Pubblicato il 24/11/2021

N. 01420/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01113/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1113 del 2021, proposto da
IA AL S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani, Valerio Mosca, Fabiana Ciavarella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Giuman in Venezia, Piazzale Roma - S. Croce 466/G;

contro

Comune San Donà di Piave, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberta Brusegan, Katia Maretto, Giuseppe Roberto Chiaia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Arpav - Agenzia Regionale per la Prevenzione e La Protezione Ambientale del Veneto, Società Sviluppo Immobiliare S.p.A., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di diniego del Comune di San Donà di Piave del 27 luglio 2021, avente ad oggetto “Pratica Edilizia relativa a realizzazione di una nuova infrastruttura atta all'installazione di una stazione radio base per la telefonia mobile a servizio del gestore IA AL spa denominata ve30027_006 San Donà Centro del 19/01/2021. Comunicazione la motivazione di non formazione del silenzio assenso”; del preavviso di diniego del Comune di San Donà di Piave del 12 maggio 2021, avente ad oggetto “Pratica Edilizia relativa a realizzazione di una nuova infrastruttura atta all'installazione di una stazione radio base per la telefonia mobile a servizio del gestore IA AL spa denominata ve30027_006 San Donà Centro del 19/01/2021. Comunicazione avvio del procedimento ai sensi art. 10 bis L. 241/90”; e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti;

nonchè per l' accertamento e la declaratoria del silenzio assenso formatosi, ai sensi dell'art. 87, comma 9, D.Lgs. n. 259/2003, sull'istanza di autorizzazione presentata da IA AL S.p.A. il 18 gennaio 2021 per l'installazione di una stazione radio base di telefonia mobile a servizio di IA presso il Comune di San Donà di Piave (VE), in Via Lungo Piave Superiore snc e del conseguente diritto di IA AL S.p.A. all'installazione ed utilizzo della stessa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune San Donà di Piave;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

La ricorrente IA AL S.p.A. (di seguito IA) espone che:

- in data 18 gennaio 2021 ha presentato al Comune di San Donà di Piave e ad ARPAV, tramite il portale SUAP, istanza di autorizzazione ai sensi degli art. 87 e 88 D.Lgs. n. 259/2003 per l’installazione di una stazione radio base di telefonia mobile nel territorio del medesimo Comune, su un terreno sito in Via Lungo Piave Superiore, snc (N.C.T. Foglio 45, particella 76), di proprietà della Società Sviluppo Immobiliare S.p.A., che aveva espressamente autorizzato IA alla realizzazione dell’MP;

- in data 26 gennaio 2021, l’ARPAV ha rilasciato il parere tecnico favorevole;

- in data 16 marzo 2021, il Comune ha comunicato ad IA l’avvio del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione e contestualmente ha formulato una richiesta di integrazione documentale;

- con nota del 15 aprile 2021, IA ha riscontrato la richiesta di integrazione documentale del Comune;

- in data 12 maggio 2021, il Comune ha comunicato a IA i motivi ostativi all’accoglimento della domanda di autorizzazione dell’MP (“l’infrastruttura in progetto ricadrebbe in area oggetto di permesso di costruire 00076/2016 del 15.12.2016 con data di inizio lavori il 08.03.2018 a nome Sviluppo Immobiliare e nella medesima posizione è prevista la realizzazione di parcheggi dovuti per l’intervento nell’edificio principale con destinazione commerciale” e, di conseguenza, “l’opera e le aree pertinenziali andrebbero a diminuire i parametri già vincolati con il precedente intervento edilizio”; “Non è rispettata la distanza minima di 3 m. tra costruzioni come prevede il codice civile: l'art. 873 stabilisce che “le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri”), assegnando il termine di 10 giorni per presentare osservazioni;

- in data19 maggio 2021, IA ha trasmesso al Comune le osservazioni al preavviso di diniego, insistendo per la positiva conclusione del procedimento;

- il comune, in data 27 luglio 2021, ha negato l’autorizzazione all’installazione dell’MP, sostenendo che “sebbene questo ufficio non abbia concluso il procedimento con un esplicito diniego, si ritiene che il titolo non si sia costituito per silenzio/assenso, in quanto illegittimo”. L’impianto, infatti, avrebbe occupato spazi destinati a parcheggio pubblico a servizio di un’attività commerciale, come individuato nel Permesso di costruire n. 76/2016 rilasciato il 15.12.2016 alla Sviluppo Immobiliare spa; vincolo a standard che non potrebbe essere sostituito da un impianto tecnologico. Il Comune ha, infine, aggiunto che “In ogni caso questo Ente ha la possibilità di dichiarare in autotutela l’annullamento di un atto ritenuto illegittimo”.

IA impugna il diniego oppostogli dal Comune per i seguenti motivi di ricorso, sinteticamente esposti:

I) Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto tardivo, essendo intervenuto solo successivamente alla formazione del titolo autorizzativo per silenzio assenso. La consolidata giurisprudenza riconoscerebbe, infatti, che il termine di 90 giorni di cui all’art. 87 D.Lgs. n. 259/2003 ha natura perentoria e che, un volta decorso senza l’adozione di un provvedimento espresso di diniego, le competenti autorità potrebbero intervenire solo in autotutela, nel rispetto dei requisiti formali e sostanziali previsti per l’esercizio del suddetto potere;

II) il provvedimento impugnato sarebbe, inoltre, illegittimo in quanto gli impianti di trasmissione radiomobile sarebbero compatibili, per definizione, con qualsiasi zona del territorio comunale, essendo assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria; inoltre, la realizzazione delle stazioni radio base per la telefonia mobile non potrebbe essere soggetta a prescrizioni urbanistiche dettate con riferimento ad altre tipologie di opere (quali le costruzioni in cemento armato o muratura), elaborate con riferimento a possibilità di diversa utilizzazione del territorio, dovendosi rilevare, peraltro, che gli impianti tecnologici non sviluppano volumetria o cubatura; in ogni caso, l’installazione dell’MP non costituirebbe un impedimento alla destinazione dell’area come parcheggio, sviluppandosi pressoché interamente in altezza ed occupando un’area molto limitata di terreno; e, infine, il vincolo opposto dal Comune era contenuto nel permesso di costruire n. 76/2016 rilasciato al soggetto terzo proprietario dell’area (Sviluppo Immobiliare S.p.A.), che sarebbe stato l’unico soggetto obbligato al relativo adempimento e che aveva autorizzato IA alla realizzazione dell’MP, ritenendolo non in contrasto con la suddetta destinazione dell’area;

III) il Comune non avrebbe indicato, a fronte del diniego alla realizzazione dell'MP, una possibile localizzazione alternativa idonea;

IV) qualora si intendesse il provvedimento impugnato come un provvedimento di annullamento in autotutela dell’autorizzazione già perfezionata tramite silenzio assenso, il provvedimento sarebbe comunque illegittimo in quanto sarebbe stato adottato in assenza dei presupposti formali e sostanziali dell’intervento in autotutela.

Si è costituito in giudizio il Comune intimato, contrastando le avverse pretese.

Alla Camera di consiglio del 17 novembre 2021, la causa, previo avviso come da verbale, è stata trattenuta in decisione per la definizione con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a.

Il ricorso è fondato per l’assorbente ragione, di cui al primo motivo di ricorso, che il diniego espresso è stato adottato e comunicato dal Comune a IA solo in data 27 luglio 2021, quando il termine perentorio per la formazione del silenzio assenso di cui all’articolo 87, comma 9, del D.Lgs. n. 259/2003, considerati anche i periodi di sospensione per le interlocuzioni procedimentali, era ormai scaduto.

Considerata, infatti, la specifica disciplina dettata dall’articolo 87 del D.lgs n. 259/2003 e le esigenze di semplificazione e celerità sottese all’introduzione di un procedimento autorizzatorio unico per la realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, e premesso che l’Arpav aveva già rilasciato parere tecnico favorevole il 26 gennaio 2021, in assenza di un provvedimento espresso di diniego da parte del Comune nel termine di cui al comma 9 del citato articolo 87 (considerati anche i periodi di sospensione per le interlocuzioni procedimentali intervenute), il silenzio assenso doveva considerarsi formato e il Comune avrebbe potuto adottare provvedimenti sfavorevoli al privato solo mediante l’esercizio del potere di autotutela, nel rispetto delle garanzie formali e sostanziali previste dalla legge per l’esercizio del suddetto potere, cosa però che non ha fatto nel caso di specie (in tal senso, cfr., tra le altre, Cons. di Stato, sent. n. 5168 del 2018; Cons. di Stato, sent. nn. 212 e 372 del 2021; Tar Napoli, sent. n. 4652 del 2020).

Per quanto sopra esposto, pertanto, il ricorso va accolto, con assorbimento delle ulteriori censure, e, per l’effetto, il provvedimento impugnato va annullato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune intimato a rifondere alla ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO