Pubblicato il 30/06/2023

N. 01676/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02441/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la MB

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2441 del 2018, proposto da
Autorità di Bacino Lacuale Ceresio Piano e Ghirla, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Latorraca e Mario Lavatelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Mario Lavatelli, con studio in Milano;

contro

Regione MB, in persona del Presidente della Regione pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Lucia Tamborino e Alessandro Gianelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Autorità di gestione del programma di cooperazione transfrontaliera Italia - Svizzera della Regione MB, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

del diniego dall'Autorità di gestione del programma di cooperazione transfrontaliera Italia - Svizzera della Regione MB al reclamo dell'esclusione, per punteggio inferiore alla soglia minima; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione MB;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4- bis , cod. proc. amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del 22 giugno 2023 il dott. Luca Pavia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Il 26 giugno 2017 il Dirigente dell’Autorità di gestione del programma di cooperazione transfrontaliera Italia - Svizzera pubblicò un avviso per la presentazione di progetti volti alla valorizzazione del territorio interregionale e dei relativi contributi ottenibili.

In particolare, l’odierna ricorrente decise di partecipare alle iniziative previste dall’Asse 2, avente ad oggetto la « Valorizzazione del patrimonio naturale e culturale che intende migliorare la gestione integrata e sostenibile della risorsa idrica e accrescere l’attrattività dell’area, promuovendo l’uso sostenibile delle risorse naturali e culturali e valorizzandole in maniera integrata », proponendo il recupero della funicolare, di proprietà della regione, inaugurata nel 1907.

2. Il 24 aprile 2018 la ricorrente chiese informazioni sullo stato di avanzamento della procedura e, il successivo 3 maggio, l’amministrazione procedente le comunicò che, il 12 aprile 2018, il Comitato direttivo del programma aveva redatto la graduatoria e che le ammissioni e le esclusioni dal finanziamento sarebbero state comunicate subito dopo la sua approvazione da parte dalle amministrazioni partners .

3. Il 29 maggio 2018 l’amministrazione procedente comunicò alla ricorrente la sua esclusione dal programma perché non aveva ottenuto il punteggio minimo per l’accesso alla valutazione operativa (55,50 punti a fronte dei 110,25 richiesti).

4. Il 5 giugno 2018 la ricorrente propose un formale reclamo avverso la propria esclusione, che venne respinto, dall’Autorità di gestione del programma, il 19 luglio 2018.

5. Con ricorso, notificato il 18 ottobre 2018 e depositato il successivo 29 ottobre, la ricorrente impugnò la decisione de qua chiedendone l’annullamento, perché asseritamente illegittima.

6. In prossimità dell’udienza di merito le parti hanno depositato documenti, memorie conclusionali e di replica nei termini diritto.

7. All’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del 22 giugno 2023 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente censura il difetto di motivazione del provvedimento impugnato in quanto esso si limiterebbe a riprodurre, con alcune apodittiche precisazioni, le motivazioni del diniego.

Il motivo è infondato.

Come noto, per giurisprudenza costante, « l'apprezzamento delle valutazioni espresse dalle Commissioni giudicatrici di pubblici concorsi è, in linea di principio, inibito in sede giurisdizionale, in quanto nei concorsi pubblici la Commissione esaminatrice è titolare di ampia discrezionalità con riguardo alle valutazioni che vengono compiute; di conseguenza, il giudizio amministrativo non è la sede per contrapporre giudizi di merito a quelli effettuati dalla Commissione d'esame, salvo il caso in cui questi ultimi siano chiaramente irragionevoli e arbitrari, ovvero tali da ingenerare un errore o un travisamento dei fatti. Il sindacato del giudice sulla discrezionalità tecnica, in altre parole, non può spingersi al punto tale da sostituire la sua opinione a quella espressa dalla Commissione, essendo finalizzato solo a verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato nel rispetto dei criteri di logicità, congruità e ragionevolezza. Tale sindacato risulta, pertanto, limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto. In particolare, anche con riguardo alle selezioni per l'attribuzione di contributi o finanziamenti pubblici, la Commissione che deve esaminare le domande e i progetti proposti, ai fini della verifica della loro ammissibilità al finanziamento, gode di ampia discrezionalità nella valutazione delle proposte progettuali presentate dai concorrenti: i relativi giudizi sono, pertanto, insindacabili in sede giurisdizionale, a meno che non vengano in rilievo manifeste illogicità o erroneità nelle valutazioni compiute » ( ex multis T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 1° febbraio 2019, n. 1291).

A ciò si aggiunga che l’impugnazione in esame non concerne espressamente il provvedimento di esclusione della ricorrente ma il suo riesame ad opera dall’Autorità di gestione del programma, la quale era tenuta a valutare, alla luce delle censure prodotte, se il provvedimento fosse, tra l’altro, congruamente motivato, attività che è stata compiuta, con un giudizio immune da censure di ordine logico.

Si pensi, a mero titolo esemplificativo, al riesame dalla valutazione del criterio S.3.1., in cui l’Autorità di gestione del programma ha dato atto della completezza del giudizio del Comitato Direttivo evidenziando, in particolare, che la Struttura imprese turistiche della Regione MB aveva attribuito alla ricorrente un punteggio pari a zero, all’esito di un’approfondita valutazione, minuziosamente riportata nel provvedimento impugnato, e che il Dipartimento delle finanze e dell'economia della Repubblica e Cantone Ticino le aveva attribuito 3 punti, sottolineando come il partenariato mancherebbe del sostegno degli attori dell’ambito turistico e che sarebbe, pertanto, meramente teorico; si tratta di un elemento che, seppur non espressamente richiesto a pena di esclusione dalla procedura, era sicuramente valutabile ai fini della realizzabilità del progetto.

Discorso analogo può essere effettuato per il criterio S 1.2., in cui l’amministrazione procedente, dopo aver riportato la valutazione Segretariato congiunto del programma ha condiviso la conclusione secondo cui « il progetto abbia ben poche possibilità di passare dalla fase di studio a quella di concreta realizzazione, non solo per l’assenza delle competenze istituzionali richieste, ma altresì per l’ingente fabbisogno finanziario collegato alla riattivazione della funicolare che eccede i limiti di contributo concedibile dal Programma », affermazione che non è stata contraddetta dalla ricorrente, se non con la generica asserzione secondo cui essa sarebbe del tutto indimostrata.

Con specifico riferimento, invece, al criterio S 2.4., l’Autorità di gestione del programma ha riesaminato, e, confermano, le valutazioni della Struttura imprese turistiche della Regione MB e del Dipartimento delle finanze e dell'economia della Repubblica e Cantone Ticino, dando atto della completezza dell’apparato motivazionale.

L’amministrazione ha, infine, concluso il proprio riesame condividendo il fatto che « la proposta progettuale, pur valida nell’intenzione di incrementare il numero di arrivi turistici nell’area fra la Valle Intelvi, S. Margherita Val Solda e Lugano attraverso trasporti a basso impatto ambientale, per le motivazioni esposte non è in grado di produrre risultati progettuali » e che « non pare inoltre sostenibile economicamente l’utilizzo della funicolare come trasporto pubblico locale, mentre è condivisibile una sua valorizzazione turistica, che non potrà comunque essere sostenuta totalmente con risorse del Programma V-A Italia-Svizzera ».

Si tratta di un giudizio che non può essere ritenuto illogico o irragionevole, anche perché, di fatto, la ricorrente non ha fornito alcuna solida argomentazione volta ad inficiarne le conclusioni: alle considerazioni della ricorrente e dell’arch. Massimo Novati, coautore del progetto, si contrappongono, infatti, il giudizio del Comitato direttivo e dell’Autorità di gestione del programma, oltre che gli scritti defensionali dell’amministrazione resistente, a dimostrazione che la censura de qua si riduce, nella sostanza, alla proposta di una diversa valutazione tecnica rispetto a quella operata dall’amministrazione procedente, su cui però, per i motivi già illustrati, il sindacato del giudice non può spingersi.

Per le ragioni esposte, il motivo è, quindi, infondato e deve essere respinto.

2. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente censura l’eccesso di potere, la disparità di trattamento e il conflitto di interessi in quanto, a suo dire, i valutatori della regione avrebbero dovuto astenersi dal giudicare il progetto, perché l’Ente avrebbe avviato uno studio di fattibilità per il recupero della medesima funicolare.

Il motivo è infondato.

In primo luogo il Collegio è tenuto a premettere che, per giurisprudenza costante anche di questo TAR, « pur a fronte di un istituto — quello dell'incompatibilità dei commissari di gara — finalizzato a tutelare in astratto e non in concreto dai rischi derivanti da un conflitto di interessi, attraverso un avanzamento della soglia di tutela, non si può assolutizzare un tale livello di protezione, ampliandolo in maniera smisurata fino a ricomprendervi anche attività del tutto propedeutiche o meramente strumentali all'attività valutativa in senso stretto, rischiandosi altrimenti di recare un vulnus ad altri principi di rilevazione costituzionale ed europea, quali il buon andamento, l'efficacia, l'efficienza e la continuità dell'azione amministrativa, di cui è espressione generale il comma 11 dell'art. 77 del Codice dei contratti pubblici. Inoltre, le cause di incompatibilità vanno intese in senso restrittivo e non possono essere applicate in via analogica » (cfr. T.A.R. MB, Milano, sez. II, 8 marzo 2021, n. 616), ne consegue che « al fine di individuare la sussistenza di un conflitto di interessi devono venire in considerazione situazioni concrete, specifiche e attuali, verificate per l'appunto in concreto, sulla base di prove specifiche, tenuto conto anche delle rilevantissime conseguenze e responsabilità derivanti dalla violazione del dovere di astensione gravante sui predetti soggetti. Detta connotazione di concretezza e specificità, e non già di genericità ed indeterminatezza, deve avere riguardo sia alle situazioni di conflitto di interesse tipizzate nell'ordinamento, sia con riferimento a quelle non tipizzate. Tanto al fine di evitare che, sulla base di qualunque elemento induttivo soggettivamente interpretabile e meramente strumentale, possa essere messa in discussione l'imparzialità delle Commissioni giudicatrici ed in genere degli organi di amministrazione e sotto altro punto di vista, possa determinarsi un ostacolo all'efficiente e spedita operatività delle Stazioni appaltanti » ( ex multis T.A.R. Trento, sez. I, 18 gennaio 2021, n. 6).

Ciò posto, il Collegio ritiene che, in assenza di ulteriori elementi, non si posa desumere la sussistenza di un conflitto di interessi denunciato (con conseguente obbligo di astensione in capo a tutti i dipendenti regionali che facevano parte del gruppo dei valutatori), dal solo fatto che la Regione aveva commissionato uno studio di fattibilità per il recupero della funicolare di sua proprietà, anche perché, stante l’interesse manifestato alla valorizzazione del bene, non si comprende per quale ragione essa avrebbe voluto “sabotare” un progetto che perseguiva i medesimi obiettivi con un inferiore dispendio di risorse.

A ciò si aggiunga che gli uffici della Regione MB, coinvolti nella valutazione della scheda progettuale, appartengono a direzioni diverse da quelle eventualmente coinvolte, a vario titolo, nell’esecuzione del progetto commissionato.

Né è possibile rinvenire detto conflitto dal fatto che sia stata evidenziata l’assenza di un accordo con la ragione (valutazione del punto S 3.1), posto che esso, al contrario di quanto paventato dalla ricorrente, non deriva dall’avvio del progetto regionale di riattivazione della funicolare ma anche, e soprattutto, dal fatto che essa è di proprietà della Regione e, pertanto, per ragioni logiche prima che giuridiche, il progetto deve necessariamente avere l’assenso del proprietario del bene (« si ritiene che il progetto sia inattuabile senza un accordo con l’ufficio competente per la gestione del demanio regionale, in quanto Regione è proprietaria della funicolare e relative pertinenze e con d.g.r. n. 6728 del 19/06/2017 ha finanziato con 60.000 € a favore del Comune di DA (non presente nel partenariato) la messa in sicurezza delle strutture di proprietà regionale »).

Poiché, quindi il Collegio non ravvisa la sussistenza di alcun conflitto di interessi, il motivo è infondato e deve essere respinto.

3. Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente censura la violazione del termine di conclusione del procedimento e chiede, di conseguenza, il risarcimento del danno.

Il motivo è infondato.

In primo luogo i termini indicati nel bando erano meramente ordinatori, tant’è che esso prevedeva espressamente la possibilità di un loro prolungamento, ad esempio nel caso di proposizione di molte domande.

Inoltre, per giurisprudenza costante il risarcimento del danno da ritardo/inerzia dell'amministrazione nella conclusione del procedimento amministrativo non deriva per effetto del « ritardo in sé e per sé, bensì per il fatto che la condotta inerte o tardiva dell'amministrazione sia stata causa di un danno altrimenti prodottosi nella sfera giuridica del privato che, con la propria istanza, ha dato avvio al procedimento amministrativo; il danno prodottosi nella sfera giuridica del privato, e del quale quest'ultimo deve fornire la prova sia sull' an che sul quantum , deve essere riconducibile, secondo la verifica del nesso di causalità, al comportamento inerte ovvero all'adozione tardiva del provvedimento conclusivo del procedimento, da parte dell'amministrazione; e ciò sempre che, nell'ipotesi ora considerata, la legge non preveda, alla scadenza del termine previsto per la conclusione del procedimento, un'ipotesi di silenzio significativo » ( ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 1° dicembre 2020, n. 7622).

Al fine di valutare la fondatezza della pretesa risarcitoria nei confronti della P.A., occorre, quindi, indagare sulla sussistenza degli elementi costituitivi di tale responsabilità. In particolare, l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum , in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo o al silenzio nell'adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante).

Ipotesi, questa, che non si ravvisa nel caso di pecie posto che la ricorrente si è limitata a censurare il ritardo nella conclusine del procedimento, senza allegre alcun elemento volto a comprovarne l’ an e il quantum della pretesa risarcitoria.

4. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

5. Alla luce della peculiarità della controversia, il Collegio ritiene che sussistano giustificati motivi per compensare integralmente le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la MB (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 22 giugno 2023 tenutasi con collegamento da remoto in videoconferenza tramite Microsoft Teams, ai sensi dell’art. 17 del d.m. 80/21 convertito in legge n. 113/21 e del decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 luglio 2021, con l'intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Luca Pavia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Pavia	Gabriele Nunziata

IL SEGRETARIO