Pubblicato il 08/07/2023

N. 01019/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00406/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 406 del 2021, proposto da
MI AL OS e IA ST ZA, rappresentati e difesi dall'avvocato Mauro Crosato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Monteforte D'Alpone, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Ruffo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Verona, via Luigi Da Porto 4;

nei confronti

UN SS, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento di diniego della sanatoria per la ristrutturazione, mediante rifacimento, di un muro di contenimento e del successivo ordine di demolizione del manufatto

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Monteforte D'Alpone;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2023 la dott.ssa IAgiovanna Amorizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in trattazione i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento con cui il Comune di Monteforte d’Alpone ha negato la sanatoria delle opere di ristrutturazione, mediante rifacimento, di un muro di contenimento e contestualmente ne ha ordinato la demolizione.

Premettono i ricorrenti di aver deciso, nel giugno 2016, di procedere alla manutenzione straordinaria di un muro di contenimento, originariamente realizzato in pietra, presente da tempo immemorabile a ridosso del confine di proprietà a protezione di una scarpata naturale. Il muro, infatti, nel corso del tempo si era in più punti deteriorato.

Dopo aver ottenuto l’autorizzazione paesaggistica, i ricorrenti presentarono una C.I.L.A. (prot. n. 1090/2017) per il rifacimento del muro. Nei progetti si rappresentava il muro preesistente come avente un andamento obliquo, con la parte sommitale collocata a distanza di 90 cm dal muro dell’edificio confinante (appartenente al sig. SS) e la base ad una distanza di 50 cm dal medesimo edificio.

Il progetto prevedeva la ricostruzione del muro con un andamento verticale per tutta la sua estensione, ponendolo alla distanza di 50 cm rispetto all’abitazione sottostante.

Nel corso dei lavori, tuttavia, i ricorrenti si rendevano conto che il muro di contenimento si trovava non a 50, ma a 90 cm dall’abitazione sottostante e che la distanza di 50 cm alla base del muro era dovuta all’accumulo del materiale crollato.

Decisero, dunque, di rifare il muro rispettandone l’andamento originario, ossia mantenendo, per tutta la sua lunghezza, la distanza di 90 cm. dall’abitazione sottostante.

Il Comune rilevando la difformità di quanto realizzato rispetto alla C.I.L.A. sospendeva i lavori.

I ricorrenti presentarono una prima istanza di sanatoria, seguita nel gennaio 2019, da un’ordinanza di demolizione, che i ricorrenti impugnavano innanzi a questo T.A.R., presentando, comunque, nelle more, una seconda domanda di sanatoria. Il ricorso proposto avverSo l’ordinanza di demolizione è stata dichiarato inammissibile per la pendenza della domanda di sanatoria.

Il Comune ha inviato un primo diniego di sanatoria in data 1° marzo 2021, con riguardo alla parte di muro di contenimento prospiciente i mappali 2204 e 708, cioè della parte ove il muro, posto a salvaguardia dell’abitazione posta ad un piano di campagna inferiore rispetto al terreno dei ricorrenti, presenta il maggior dislivello, di circa tra metri. Richiedendo, per la parte restante, una integrazione documentale.

Con provvedimento del 3 marzo 2022, confermava il diniego e ordinava la demolizione del muro nel tratto prospiciente i mappali 2204 e 708.

Con il ricorso all’esame i sig.ri AL OS e ZA impugnavano il diniego di sanatoria e l’ordine di demolizione per i seguenti motivi:

1. Eccesso di potere, carenza di istruttoria, violazione di legge: violazione degli artt. 10-bis e 21-bis della l. 241/1990;

Il Comune non avrebbe inviato la comunicazione di cui all’art. 10-bis L. 241/90 ai ricorrenti ma solo al geometra incaricato. Vi sarebbe violazione dell’art. 21-bis poiché il diniego di sanatoria non è mai stato comunicato né alla sig.ra ZA, né al sig. AL OS, mentre l’ordine di demolizione è stato comunicato solo a quest’ultimo.

2. Eccesso di potere, carenza di istruttoria, errore di fatto; il diniego di sanatoria si fonda sulla circostanza che sarebbe stato realizzato un nuovo muro di contenimento di un terrapieno artificiale in violazione delle distanze previste dall’art. 873 c.c.

