N. 02280/2009 REG.SEN.

N. 00506/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 506 del 2009, proposto da:
“Progetto Vita” Soc. Coop. Sociale a r.l. ONLUS, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, giusta procura a margine del ricorso, dall’avv. Carmelo D’Alessandra, ed elettivamente domiciliata in Palermo, Via Notarbartolo n. 20, presso lo studio dell’Avv. Anna Macaluso;

contro

la Provincia Regionale di Caltanissetta, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, giusta procura speciale in calce alla memoria di costituzione e determinazione presidenziale n. 49 del 07.04.09, dall’avv. Loredana Danile, ed elettivamente domiciliata in Palermo, presso lo studio dell’avv. Maria Adele Cultrera, in via Mariano Stabile n. 118/B;

nei confronti di

“Azione Sociale” Soc. Coop. Sociale a r.l. ONLUS, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa, sia unitamente che disgiuntamente, dagli avv.ti Stefano Polizzotto e Antonietta Sartorio, per procura a margine dell’atto di costituzione e del ricorso incidentale, e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Palermo, Via Nunzio Morello n. 40;

per l'annullamento

- del verbale di gara del 02.01.2009, con il quale la Commissione di gara, all’esito della valutazione comparativa delle offerte concorrenti, per la gara di appalto per la fornitura del servizio di Assistenza Igienico Personale degli alunni degli istituti di istruzione superiore, ha provveduto alla aggiudicazione del servizio in favore della controinteressata “Azione Sociale” Soc. Coop. Soc. ONLUS;

- nonché dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva, medio tempore intervenuto, e di ogni altro atto presupposto, coevo e/o successivo, comunque connesso, ivi compreso, occorrendo, il bando di gara e i relativi allegati;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Provinciale intimata, con le relative deduzioni difensive;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa controinteressata, e il ricorso incidentale dalla stessa ritualmente proposto;

Viste le memorie prodotte dalla ricorrente e dalla controinteressata;

Vista l’ordinanza cautelare n. 447/2009, con cui è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati;

Vista l’ordinanza del C.G.A. n.801/2009;

Viste le memorie depositate dalla ricorrente e dalla resistente Amministrazione;

Visti gli atti tutti di causa;

Designato relatore il Referendario Maria Cappellano;

Uditi all’udienza pubblica del 1 dicembre 2009 i difensori delle parti come da verbale di udienza;;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

A. Con ricorso notificato il 7 marzo 2009 e depositato il successivo 19 marzo, la Società ricorrente ha impugnato il verbale del 02.01.2009, della gara per l’affidamento dell’appalto per il servizio di Assistenza Igienico Personale degli alunni degli istituti di istruzione superiore, indetta dalla Provincia Regionale di Caltanissetta per il periodo 07.01.2009-15.07.2011, con particolare riferimento all’aggiudicazione in favore della controinteressata, sebbene, a dire della ricorrente, non fosse stata adeguatamente valutata l’offerta anomala dalla stessa presentata, ritenuta congrua sulla base delle sole giustificazioni preliminari presentate.

Nel ricorso introduttivo vengono articolate le seguenti censure:

1) Offerta anomala. Omessa verifica dell’anomalia. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere per manifesta illogicità ed incongruenza. Insufficiente motivazione della valutazione. Violazione dell’art. 86 del D. Lgs. n. 163/2006.

Poiché la controinteressata ha offerto, sulla base d’asta, un ribasso del 100 %, e ha proposto un progetto migliorativo a costo zero per l’ente appaltante, con il quale si è previsto di impegnare, oltre alle unità lavorative obbligatorie (n. 29), ulteriori n. 72 operatori, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere ad una verifica dell’anomalia dell’offerta ulteriore rispetto all’esame delle giustificazioni preliminari. Da tale difetto di istruttoria ne è derivata la manifesta illogicità della valutazione di congruità dell’offerta.

2) Violazione dell’art. 86, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 163/2006; difetto di istruttoria; violazione del principio del giusto procedimento.

La Commissione di gara avrebbe violato la norma indicata, in sede di valutazione della proposta migliorativa, non avendo preso in considerazione la adeguatezza di tale offerta rispetto al costo del lavoro.

3) Offerta condizionata: inammissibilità. Violazione del principio della par condicio e leale concorrenza.

La proposta migliorativa, in quanto subordinata alla richiesta della stazione appaltante, sarebbe inammissibile, in quanto sottoposta a condizione e, quindi, carente dei requisiti della certezza e continuità.

Conclude la ricorrente, chiedendo, previa sospensione degli effetti, l’annullamento degli atti impugnati, formulando, in via subordinata, anche richiesta di risarcimento dei danni subiti.

B. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione Provinciale intimata, eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso per notifica oltre il termine decadenziale dalla conoscenza dell’atto lesivo; nel merito, ha controdedotto a tutti motivi di ricorso, chiedendone la reiezione.

C. Si è costituita in giudizio la controinteressata, la quale ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per decorrenza del termine di impugnazione, oltre a contestare la fondatezza del gravame; ha, altresì, proposto ricorso incidentale, per l’annullamento del medesimo verbale di gara del 02.01.2009, nella parte in cui il seggio di gara non ha escluso la ricorrente principale, deducendo le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 – eccesso di potere per erroneità nei presupposti – carenza di istruttoria – travisamento dei fatti.

La Commissione avrebbe dovuto escludere la ricorrente principale, per non avere questa indicato correttamente le parti del servizio affidate alle singole imprese riunite, avendo indicato una percentuale non corrispondente al numero degli operatori parimenti indicati; e avendo, inoltre, previsto la utilizzazione degli stessi operatori (n. 29) sia per il servizio obbligatorio che per la proposta migliorativa.

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 4, del D. Lgs. n. 163/2006 sotto altro profilo – eccesso di potere per erroneità nei presupposti – carenza di istruttoria – travisamento dei fatti.

La ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa, per non avere indicato, con riferimento a ciascuna impresa facente parte del raggruppamento, il tipo di attività da prestare in ordine al progetto migliorativo, costituito da proposte di servizi complessi, mentre si è limitata ad una generica indicazione in termini puramente percentuali.

Poiché, in relazione alle suddette censure, la ricorrente principale andava esclusa dalla gara, chiede che, in accoglimento del ricorso incidentale, il ricorso principale venga dichiarato inammissibile.

D. Con ordinanza n. 447 depositata il 29 aprile 2009, è stata respinta la domanda cautelare avanzata in seno al ricorso, per ritenuta insussistenza del fumus boni iuris in ordine al gravame introduttivo.

E. Con ordinanza n. 801 del 13 luglio 2009 il Consiglio di Giustizia Amministrativa ha accolto l’appello presentato dalla ricorrente principale avverso l’ordinanza di reiezione, ai soli fini della trattazione del merito, ai sensi dell’art. 23 bis della L. n. 1034/1971.

F. Con memoria depositata in data 29 ottobre 2009, la ricorrente ha argomentato ulteriormente, anche in ordine al contenuto dell’ordinanza cautelare, insistendo per l’accoglimento del gravame.

G. Con memoria depositata il 16 novembre 2009, la Provincia Regionale di Caltanissetta ha ribadito le argomentazioni già esposte, chiedendo la reiezione del ricorso.

H. Alla pubblica udienza di discussione, sentiti i procuratori di tutte le parti costituite, il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente dato atto che alla gara in interesse hanno partecipato solo le due imprese odierne contendenti: l’una, non aggiudicataria, mira, con il gravame principale, all’annullamento del verbale di aggiudicazione, nella parte in cui non sarebbe, a suo dire, stata effettuata una adeguata e motivata valutazione dell’offerta anomala presentata dalla controinteressata; l’altra, aggiudicataria, mira, con il ricorso incidentale, a fare valere due cause di esclusione a carico della ricorrente principale, al fine di mantenere integra la propria posizione.

Ora, poiché la ricorrente principale mira alla riedizione del potere di valutazione delle offerte anomale, cercando di soddisfare l’interesse ad ottenere una nuova valutazione dell’offerta presentata dalla controinteressata, il Collegio, in applicazione dei principi stabiliti dal supremo consesso della giustizia amministrativa (Cons. St. Ad., Plen., n. 11/2008), ritiene di dovere procedere prioritariamente, per ragioni di logica e di economia processuale, all’esame del ricorso principale, il quale, se ritenuto infondato, renderebbe superfluo l’esame del ricorso incidentale, tendente a paralizzare l’azione della ricorrente principale.

2. Può prescindersi dall’esame della eccezione di irricevibilità del ricorso principale, sollevata sia dalla controinteressata che dalla resistente Amministrazione, in quanto detto gravame non è fondato: il Collegio ritiene di dovere confermare la delibazione assunta in sede cautelare.

2.1. Non merita accoglimento il primo motivo di ricorso.

Si può, innanzitutto, escludere che la circostanza che la aggiudicataria abbia offerto un ribasso del 100% sulla base d’asta, possa costituire “ex se” fonte di anomalia dell’offerta, per due ordini di ragioni:

- in primo luogo, in quanto la lex specialis, mentre ha indicato chiaramente una parte del valore del contratto di appalto come spesa incomprimibile - e, come tale, del tutto sottratta al confronto concorrenziale - invece, nulla ha specificato per la restante parte della base d’asta, consentendo, quindi, alle partecipanti di potere offrire – salvo, poi, a doverlo eventualmente giustificare – un ribasso del 100%. Tant’è che detto ribasso è stato offerto sia dalla controinteressata, sia dalla ricorrente principale;

- in secondo luogo, in quanto, per consolidato orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato, detto ribasso non costituisce di per sé causa di anomalia dell’offerta, risultando, anzi pacificamente ammesso, nei casi in cui l’offerente dimostri che l’offerta sia, comunque, remunerativa e sostenibile (Consiglio di Stato, sez. V, 23 luglio 2009, n. 4594; 23 ottobre 2007, n. 5592; sez. VI, 2 maggio 2006, n. 2445).

Tale premessa conduce all’esame del punto centrale del primo motivo di ricorso, tutto incentrato sul dedotto vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta illogicità ed incongruenza della motivazione.

Essendo circostanza incontestata che l’offerta della controinteressata si presentava ex lege come anomala, e che la commissione di gara ha, conseguentemente, proceduto ad attivare il sub procedimento di verifica della congruità dell’offerta, ai sensi dell’art. 86, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006, il Collegio ritiene che la indicata censura non sia meritevole di accoglimento.

Va premesso che il giudizio di congruità dell’anomalia dell’offerta costituisce un giudizio globale e sintetico sulla sua serietà ed attendibilità, ed ha la natura di attività tecnico-discrezionale, per ciò stesso sottratta, di regola, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo.

Non potendo quest’ultimo sostituirsi all’organo dell’amministrazione attiva nella formulazione di tale giudizio, residua, peraltro, uno spazio di sindacato giurisdizionale, sotto il profilo del vizio dell’eccesso di potere, nei casi di manifesta illogicità ed incongruenza del relativo giudizio, di vistose carenze della motivazione: sotto tale ultimo profilo, peraltro, l’obbligo di motivazione viene valutato, per consolidato orientamento, con maggiore rigore se il giudizio è negativo, laddove, invece, in caso di valutazione positiva dell’offerta, si reputa sufficiente anche una motivazione per relationem (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 settembre 2009 n. 5589; 18 settembre 2008 , n. 4494; 11 ottobre 2002 , n. 5497; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 19 novembre 2008, n. 5450; sulla motivazione per relationem: Consiglio di Stato, sez. VI, 07 settembre 2006 , n. 5191 e giurisprudenza richiamata).

Ciò premesso, va considerato che, con riferimento al caso concreto, le giustificazioni prodotte dalla controinteressata si presentavano, in effetti, poco esaustive, in quanto troppo sintetiche. Tuttavia, la Commissione, lungi dal prendere in considerazione soltanto detto documento, ha proceduto all’analisi – dandone contezza in sede di redazione del verbale di gara impugnato – di tutta la documentazione prodotta dalla odierna controinteressata a corredo del progetto, al fine di accertare la complessiva attendibilità del progetto migliorativo.

L’organo valutativo ha, in particolare, preso in considerazione i seguenti elementi, al fine di verificare la attendibilità dell’offerta, in relazione al ribasso del 100% (cfr. verbale del 2 gennaio 2009, pagg. 15, 16 e 17):

- le dichiarazioni contenute nelle giustificazioni preliminari, con particolare riguardo: alla circostanza che la controinteressata dispone di una dotazione organizzativa e strutturale distribuita su tutto il territorio regionale, nonché di unità locali già funzionanti nelle città di Palermo, Catania, Nicosia, Caltanissetta;

- la assenza di finalità di lucro, in quanto la Cooperativa “Azione Sociale” è una cooperativa no profit, avente natura giuridica di ONLUS, e come scopo principale quello dell’occupazione giovanile;

- la documentazione prodotta a corredo dell’offerta, con particolare riguardo a: a) n. 42 protocolli di intesa, evidenziando, in seno alla motivazione, come si tratti di accordi con enti socio-assistenziali operanti in Sicilia, aventi ad oggetto attività pertinenti all’oggetto dell’appalto, desumendone, quindi, la presenza di una rete di collaborazioni fortemente radicata nel territorio regionale; b) il bilancio al 31.12.2007, evidenziando la presenza di un cospicuo patrimonio netto, nonché un elevato costo del personale impiegato.

Nella memoria depositata dalla ricorrente principale in vista della pubblica udienza, si è sostenuto che la P.A. non avrebbe potuto considerare elementi giustificativi né l’organizzazione della controinteressata, né la presenza dei numerosi operatori e professionisti in organico.

Il rilievo non coglie nel segno, atteso che l’art. 87, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006 indica, tra gli elementi, i quali possono assurgere ad elementi giustificativi di un’offerta, a titolo esemplificativo, a) l’economia (…omissis….) del metodo di prestazione del servizio; b) le soluzioni tecniche adottate; c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente (…omissis….) per prestare i servizi: e, a ben vedere, è proprio su tali elementi che il seggio di gara ha condotto la verifica della congruità dell’offerta complessiva, ritenendo, con motivazione esente dai vizi dedotte con le censure mosse, che la controinteressata, proprio in considerazione dell’organizzazione aziendale e delle condizioni, anche esterne, particolarmente favorevoli, abbia presentato una proposta contrattuale affidabile.

Si noti, peraltro, come il progetto migliorativo presentato dalla controinteressata attiene – come correttamente evidenziato dalla stazione appaltante – ad attività da compiersi sulla base di specifici presupposti, ed attivabili (taluni servizi aggiuntivi) sulla base di specifica richiesta degli interessati, con personale già presente nell’organico della cooperativa, remunerato, secondo le risultanze contabili, in applicazione della vigente contrattazione collettiva.

Ritiene, quindi, il Collegio che il giudizio positivo adottato dalla commissione sia immune dai prospettati vizi, e non presenti profili di manifesta illogicità ed incongruenza, né difetto di motivazione, come ex adverso sostenuto.

2.2. Con il secondo motivo di ricorso si deduce la specifica violazione dell’art. 86, comma 3 bis, del D. Lgs. n. 163/2006.

Anche detta censura non merita adesione.

Va premesso che la stazione appaltante ha già operato a priori una valutazione di sufficienza del valore economico posto a base d’asta, rispetto alla remunerazione del fattore “lavoro”, in quanto, come già evidenziato, ha indicato chiaramente una parte, peraltro consistente, del valore del contratto di appalto come spesa incomprimibile e, come tale, del tutto sottratta al confronto concorrenziale, in quanto diretta proprio alla remunerazione di tale fattore della produzione per l’espletamento del servizio di base: ciò, in relazione alla remunerazione degli operatori impegnati per l’espletamento del servizio di base.

Va, altresì, considerato che il costo del lavoro, determinato sulla base delle tabelle ministeriali, costituisce, per orientamento giurisprudenziale consolidato, un valore medio, di tipo statistico, e la eventuale deviazione dallo stesso non determina ex se la anomalia dell’offerta, bensì costituisce un importante indice di anomalia, che dovrà essere poi verificata attraverso un giudizio complessivo di rimuneratività (Consiglio di Stato, sez. V. 20 aprile 2009, n. 2364; 7 ottobre 2008, n. 4847; T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 novembre 2008, n. 2770; sez. II, 23 dicembre 2005, n. 4453; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 27 ottobre 2008, n. 1473).

Il che, ad avviso del Collegio, è quanto è accaduto nel caso in specie, avuto riguardo, in particolare, a tutti gli elementi presi in considerazione dalla commissione in sede di valutazione dell’offerta e di formulazione di un giudizio di complessiva affidabilità della stessa, con riferimento, in particolare, alla proposta migliorativa.

Sul punto, è sufficiente rinviare alla motivazione di rigetto del primo motivo di ricorso: vale la pena solo ribadire che, poiché il dedotto difetto di istruttoria atterrebbe, in particolare, alla proposta migliorativa, l’esame della stessa rivela come essa sia congegnata in maniera differenziata, a seconda del tipo di proposta.

A titolo esemplificativo, si consideri che, per taluni servizi aggiuntivi – resi disponibili con il personale in dotazione della cooperativa controinteressata - è stata prevista la segnalazione da parte dell’amministrazione unitamente agli istituti scolastici (assistenza infermieristica; accompagnamento; servizio di logopedia); per altri, è stata prevista la richiesta degli utenti corredata da certificazione medica (“muoviamoci in acqua”; “amico cavallo”): dette prestazioni aggiuntive risultano, quindi, giustificate da tutti gli elementi sopra evidenziati.

Del resto, come affermato pure da parte ricorrente nella memoria depositata in vista della pubblica udienza, le attività indicate nel progetto migliorativo costituiscono un complemento della prestazione principale oggetto dell’appalto (cfr. pag. 14 memoria).

.3. Con il terzo motivo, la ricorrente principale censura la inammissibilità dell’offerta migliorativa, per asserita violazione del principio di leale concorrenza.

La censura non merita adesione.

Va premesso che l’art. 2 del capitolato speciale – di cui parte ricorrente assume pure la violazione – stabiliva, con riferimento al servizio indicato al precedente articolo 1 – “igiene e cura della persona; collaborazione, se richiesta, con i docenti nelle varie fasi delle attività scolastiche” –, disposizioni di dettaglio sul servizio oggetto dell’appalto, senza alcun riferimento, ovviamente, alle proposte migliorative.

La dichiarata esigenza di continuità, nonché di affidabilità, si pone in primo luogo per il servizio oggetto della proposta contrattuale della P.A. e chiaramente indicato nel citato art. 2; con riguardo alle proposte ulteriori, costituenti oggetto del progetto migliorativo, quelle offerte dalla controinteressata non si pongono – contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente principale – come “servizi solo “eventualmente” erogabili”, avendo la controinteressata assunto un preciso obbligo, in conformità a quanto proposto nel progetto migliorativo, il quale non prevede porzioni di servizi attivabili a scelta della aggiudicataria, ma peculiari servizi attivabili su richiesta degli interessati e/o della stessa P.A..

Con la conseguenza che, una volta attivato l’iter per la realizzazione delle attività indicate nel progetto migliorativo, la controinteressata sarà tenuta a rispettare la proposta a suo tempo formulata, senza che emerga dalla lettura di tale progetto migliorativo alcuna condizione sospensiva, ma solo peculiari modalità di attivazione dei relativi servizi, i quali presentano connotati particolari e differenti rispetto al servizio base.

4. Alla luce delle superiori considerazioni e attesa l’infondatezza del ricorso principale, lo stesso deve essere respinto.

5. La reiezione del gravame principale comporta il rigetto della domanda risarcitoria, peraltro formulata dalla ricorrente in via subordinata e in maniera del tutto generica.

6. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe indicato.

Condanna la ricorrente “Progetto Vita” Soc. Coop. Sociale a r.l. ONLUS al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in favore della controinteressata “Azione Sociale” Soc. Coop. Soc. ONLUS e della Provincia Regionale di Caltanissetta, ciascuno in ragione della metà, in complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00) oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Calogero Adamo, Presidente

Maria Cappellano, Referendario, Estensore

Anna Pignataro, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO