Pubblicato il 17/07/2023

N. 00466/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00504/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 504 del 2022, proposto da -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato Susanna Santini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Civitanova Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Cristina Cingolani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per

Accertamento esatto importo dovuto dai ricorrenti e condanna al rimborso somme versate in eccesso relative a sanzione edilizia ex art.34 comma 2 dpr n.380/2001 – ingiunzione di pagamento -OMISSIS- del 25 10 2018 – Restituzione dell’indebito (art. 2033 cc)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Civitanova Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2023 il dott. Fabio Belfiori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti, in qualità di proprietari di un immobile sito in Civitanova Marche caratterizzato da opere difformi rispetto al consentito, presentavano al Comune di Civitanova Marche domanda di permesso di costruire in sanatoria. All’esito dell’istruttoria l’Amministrazione, vista l’impossibilità alla rimozione delle opere difformi senza pregiudizio della parte conforme, procedeva con l’irrogazione della sanzione prevista dal comma 2 dell’art. 34 D.P.R. n. 380/2001, in misura pari al doppio del costo di produzione della parte dell’opera realizzata in difformità dalla concessione, in base alla Legge 27 luglio 1978 n. 392.

L’Amministrazione comunale faceva così pervenire ai ricorrenti a mezzo notifica dell’11.9.2019 atto di ingiunzione per sanzione pecuniaria per un importo complessivo di €. 48.784,32 partendo da un costo base di produzione residenziale di €.1.135,75.

Secondo i ricorrenti il costo base previsto per legge per le difformità realizzate prima del 1975 sarebbe di € 129,12, sulla base dell’art. art 15 della legge sull’Equo Canone.

Gli stessi ricorrenti evidenziano, tuttavia, che affidandosi al conteggio effettuato dalla PA resistente, procedevano al pagamento della sanzione secondo l’importo da questa richiesto.

Tale pagamento, secondo le risultanze processuali, è avvenuto senza riserve, eccezioni od opposizioni.

Ciò premesso, i ricorrenti ritengono che l’Amministrazione comunale abbia introitato somme alla stessa non spettanti, ponendo in essere un indebito arricchimento a loro danno. Infatti, al ritenuto costo base di costruzione di € 129,12 l’importo dovuto per la sanatoria dei mq. 34,09 in discorso, avrebbe dovuto essere di € 5.544,38.

In questo modo l’Amministrazione comunale avrebbe incassato un importo in esubero di € 43.239,94.

A seguito della pronuncia del Consiglio di Stato, sez. VI, 10 giugno 2021 n. 4463 i ricorrenti, mediante il proprio legale, il 1° ottobre 2021 inviavano, quindi, una nota al Comune di Civitanova, poi sollecitata, con la quale si metteva a conoscenza l’Amministrazione della situazione complessiva della pratica e si invitava la stessa a provvedere al rimborso delle somme considerate in esubero versate dai ricorrenti.

Non ricevendo riscontro positivo alla richiesta, rigettata dalla resistente Amministrazione con nota del 29 aprile 2022 (doc. all.to 7 al ricorso), i ricorrenti proponevano gravame notificato il 3 agosto 2022 e depositato il successivo 4 agosto, articolando il seguente motivo di diritto.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 c. 2 DPR n.380/2001;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 2033 cc (indebito oggettivo) e in subordine art. 2041 cc.

Eccesso di potere per disparità di trattamento, travisamento e carenza dei presupposti.

In sintesi i ricorrenti, basandosi sulla citata sentenza del Consiglio di Stato, ritengono che la sanzione, nel suo importo, non vada attualizzata e debba essere cristallizzata al valore del costo di ricostruzione ante 1975, sopra evidenziato.

Sulla base di questo rilievo, affermano il loro diritto soggettivo a vedersi restituite le somme in asserito eccesso versate, sia sulla base di quanto previsto dall’art. 2033 c.c. sia, in subordine, di quanto previsto dall’art. 2041 c.c. Ciò in quanto la debenza deriverebbe da parametri oggettivi e non dal provvedimento di ingiunzione emanato dal Comune, per cui non sarebbe rilevante, ai fini della presente decisione, la previa impugnazione dell’atto ingiuntivo.

Si è costituito per resistere il Comune procedente, il 26 aprile 2023, difendendosi con memorie e documenti.

All’udienza del 7 giugno 2023, dopo lo scambio di memorie e repliche e la pubblica discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Occorre in via preliminare accogliere l’eccezione di tardività avanzata dal Comune resistente in relazione al deposito di documenti effettuato dalla controparte il 27 aprile 2023.

Tale data costituiva l’ultimo giorno utile per il deposito di documenti ai sensi dell’art. 73 comma 1 c.p.a.; i documenti in discorso sono stati depositati alle 21.06 e alle 22.43 del 27 aprile 2023, tardivamente quindi, alla luce di quanto affermato dalla giurisprudenza, secondo cui “ il deposito con il processo amministrativo telematico (Pat)è possibile fino alle ore 24,00 ma se effettuato l’ultimo giorno utile rispetto ai termini previsti dal comma 1 dell’art. 73 c.p.a, ove avvenga oltre le ore 12, si considera –limitatamente ai fini della garanzia dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche – effettuato il giorno successivo ed è, dunque, tardivo (cfr. Cons. Stato, V, 2-8-2018, n. 4785; sez. III, 24-5-2018, n. 3136).

Viene, in proposito, in rilievo il comma 4 dell’art. 4 dell’allegato 2 al D.Lgs. 2-7-2010 n. 104 (c.p.a.), come modificato dall’art. 7 d.l. 31-8-2016, n. 168, secondo il quale “ E’ assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24:00 dell’ultimo giorno consentito. Il deposito è tempestivo se entro le ore 24:00 del giorno di scadenza è generata la ricevuta di avvenuta accettazione, ove il deposito risulti, anche successivamente, andato a buon fine. Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo”, (Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2019, n. 2921).

Tali documenti non sono, quindi, presi, in esame ai fini della decisione.

Va, viceversa, rigettata l’eccezione di irritualità avanzata da parte ricorrente verso l’integrazione di memoria di parte resistente depositata il 6 maggio 2023. Il Comune, infatti, ha depositato due memorie ex art. 73 c.p.a., rispettivamente il 5 e il 6 maggio 2023, entrambe nei termini di legge, così come nei termini di legge è stata depositata la memoria di replica del 17 maggio 2023.

Va, poi, premesso che in udienza la difesa di parte ricorrente ha avanzato istanza istruttoria, riguardante una serie di atti amministrativi che asseritamente dimostrerebbero disparità di trattamento da parte del Comune resistente, che avrebbe in casi simili, operato la restituzione di quanto versato in asserito eccesso.

Tale domanda istruttoria va respinta, in quanto il Collegio dispone di elementi sufficienti alla decisione.

Nel merito il ricorso è infondato e va respinto sulla base delle seguenti considerazioni.

Ritiene il Collegio di aderire all’orientamento espresso anche di recente dal Consiglio di Stato sul punto controverso, secondo cui “ 3.3. L’art. 34, comma 2, del TU edilizia, come detto, dispone che, con la c.d. “fiscalizzazione” dell’abuso, l’Amministrazione applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale.

La questione che si pone è l’interpretazione del rinvio materiale operato alla legge n. 392 del 1978, vale a dire se debba intendersi come un rinvio fisso al costo di produzione alla data di realizzazione del bene, per gli immobili edificati entro il 31 dicembre 1975, ovvero come un rinvio mobile al costo di costruzione attualizzato, discendente dall’ultimo aggiornamento ministeriale, vigente alla data di irrogazione della sanzione.

Il Collegio, pur consapevole di un differente approdo giurisprudenziale della stessa Sezione (Cons. Stato, VI, n. 4663 del 2021), ritiene legittima l’applicazione, in ossequio al rinvio materiale di cui è fatto oggetto la normativa sull'equo canone ad opera dell'art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001, dei criteri di attualizzazione contemplati dalla stessa normativa (cfr. Cons. VI, n. 7857 del 2021, che richiama Cons. Stato, VI, n. 347 del 2021).

In linea generale, occorre porre in rilievo che il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi, in ragione della loro natura di illecito permanente, è quello vigente al momento dell’applicazione della sanzione e non quello vigente all’epoca della consumazione dell’abuso.

La sanzione pecuniaria irrogata trae fondamento dalla constatazione che “le parti abusive non possono essere demolite senza pregiudizio della parte eseguita in conformità” e pertanto la ‘fiscalizzazione’ dell’illecito edilizio è disposta per la sola inattuabilità materiale dell’ordine demolitorio, così da svolgere quella funzione sostitutiva che impedisce possa assumere rilievo la risalenza nel tempo dell’abuso altrimenti irrilevante, ove si fosse dato corso al potere repressivo-demolitorio.

La sanzione peraltro non configura un’ipotesi di sanatoria dell’abuso, ma contempera semplicemente l’esigenza di ristabilire lo status quo ante con quella di salvaguardare la sicurezza pubblica e privata.

Le sanzioni edilizie hanno, in linea di principio, una finalità ripristinatoria e non afflittiva e pertanto alle stesse non si attaglia il divieto di retroattività, come evidenziato dalla Sezione, “l’abuso edilizio, avendo natura di illecito permanente, si pone in perdurante contrasto con le norme amministrative sino a quando non viene ripristinato lo stato dei luoghi e, pertanto, da un lato, l’illecito sussiste anche quando il potere repressivo si fonda su una legge entrata in vigore successivamente al momento in cui l'abuso è posto in essere e, dall'altro, in sede di repressione dell'abuso medesimo, è applicabile il regime sanzionatorio vigente al momento in cui l’amministrazione provvede ad irrogare la sanzione stessa: in forza della natura permanente dell'illecito edilizio, infatti, colui che ha realizzato l’abuso mantiene inalterato nel tempo l'obbligo di eliminare l'opera abusiva e anche il potere di repressione può essere esercitato retroattivamente, cioè anche per fatti verificatisi prima dell'entrata in vigore della norma che disciplina tale potere” (cfr. Cons. Stato, sez. II, 27 settembre 2019, n. 6464).

Il Collegio, in definitiva, in ossequio al rinvio materiale di cui è fatto oggetto la normativa sull’equo canone ad opera dell’art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, ritiene debbano applicarsi i criteri di attualizzazione contemplati dalla normativa.

Infatti, diversamente opinando, si perverrebbe alla paradossale e non accettabile conclusione di consentire a colui che ha commesso l’abuso di lucrare effetti vantaggiosi dall’inerzia dell’Amministrazione nel perseguire l’abuso stesso” , (Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 aprile 2023, n. 3670).

Sulla base dei principi richiamati, ritiene il Collegio che l’operato del Comune resistente, debba andare esente da critiche e che la domanda di accertamento avanzata debba essere respinta, stante la sua infondatezza in punto di criterio di calcolo ex art. 34 D.P.R. 380/2001.

Poiché il ricorso è articolato come domanda di accertamento di un diritto soggettivo, le censure di legittimità sub specie di eccesso di potere per disparità di trattamento avverso l’operato dell’Amministrazione, sono irrilevanti (sarebbero, ad ogni modo, sia tardive, avuto riguardo alla notifica del ricorso avvenuta il 3 agosto 2022, che inammissibili, per non essere stato impugnato nel presente ricorso l’atto del 29 aprile 2022 di diniego di autotutela del Comune, notificato il 30 aprile 2022).

Peraltro, va incidentalmente rilevato che l’accertata legittimità dell’operato dell’Amministrazione nel caso di specie non è influenzata da eventuali precedenti atti di senso diverso adottati, “ i quali, qualora veramente perfettamente sovrapponibili a quello di specie, si porrebbero nella diversa prospettiva dell’eventuale autotutela. Ha di recente, infatti, ricordato la giurisprudenza che “ la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento a fronte di scelte discrezionali dell'Amministrazione è riscontrabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato, situazioni la cui prova rigorosa deve essere fornita dall'interessato, con la precisazione che la legittimità dell'operato dell'amministrazione non può comunque essere inficiata dall'eventuale illegittimità compiuta in altra situazione”. (T.A.R. Piemonte sez. II, 19 gennaio 2022, n. 52) , (Tar Lazio, Sez. III Stralcio, 3 ottobre 2022, 12493).

Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite della parte resistente, quantificate in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2023 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Gianluca Morri, Consigliere

Fabio Belfiori, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabio Belfiori	Giuseppe Daniele

IL SEGRETARIO