I ricorrenti sostengono, tuttavia, che essi si sarebbero limitati a ripristinare un muro di contenimento preesistente e non avrebbero realizzato alcun terrapieno artificiale. Dunque l’art. 873 c.c. non sarebbe applicabile alla fattispecie.

3. Violazione di legge: violazione dell’art. 3 del D.P.R. 380/2001; violazione dell’art. 873 c.c. Il Comune ha qualificato il muro di contenimento come nuova costruzione, mentre l’intervento realizzato dai ricorrenti, lungi dall’alterare lo stato dei luoghi, si è limitato a garantire la funzionalità di un’opera già realizzata e necessaria per garantire la stabilità del terrapieno ed è, dunque, qualificabile come intervento di ristrutturazione.

4. Violazione di legge: violazione dell’art. 873 c.c.; il muro non costituisce costruzione rilevante ai fini delle distanze legali. Le opere realizzate non hanno in alcun modo determinato una “modifica artificiale dell’andamento altimetrico del piano di campagna”, restato assolutamente invariato.

5. Eccesso di potere, violazione del principio di proporzionalità; violazione di legge, violazione degli artt. 6 bis, 31, 33, del D.P.R. 380/2001.

La misura sanzionatoria adottata dal Comune è sproporzionata rispetto all’intervento eseguito dai ricorrenti, che, da un lato, non può considerarsi “costruzione”, ai fini del rispetto delle distanze, essendo pacificamente opera di contenimento di un declivio naturale; dall’altro, neppure è qualificabile come nuova opera, trattandosi della ristrutturazione di preesistenti muri di contenimento.

Si è costituito il Comune di Monteforte D’Alpone contestando le avverse censure.

La domanda cautelare presentata in seno al ricorso è stata respinta con l’ordinanza n. 231/21 del 28 maggio 2021.

All’udienza pubblica del 11 maggio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ad un esame più approfondito nella sede di merito rispetto al sommario esame che ha condotto al rigetto della domanda cautelare, il ricorso merita di essere accolto.

Il diniego di sanatoria si fonda sostanzialmente sulla qualificazione dell’intervento quale nuova costruzione di un muro di contenimento di un terrapieno artificiale poiché realizzato in violazione delle distanze previste dall’art. 873 c.c. Il Comune ha ritenuto trattarsi di nuova opera e non di mera ricostruzione di un preesistente muro di contenimento in base alla documentazione fotografica fornita dai ricorrenti, da cui ha tratto il convincimento che l’intervento realizzato abbia determinato un innalzamento del piano di campagna.

Ad avviso del Collegio l’interpretazione della documentazione fornita dal Comune presenta elementi di forte opinabilità, mentre la tesi svolta dai ricorrenti, benchè comunque fondata su elementi di prova presuntivi, considerata la tipologia e risalenza del manufatto originario, appare maggiormente convincente.

Anzitutto, in punto di diritto occorre richiamare l’art. 3, comma 1, lett. d) D.P.R. 380/2001 che, nella formulazione vigente ratione temporis , così definiva gli interventi di ristrutturazione: “d) "interventi di ristrutturazione edilizia", gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi altresì gli interventi di demolizione e ricostruzione di edifici esistenti con diversi sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche, con le innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica, per l'applicazione della normativa sull'accessibilità, per l'istallazione di impianti tecnologici e per l'efficientamento energetico. L'intervento può prevedere altresì, nei soli casi espressamente previsti dalla legislazione vigente o dagli strumenti urbanistici comunali, incrementi di volumetria anche per promuovere interventi di rigenerazione urbana. Costituiscono inoltre ristrutturazione edilizia gli interventi volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a tutela ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, nonché, fatte salve le previsioni legislative e degli strumenti urbanistici, a quelli ubicati nelle zone omogenee A di cui al decreto del Ministro per i lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, o in zone a queste assimilabili in base alla normativa regionale e ai piani urbanistici comunali, nei centri e nuclei storici consolidati e negli ulteriori ambiti di particolare pregio storico e architettonico, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove siano mantenuti sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell'edificio preesistente e non siano previsti incrementi di volumetria;” .

