’ordinanza afferma che l’area è sottoposta a vincolo ambientale ai sensi degli articoli 142 e 157 D.Lgs. 152/06 e che, ai sensi dell’articolo 31, comma 4-bis, D.P.R. 380/2001, in tali casi, la sanzione è irrogata nella misura massima.

6. Con il sesto ed il settimo motivo i ricorrenti contestano la violazione dell’art. 27, comma 2 D.P.R. 380/2001 e dell’art. 167 D.Lgs. 42/2004. I ricorrenti, sul presupposto che l’ordinanza di demolizione sia adottata ai sensi delle suddette disposizioni, affermano che, alla stregua dei parametri normativi richiamati, non sarebbe irrogabile la sanzione dell’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune. I motivi sono infondati. La sanzione demolitoria è stata irrogata, con riguardo alle opere indicate ai punti 1, 4, 5, 6, 7 e 8, per la realizzazione di opere in assenza di permesso di costruire. La violazione, pertanto, è sussumibile nella fattispecie sanzionata dall’articolo 31 D.P.R. 380/2001, non avendo essa solo rilevanza paesaggistica, ma anche edilizia.

7. Con l’ottavo motivo è dedotta la violazione dell’art. 7 L. 241/90 con riguardo al procedimento di acquisizione delle aree. Il motivo non può essere accolto ai sensi di quanto previsto dall’articolo 21-octies, comma 2, L. 241/90. Le argomentazioni spese dai ricorrenti a suffragio della non imputabilità dell’inottemperanza non sono fondate e, pertanto, risulta dimostrato che il provvedimento non avrebbe potuto avere esito diverso da quello in concreto adottato.

8. In definitiva, il ricorso è infondato. Le spese, tenuto conto dei divergenti orientamenti in materia, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio tenutasi da remoto il 3 dicembre 2020 in modalità videoconferenza, con l’intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Daria Valletta, Referendario

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mariagiovanna Amorizzo	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO