Pubblicato il 10/06/2025

N. 04377/2025 REG.PROV.COLL.

N. 05715/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5715 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
TT S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Elio Leonetti, Riccardo Esposito, Chiara Tortorella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.S.L. RT, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuliano Agliata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

FR Kabi Italia S.r.l., Regione Campania, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della Determinazione Dirigenziale del Direttore dell’U.O.C. Servizio Provveditorato ed Economato dell'A.S.L. RT n. 12333/2023 del 19 ottobre 2023, recante aggiudicazione del Lotto n. 6 (CIG: 9396439AC1) della “ Procedura aperta per l'affidamento biennale di diete per la nutrizione artificiale e di dispositivi medico-chirurgici con nutripompe in service per le attività assistenziali della ASL RT ”, nonché di tutti i verbali di gara, e di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale; e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e l'impresa controinteressata; nonché per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente economico;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

del verbale della Commissione giudicatrice n. 17 del 21 dicembre 2023 (denominato “ Processo verbale commissione di tecnici ”), nonché di ogni ulteriore atto ad esso presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale, e in particolare delle note del Servizio Provveditorato della A.S.L. RT prot. n. 291410/PROVV del 13 dicembre 2023, prot. n. 0295360/PROVV del 18 dicembre 2023 e prot. n. 0295385/PROVV del 18 dicembre 2023; e per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e l'impresa controinteressata; nonché per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente economico.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della A.S.L. RT;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2025 il dott. Davide Soricelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso principale, notificato il 20 novembre 2023 e depositato il 4 dicembre 2023, la ricorrente, TT s.r.l., espone di aver partecipato alla “ Procedura aperta per l’affidamento biennale di diete per la nutrizione artificiale e di dispositivi medico-chirurgici con nutripompe in service per le attività assistenziali della ASL RT ” e, in particolare, alla gara per l’affidamento del lotto n. 6, avente a oggetto “ Dieta polimerica liquida per sonda ipercalorica completa pronta per l'uso da 1,2 kcal/ml circa con fibre solubili/insolubili e arricchita con almeno 8 gr di Fos a catena corta, flaconi da 1000 ml circa ”, indetta dall’azienda intimata.

Alla gara partecipava, oltre alla ricorrente, la FR Kabi Italia s.r.l. con unico socio, che risultava aggiudicataria.

La TT ha quindi impugnato la determinazione dirigenziale 12333 del 19 ottobre 2023 recante l’aggiudicazione della gara alla FR.

La ricorrente premette di aver chiesto l’accesso all’offerta tecnica della aggiudicataria in data 25 ottobre 2023 e di non aver ottenuto risposta; di conseguenza, approssimandosi la scadenza del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione e presupponendo che l’aggiudicataria avesse offerto in sede di gara il prodotto “ SU 1200 Complete (che è stato offerto da FR in altre recenti analoghe procedure di gara) ”, essa ha proposto il ricorso principale con il quale denuncia che il prodotto citato non è conforme a quanto richiesto dal capitolato di gara, con la conseguenza che la FR avrebbe dovuto essere esclusa.

In pratica, il capitolato di gara richiedeva la fornitura di: “ Dieta polimerica liquida per sonda ipercalorica completa pronta per l'uso da 1,2 kcal/ml circa con fibre solubili/insolubili e arricchita con almeno 8 gr di Fos a catena corta, flaconi da 1000 ml circa, Proteine da 5,5 a 7, gr, Lipidi da 3 a 5 gr, Carboidrati da 14 a 17 gr, OSM<=380 mOsm/lt ”.

La ricorrente puntualizza che: a) “ i OS a catena corta, ossia i frutto-oligosaccaridi a catena corta, sono prebiotici ottenuti dal saccarosio (barbabietola o canna) dopo reazione enzimatica, i quali svolgono una doppia funzione nell’organismo: (i) stimolano la proliferazione dei bifidobatteri (c.d. batteri buoni) con conseguenti effetti benefici per l’organismo; (ii) mediante la loro fermentazione, determinano la produzione di acidi grassi a catena corta che, abbassando il valore del pH intestinale, evitano la proliferazione di batteri patogeni (UM perfringens, UM IF ed IC coli) a livello del colon, riducendo i rischi di diarrea ”; b) l’indicazione da parte del capitolato di gara “ di un prodotto ad alto contenuto di prebiotici sotto forma di OS a catena corta ” aveva quindi una specifica esigenza clinico-terapeutica, “ essendo proprio l’azione congiunta delle fibre solubili e insolubili con i OS a catena corta che permette al prodotto di essere efficace nel migliorare il trofismo della mucosa intestinale e di ripristinare l’equilibrio della flora batterica, pur garantendo allo stesso tempo un alto livello di tollerabilità gastrointestinale, essendo i OS a catena corta meglio tollerati dall’organismo rispetto ad altre molecole a catena più lunga (es. l’NA) ”.

Il prodotto offerto dall’aggiudicataria è privo degli 8 gr. di OS a catena corta richiesti, poiché contiene “ NA ” che è un polimero a catena lunga (come si desume dalla lista degli ingredienti) e non può pertanto essere considerato equivalente al prodotto richiesto.

Di conseguenza l’offerta FR avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in applicazione: a) dell’articolo 3 del disciplinare secondo cui “ la fornitura dovrà rispettare i requisiti minimi e caratteristiche, considerati quali elementi essenziali dell’offerta, richiesti a pena di esclusione dalla gara, e stabiliti nel Capitolato Tecnico e relativi allegati ”; b) dell’articolo 15 del disciplinare secondo cui “ tutti i prodotti proposti devono rispettare le caratteristiche tecniche minime stabilite nel Capitolato Tecnico e nei suoi Allegati, pena l’esclusione dalla procedura di gara ”; c) dell’articolo 2 del capitolato tecnico secondo cui “ i prodotti dovranno essere conformi a quanto indicato nel presente atto, in termini di requisiti minimi, nonché alle caratteristiche chimiche, fisiche e biologiche indicate da tutte le norme vigenti in campo nazionale e comunitario. I prodotti offerti, per poter essere dichiarati idonei dovranno conformarsi alle caratteristiche essenziali quali-quantitative (range richiesti) indicati ”.

Del resto, la stessa stazione appaltante in corso di gara era stata interpellata dalla FR, che aveva chiesto se fosse possibile in forza di equivalenza OS-NA proporre “ un prodotto con contenuto di fibre solubili e insolubili (80:20), di cui 10g/1L di NA ”. Nel quesito la FR faceva presente che “ l’NA è un fruttano polimero del fruttosio a catena lunga, mentre il OS è un polimero del fruttano a catena corta. L’NA, al pari di OS (Fruttoligosaccaridi a catena corta) è una fibra solubile fermentabile non viscosa. Gli effetti metabolici di NA e OS sono del tutto analoghi in setting di ricerca diversi. Inulina e OS dimostrano analogo effetto prebiotico sul microbiota (effetto prebiotico, effetto di produzione di SCFA) ed effetto sinergico sulla regolarizzazione del transito intestinale. Dalla letteratura disponibile non si evidenziano differenze di attività tra NA e OS, che possono quindi essere considerati del tutto sovrapponibili ” (seguiva una apposita bibliografia).

Al quesito – sottolinea la ricorrente – la A.S.L. RT forniva la seguente risposta negativa: “ si conferma quanto specificato nel Capitolato, in quanto le fibre solubili e insolubili hanno funzioni biochimiche diverse. Circa le fibre solubili, l'INULINA non corrisponde al DE richiesto ”.

La A.S.L. RT si costituiva in giudizio.

Il 18 dicembre 2023 la TT notificava e depositava un primo atto recante motivi aggiunti; in sintesi, ottenuto l’accesso all’offerta tecnica della controinteressata, la ricorrente acquisiva conferma del prodotto offerto dalla FR (cioè il SU 1200 Complete) e, quindi, riproponeva le censure già contenute nel ricorso principale, evidenziando che la “ scheda tecnica riassuntiva del prodotto offerto dalla FR conferma pienamente l’assunto della totale assenza in tale prodotto di OS a catena corta e che in sede di gara non è stata neppure presentata una dichiarazione di equivalenza del prodotto offerto a quello richiesto ” (avendo invece la FR affermato che esso fosse conforme alle specifiche tecniche richieste).

In data 8 gennaio 2024 la TT presentava, infine, un secondo atto recante motivi aggiunti; la presentazione di questi secondi motivi aggiunti era occasionata dalla circostanza che, in data 21 dicembre 2023, la stazione appaltante riconvocava la commissione di gara e questa, nel procedere alla rivalutazione della documentazione di gara, ribadiva che il prodotto offerto dalla FR risultava conforme a quanto richiesto dalla lex specialis ; di qui l’impugnazione del verbale di questa seduta; la TT, quindi, ripropone le censure già dedotte nei precedenti ricorso e motivi aggiunti, evidenziando l’irrazionalità di quanto affermato dalla commissione di gara nel verbale del 23 dicembre 2023 dato che: a) la documentazione dimostra chiaramente e inequivocabilmente che nel prodotto della FR non sono presenti OS a catena corta in misura pari almeno a 8 gr., come espressamente richiesto; b) l’assenza nel prodotto della FR di OS a catena corta rende tale prodotto oggettivamente diverso da quello richiesto; c) nessuna delle fibre contenute nel prodotto della FR (NA, destrine di grano e cellulosa) può essere considerata equivalente ai OS a Catena corta in quanto: c1) i Fos a catena corta sono fibre ad azione prebiotica, solubili e fermentabili, la cui azione favorirebbe la proliferazione di “ batteri buoni ”; queste fibre sono capaci di dissolversi interamente in acqua e di attraversare la prima parte dell’intestino senza essere digerite per poi giungere nell’intestino crasso per essere metabolizzate dai batteri del colon; c2) in forza di queste caratteristiche i OS a catena corta “ hanno dei benefici sul tratto gastrointestinale (ad esempio, riduzione di diarrea e stipsi, riduzione dei rischi di traslocazione batterica, riduzione della distensione addominale), dei benefici cardiometabolici (ad esempio, riduzione dei livelli del colesterolo e trigliceridi nel sangue, effetti sulla resistenza all’insulina), nonché benefici per il sistema immunitario (ad es. riduzione delle infezioni e modulazione dell’infiammazione) e sul sistema cognitivo, ed è evidentemente proprio per questi motivi che tali fibre sono state richieste dalla ASL RT nella disciplina di gara perdipiù in una determinata quantità minima (almeno 8g/l) ”; c3) l’unica fibra avente azione prebiotica contenuta nel Fresubin è l’NA (che ha catena lunga) ma essa, avendo capacità fermentativa inferiore ai OS a catena corta, non produce gli effetti benefici di questi ultimi e ha minore livello di tollerabilità gastrointestinale.

Conclude dunque la ricorrente chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione, con conseguente aggiudicazione del lotto n. 6 in proprio favore e dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e FR, con proprio subentro nell’esecuzione dello stesso; in subordine, la ricorrente chiede la condanna dell’ASL RT al risarcimento del danno per equivalente.

Con ordinanza n. 183 del 24 gennaio 2024 la sezione disponeva una verificazione demandandone l’esecuzione al Direttore dell’U.O.S.D. di Nutrizione clinica e nutrizione artificiale domiciliare dell’Azienda Ospedaliera dei Colli, con facoltà di delega ad un dirigente medico di propria fiducia munito delle specifiche competenze professionali e fissando la trattazione alla udienza pubblica del 23 aprile 2024.

Con successiva ordinanza n. 2902 del 2 maggio 2024 la trattazione era rinviata alla udienza pubblica del 9 luglio 2024 (non avendo il verificatore eseguito l’incarico).

Successivamente il verificatore faceva pervenire una rinuncia all’incarico; di conseguenza, con ordinanza n. 3838 del 19 giugno 2024, la sezione nominava un nuovo verificatore nella persona del Direttore dell’UOC, reparto di Medicina interna e Nutrizione clinica – Area centralizzata dell’Ospedale Policlinico RI II, Prof. Fabrizio Pasanisi, con facoltà di affiancamento e/o delega ad altro medico specialista di propria fiducia della stessa UOC, munito delle specifiche competenze professionali; l’udienza era quindi differita al 22 ottobre 2024.

In esito alla udienza del 22 ottobre 2024 era infine pronunciata l’ordinanza n. 5748 del 28 ottobre 2024 con cui, nel presupposto della mancata esecuzione della verificazione, la sezione sollecitava il verificatore a eseguire l’incarico conferitogli, rinviando la trattazione alla udienza pubblica del 25 febbraio 2025.

In data 16 dicembre 2024 il verificatore, prof. Pasanisi, ha depositato una rinuncia all’incarico motivandola con la circostanza di essere stato nominato r.u.p. di “ alcune gare ” indette dalla A.O.U. RI II “ che vedono coinvolte la ricorrente e la controinteressata nel presente giudizio ”.

In esito alla udienza pubblica del 25 febbraio 2025 la sezione adottava quindi l’ordinanza collegiale n. 1681 del 28 febbraio 2025 con la quale – nel presupposto che “ le ragioni rappresentate non integrassero … il giustificato motivo che permette di escludere l’obbligo di svolgere l’incarico conferito, non risolvendosi in una situazione di incompatibilità ” - nuovamente sollecitava il verificatore all’esecuzione dell’incarico, preavvertendo tuttavia le parti che, “ anche in assenza di riscontro da parte del verificatore e del Direttore generale dell’A.O.U. RI II (e salve le relative, rispettive responsabilità) ”, il ricorso sarebbe stato deciso nel merito e invitando quindi le parti “ a fornire a loro volta ogni elemento che possa risultare utile al Collegio ai fini della risposta ai quesiti oggetto di verificazione ”.

Di fatto la verificazione non è stata eseguita persistendo i soggetti di essa incaricati nella loro ingiustificata inerzia; la TT – aderendo all’invito della sezione – ha depositato un elaborato tecnico di un esperto in nutrizione con allegata documentazione e una memoria; la A.S.L. RT ha invece depositato una sintetica memoria in cui ha richiamato il verbale della commissione di gara del 21 dicembre 2023 e insistito per la reiezione del ricorso, sostenendo che la ricorrente non ha fornito prova dei propri assunti in merito alla “ non equivalenza ” del prodotto offerto dalla FR.

All’udienza pubblica del 6 maggio 2025 il ricorso è quindi passato in decisione.

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

Le argomentazioni della ricorrente in ordine alla inapplicabilità alla fattispecie del principio di equivalenza e, comunque, alla “ non equivalenza ” del prodotto offerto dalla FR alle prescrizioni di gara sono infatti condivisibili.

Sotto il primo profilo, deve negarsi che il principio di equivalenza possa essere utilmente invocato allorché venga in rilievo un prodotto che non presenti le caratteristiche minime obbligatorie fissate dalla lex specialis ; nel caso all’esame quest’ultima è inequivoca nel prescrivere che il prodotto offerto dovesse “ rispettare i requisiti minimi e caratteristiche, considerati quali elementi essenziali dell’offerta, richiesti a pena di esclusione dalla gara, e stabiliti nel Capitolato Tecnico e relativi allegati ”; il prodotto richiesto veniva, invero, così descritto: “ dieta polimerica liquida per sonda ipercalorica completa pronta per l'uso da 1,2 kcal/ml circa con fibre solubili/insolubili e arricchita con almeno 8 gr di Fos a catena corta, flaconi da 1000 ml circa ”; la presenza di arricchimento mediante 8 gr di OS a catena corta costituisce, quindi, per come è formulata la lex specialis, una caratteristica minima e obbligatoria del prodotto offerto, insuscettibile di essere sostituita da equipollenti.

Ma, anche a voler ritenere che il principio di equivalenza risulti applicabile alla fattispecie, sta di fatto che l’equivalenza non sussiste e comunque non è stata dimostrata.

Sul punto deve anzitutto osservarsi che l’equivalenza è stata in primo luogo negata dalla stessa A.S.L. nella risposta al quesito rivoltole dalla FR; in tale risposta la A.S.L. ha inequivocamente affermato che un prodotto contenente NA “ non risponde al DE richiesto ” (il DE indica il Dextrose equivalent , cioè l’indice che misura la lunghezza media delle catene di zucchero); in altri termini la A.S.L. in questa risposta ha affermato che l’NA ha un DE basso a causa della sua catena lunga e quindi non soddisfa le specifiche della lex specialis che richiedeva un OS (cioè un frutto-oligosaccaride) a catena corta. Successivamente, poi, questo avviso è stato mutato dalla commissione nel verbale richiamato nella memoria conclusiva della A.S.L., ma questo verbale invero non chiarisce in alcun modo le ragioni di questo mutato avviso né esse sono state in qualche modo chiarite in successivi atti difensivi e/o con l’ausilio o il riferimento a letteratura scientifica.

Al contrario, nella relazione tecnica depositata dalla TT è spiegato – anche con richiamo di letteratura scientifica che è stata allegata - che NA e OS sono “ fruttani ”, che si distinguono per un diverso grado di polimerizzazione (grandezza che indica quante unità di zucchero sono collegate in una catena); in pratica NA e OS sono chimicamente simili perché formati dagli stessi monosaccaridi (fruttosio e glucosio) ma mentre i OS hanno catena corta (cioè sono formati da molecole con 2-8 unità di fruttosio) l’NA è formata da molecole che contengono oltre 10 unità di fruttosio.

La diversa lunghezza della catena, come già affermato in ricorso e meglio chiarito nella relazione tecnica citata, comporta un diverso “ effetto prebiotico ” (cioè una diversa capacità di nutrizione selettiva dei batteri presenti nell’intestino umano), nel senso che i OS a catena corta agiscono più rapidamente (cioè fermentano nel tratto iniziale del colon) favorendo una risposta immediata nella crescita di batteri benefici, mentre i composti formati da catene più lunghe come l’NA hanno una fermentazione più lenta in sezioni più distali del colon. Al di là dei maggiori o minori benefici dell’una o dell’altra categoria di zuccheri, ciò che importa è che essi operano in modo diverso sull’organismo umano e ciò, da un lato, lascia presumere che, in sede di definizione delle caratteristiche del prodotto da acquisire, questa diversa operatività ed efficacia sia stata tenuta presente e, dall’altro e conseguentemente, che un prodotto che opera sull’organismo in modo diverso non possa essere considerato equivalente a quello richiesto.

L’aggiudicazione della gara alla FR è dunque illegittima e deve essere annullata. La circostanza che la FR avrebbe dovuto essere esclusa, avendo offerto un prodotto non conforme a quello richiesto, implica che la gara avrebbe dovuto (e deve) essere aggiudicata alla ricorrente, unico altro concorrente per il lotto n. 6 in contestazione. Tenuto quindi conto che il contratto non risulta essere stato stipulato (come anche confermato “ per quanto di sua conoscenza ” dal difensore della ricorrente all’udienza pubblica), va accolta la domanda di reintegrazione in forma specifica (non essendovi allo stato luogo a provvedere sulla domanda avente a oggetto la dichiarazione di inefficacia del contratto e di conseguente subentro della ricorrente e restando assorbita la domanda di risarcimento per equivalente), nel senso che, quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione, la gara deve essere aggiudicata alla ricorrente con pieno, diretto e immediato soddisfacimento dei suoi interessi.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Quanto alle spese per le verificazioni, non v’è luogo a provvedere dato che i verificatori non hanno eseguito l’incarico loro conferito e non risulta che la ricorrente – cui era stato posto a carico provvisoriamente l’onere degli anticipi sui compensi disposti dalle ordinanze nn. 183 del 24 gennaio 2024 e 3838 del 19 giugno 2024 – li abbia corrisposti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania - NAPOLI (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Condanna la A.S.L. RT al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio che liquida in euro cinquemila, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato nella misura effettivamente versata.

Si comunichi alle parti e al nominato verificatore.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Davide Soricelli, Consigliere, Estensore

Fabio Maffei, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Davide Soricelli	Maria Abbruzzese

IL SEGRETARIO