Va anche richiamato l’art. 2-bis, comma 1- ter , D.P.R. 380/2001 alla stregua del quale “In ogni caso di intervento che preveda la demolizione e ricostruzione di edifici, anche qualora le dimensioni del lotto di pertinenza non consentano la modifica dell'area di sedime ai fini del rispetto delle distanze minime tra gli edifici e dai confini, la ricostruzione è comunque consentita nei limiti delle distanze legittimamente preesistenti.”.

Considerata la tipologia di opere in questione, ossia il ripristino di un risalente muro di contenimento di un terrapieno presumibilmente risalente all’epoca in cui fu realizzata la corte di proprietà dei ricorrenti, l’intervento appare ascrivibile alla categoria della ristrutturazione più che alla nuova costruzione e ciò anche si faccia riferimento alla categoria della demolizione e ricostruzione, categoria che, peraltro, presenta i maggiori elementi di problematicità con riguardo agli interventi aventi rilievo volumetrico quale certamente non è quello in questione.

I ricorrenti hanno ricostruito in modo piuttosto dettagliato la collocazione del muro di contenimento preesistente, che risulta in vari punti franato, come emerge dalla documentazione fotografica e dalla divergenza delle distanze del piede e della sommità del muro dall’edificio confinante di proprietà del sig. SS.

Per l’individuazione dell’originaria collocazione del muro ricostruito dalla ricorrente, assume dirimente rilievo la foto n. 3 del documento 2 di parte ricorrente (riprodotta anche come foto 2 della tavola 2 allegata alla relazione del geom. Bolla, depositata come documento 25), che raffigura l’edificio di proprietà del sig. SS come appariva prima dei lavori. Sulla parete frontistante il tratto di muro in contestazione v’è la traccia di una guaina di catrame realizzata per isolare l’abitazione dall’umidità. Inoltre, nella foto n. 2 di pag. 3 della relazione geologica depositata come documento 31 di parte ricorrente (v. anche foto 3 di pag. 6 della medesima relazione), inoltre, è visibile un accumulo di mattoni forati più in basso e in corrispondenza della suddetta guaina. Dai suddetti elementi emerge come prima dei lavori il muro di contenimento o il terrapieno arrivassero a coprire la porzione di muro ove è collocata la guaina, che, in caso contrario, non avrebbe avuto senso realizzare, trattandosi di dispositivo utile a contrastare il passaggio dell’umidità dal terreno. Inoltre la presenza di forati sul limite inferiore del fabbricato consente di individuare la posizione originaria del muro che appare compatibile con quella ricostruita.

Minime discrepanze rispetto alla preesistenza (posizione verticale e non obliqua del muro di contenimento) non appaiono rilevanti ai fini qualificatori dell’intervento, essendo dovute al diverso materiale utilizzato, ritenuto opportuno per garantire la stabilità del manufatto e della strada, come emerge dalla relazione geologica del 16 febbraio 2023 e .dalla relazione statica del 23.3.2023.

Dovendosi ritenere sufficientemente provati i limiti fisici del muro preesistente, coincidenti sostanzialmente con quelli del muro realizzato, esso appare più che una nuova costruzione, un intervento di ristrutturazione, poichè volto a trasformare l’organismo edilizio “mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente” , non violativo delle distanze preesistenti.

Non è chiaro, inoltre, da dove il Comune desuma l’innalzamento del piano di campagna asseritamente derivante dalla realizzazione delle opere in contestazione, non rinvenendosi alcun documento da cui tale dato sia inferibile, mentre i ricorrenti hanno prodotto una relazione nella quale hanno evidenziato una serie di elementi idonei a smentire tale indimostrato assunto (cfr. doc. 17).

Soccorrono a dimostrare il contrario anche le dichiarazioni dei vicini che hanno dichiarato l’assenza di modifiche al piano di campagna.

Il ricorso è, dunque, fondato, risultando sufficientemente provato che l’intervento eseguito sia consistito nella ricostruzione di un muro di contenimento preesistente nella posizione in cui lo stesso si trovava in precedenza, salvi gli adattamenti derivanti da esigenze costruttive di ordine statico.

La peculiarità e complessità in fatto delle questioni esaminate consente di compensare integralmente le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Grazia Flaim, Presidente

Marco Rinaldi, Consigliere

IAgiovanna Amorizzo, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO