Pubblicato il 17/04/2023

N. 00244/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00194/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 194 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Monica Seri e Nicoletta Silenzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa e Comando Legione Carabinieri “Marche”, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l'annullamento

previa sospensione

del provvedimento n. -OMISSIS-e del provvedimento denominato allegato M alla circolare -OMISSIS-,

e per la condanna

del Ministero della Difesa al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Legione Carabinieri “Marche”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2023 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, -OMISSIS-, agisce in questa sede per conseguire l’annullamento degli atti e provvedimenti indicati in epigrafe, con cui l’amministrazione di appartenenza, dopo aver accertato che il -OMISSIS-non si era sottoposto entro il termine assegnatogli alla vaccinazione obbligatoria imposta dall’art. 4- ter , comma 3, del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., lo ha sospeso dal servizio a decorrere dal -OMISSIS- senza retribuzione e senza assegno alimentare, applicando altresì gli altri effetti giuridici ed economici previsti dalla suddetta normativa.

In punto di fatto, nel ricorso si espone quanto segue.

1.1. Il -OMISSIS-in data -OMISSIS- si è visto recapitare nella cassetta della posta della propria abitazione l’avviso di giacenza di una raccomandata A/R con invito al ritiro presso l’ufficio postale a partire dal -OMISSIS-. La raccomandata, ritirata in data -OMISSIS-, conteneva l’invito di cui all’art. 4- ter , comma 3, del D.L. n. 44/2021, come modificato dal D.L. n. 172/2021, ossia l’invito “ …a produrre entro 5 giorni dalla ricezione della presente, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione anti Sars Cov 2 oppure l’esenzione della stessa ovvero la richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione della presente o comunque l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale in oggetto ”.

1.2. Il ricorrente dava riscontro a tale invito con comunicazione consegnata brevi manu all’ente di appartenenza in data -OMISSIS-, in cui rendeva noto di aver prenotato la vaccinazione per il giorno -OMISSIS- presso l’HUB vaccinale di -OMISSIS- e nel contempo rappresentava:

- di essere disponibile ad essere sottoposto alla vaccinazione in quanto intimato e per il proprio status di militare, ma di non essere intenzionato a fornire il consenso al trattamento;

- di essere preoccupato per i possibili e reali eventi avversi conseguenti alla somministrazione del vaccino in quanto non era possibile escludere reazioni allergiche o di altro tipo sulla sua persona;

- di trovarsi nella necessità di adempiere dietro costrizione;

- che la somministrazione avrebbe dovuto essere preceduta da una ricetta RRL rilasciata da un medico specialista o da una struttura ospedaliera con un’adeguata valutazione dei rischi e benefici,

e chiedeva quindi che la somministrazione avvenisse dietro prescrizione di ricetta medica in piena libertà e senza costrizione alla sottoscrizione di liberatorie. Auspicava altresì, a causa del grave disagio e della difficile situazione sotto il profilo psicologico, economico e professionale, l’istituzione di un fondo economico a garanzia sia in suo favore che in favore della moglie e del figlio di quattro anni a copertura dei danni fisici e delle eventuali esigenze economiche derivanti da potenziali eventi avversi o in caso di decesso conseguente all’inoculazione.

1.3. In data -OMISSIS- al ricorrente veniva notificata a mani la comunicazione con la quale egli era invitato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre 3 giorni dalla somministrazione del vaccino, la certificazione attestante l’adempimento dell’obbligo vaccinale. Il ricorrente era avvisato altresì del fatto che, in caso di mancata produzione della prefata documentazione, sarebbe stata accertata l’inosservanza dell’obbligo vaccinale.

1.4. Il -OMISSIS-, essendo prevalsi i timori circa gli eventi avversi che avrebbe potuto riportare a seguito della vaccinazione, non si presentava all’appuntamento presso l’HUB vaccinale nel giorno fissato e pertanto non dava riscontro alla prefata comunicazione del -OMISSIS-.

Di conseguenza egli veniva sospeso dal servizio in data -OMISSIS-a seguito della notifica a mani eseguita dai Carabinieri della Stazione di -OMISSIS-, oggetto di impugnazione.

1.5. Va precisato altresì che il ricorrente, tanto alla data in cui si è visto lasciare l’avviso di giacenza (-OMISSIS-), quanto alla data in cui è stato sospeso (-OMISSIS-), era assente dal servizio per malattia e tale assenza, come risulta dal documento allegato n. 7 al ricorso, si è protratta fino al 28 gennaio 2022.

1.6. In data 25 marzo 2022 è entrato in vigore il D.L. 24 marzo 2022 n. 24, il quale ha modificato l’art 4- ter del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., ed in particolare, per quanto qui di interesse, ha previsto la perdita di efficacia della sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa nei confronti dei militari non adempienti all’obbligo vaccinale e la possibilità per tali soggetti di poter accedere al luogo di lavoro esibendo, fino al 30 aprile 2022, una delle certificazioni verdi Covid-19 da vaccinazione, da guarigione o test (c.d. green pass base).

In ragione di tale sopravvenienza normativa, il ricorrente veniva avvisato dall’ente di appartenenza della possibilità di riprendere servizio dal -OMISSIS-. Gli veniva altresì trasmessa la disposizione del comandante della Legione Carabinieri “Marche” recante la “sanzione” del periodo di sospensione, anch’essa impugnata con il presente ricorso.

2. Il -OMISSIS-censura il complessivo operato dell’amministrazione di appartenenza, nonché le pertinenti disposizioni del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., per i seguenti motivi:

a) a carico del provvedimento di sospensione e degli atti presupposti: violazione di legge. Eccesso e sviamento di potere. Violazione di legge, eccesso di potere anche in relazione alla previsione della sottoscrizione del consenso informato. In subordine, nullità provvedimento di sospensione per carenza di potere in astratto del soggetto che lo ha sottoscritto;

b) a carico della normativa che stabilisce la vaccinazione obbligatoria: violazione dell’art. 32 Costituzione (al riguardo vengono ripresi i profili evidenziati nell’ordinanza di rimessione della q.l.c. adottata in data 22 marzo 2022 dal C.G.A.R.S.).

Il ricorrente, oltre all’annullamento degli atti indicati in epigrafe, chiede altresì la condanna del Ministero della Difesa al risarcimento dei danni morali subiti a causa della ingiusta costrizione a sottoporsi alla vaccinazione.

3. Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio il Ministero della Difesa e il Comando Legione Carabinieri “Marche”, i quali hanno ribadito la legittimità del proprio operato alla luce del chiaro disposto della normativa applicata, nonché di alcune pronunce giurisdizionali che erano sino a quel momento intervenute in subiecta materia .

Con ordinanza n. -OMISSIS- il Tribunale ha respinto la domanda cautelare per carenza del requisito del periculum in mora (visto che medio tempore il ricorrente era stato riammesso in servizio) ed ha fissato per l’8 marzo 2023 l’udienza di trattazione del merito, unitamente ad altri ricorsi aventi il medesimo oggetto.

In data 15 febbraio 2023 il ricorrente ha depositato una memoria conclusionale in cui, oltre a ribadire, le censure svolte nel mezzo introduttivo, ha formulato altre doglianze, di cui, nonostante la loro evidente inammissibilità (se non altro per omessa notifica alle controparti), si tratterà nella parte in diritto.

All’udienza dell’8 marzo 2023 la causa è passata in decisione dopo la discussione orale.

4. Come emerge dall’esposizione in fatto, nel ricorso introduttivo sono state dedotte sia censure che riguardano le modalità con cui l’amministrazione ha applicato la normativa oggetto del giudizio sia censure inerenti la legittimità costituzionale della normativa medesima.

Il Collegio, per ragioni che risulteranno più chiare all’esito della complessiva disamina di tutte le doglianze proposte, ritiene opportuno invertire l’ordine di trattazione dei motivi rispetto a quello esposto in ricorso.

5. Ciò detto, e passando dunque all’esame delle censure che attengono alla dedotta incostituzionalità degli artt. 4 e 4- ter del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., si deve anzitutto evidenziare che, come anticipato, nella memoria conclusionale depositata il 15 febbraio 2023 il ricorrente ha articolato due nuove censure (contraddistinte ai §§ 4. e 5. della memoria) non contenute nel mezzo introduttivo e dunque inammissibili in quanto non notificate alle amministrazioni resistenti.

Peraltro, poiché gli argomenti ivi esposti potrebbero comunque essere tenuti in considerazione dal Tribunale al fine di valutare la possibilità di sollevare nuovamente la q.l.c. delle suddette norme del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., anche di essi si parlerà nei prossimi paragrafi.

5.1. Passando dunque a trattare delle censure in commento, il Tribunale, anche con riguardo ad alcuni degli argomenti spesi dalla difesa del ricorrente nella memoria conclusionale e in sede di discussione orale, deve preliminarmente osservare che nell’ordinamento italiano le sentenze della Corte Costituzionale, quand’anche le si ritenesse non condivisibili dal punto di vista giuridico, non sono sindacabili dai giudici di merito, i quali, ove non le condividano, hanno quale unica possibilità quella di sollevare nuovamente la q.l.c. dichiarata infondata dalla Corte, ovviamente per profili diversi da quelli già esaminati dal giudice costituzionale. Solo se la materia oggetto della controversia è disciplinata, in tutto o in parte, anche dal diritto comunitario vi sono ulteriori due alternative, ossia il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia U.E. oppure la disapplicazione della norma interna.

Peraltro in subiecta materia , come ha condivisibilmente statuito il Consiglio di Stato nella sentenza n. 7045/2021, non viene in rilievo il diritto comunitario, per cui le predette due alternative non sono praticabili.

5.2. Queste premesse sono indispensabili ai fini della delibazione delle censure svolte in parte qua dal ricorrente atteso che, come è noto, con le recenti sentenze nn. 14, 15 e 16 del 2023 la Corte Costituzionale ha dichiarato in parte inammissibili e in parte infondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 4 e 4- ter del D.L. n. 44/2021, convertito in L. n. 76/2021 e successivamente modificato ad opera del D.L. n. 172/2021, convertito in L. n. 3/2022, ossia delle norme che hanno imposto l’obbligo vaccinale qui contestato. Tale obbligo, inizialmente limitato solo agli esercenti le professioni sanitarie, è stato poi esteso ad altre categorie di lavoratori, ed in particolare, per quanto di interesse nel presente giudizio, al personale dei comparti difesa, pubblica sicurezza e soccorso pubblico, e ciò proprio ad opera del D.L. n. 172/2021, convertito in L. n. 3/2022 e successivamente ancora modificato.

Dal punto di vista formale va anzitutto osservato che, se è vero che la sentenza n. 14 del 2023 prende in esame specificamente la versione originaria della norma, e dunque solo l’obbligo vaccinale imposto agli esercenti le professioni sanitarie, la sentenza n. 15 del 2023 riguarda anche l’obbligo imposto ad altre categorie di lavoratori, nella specie il personale della scuola (infatti una delle ordinanza di rimessione era stata pronunciata dal Tribunale di Brescia, adito per l’appunto, in funzione di Giudice del Lavoro, da alcuni docenti che erano stati sospesi dal servizio a causa della mancata vaccinazione).

Pertanto in principi affermati dalla Consulta valgono per tutte le categorie interessate nel corso del 2021 e nei primi mesi del 2022 dall’obbligo vaccinale oggetto di contestazione da parte del -OMISSIS-.

Va altresì precisato che la sentenza n. 14 del 2023 è stata pronunciata proprio sull’ordinanza di rimessione del C.G.A.R.S. n. 351/2022, richiamata in ricorso.

Tuttavia, se anche si volesse ritenere che le sentenze “gemelle” del 2023 non riguardino specificamente la categoria di cui all’art. 4- ter , let. b), del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., il Collegio ritiene che anche per i dipendenti pubblici operanti nei comparti della difesa, della pubblica sicurezza e del soccorso pubblico valgano le medesime considerazioni riferibili agli esercenti le professioni sanitarie e al personale della scuola.

Non è infatti possibile disconoscere, con specifico riguardo al presente giudizio, che gli operatori dell’Arma dei Carabinieri sono molto spesso, ratione muneris , a contatto con il pubblico, ad esempio in caso di arresto di un indagato o di interventi eseguiti all’interno di abitazioni, uffici, strutture pubbliche, etc., per cui anche a carico di tale personale vigono i “doveri di protezione e di solidarietà” ribaditi dalla Consulta con riguardo agli esercenti le professioni sanitarie e il personale della scuola.

5.3. Nel merito, invece, e tralasciando le argomentazioni su cui la Corte ha fondato le proprie decisioni, le sentenze n. 14 e 15 del 2023 hanno affermato i seguenti principi (la sentenza n. 16 non è invece rilevante in questa sede, avendo dichiarato inammissibile con pronuncia in rito la q.l.c. sottoposta alla Corte dal T.A.R. Lombardia - Milano):

- vanno anzitutto ribadite le considerazioni, ormai consolidate, esposte dalla stessa Corte nelle sentenze nn. 307 del 1990, 258 del 1994 e 5 del 2018 (§ 5. della parte in diritto della sentenza n. 14/2023 e § 10.2. della parte in diritto della sentenza n. 15/2023) in merito ai criteri generali a cui deve rispondere ogni imposizione di trattamenti sanitari per risultare compatibile con l’art. 32 Cost.;

- per quanto concerne in particolare i possibili effetti pregiudizievoli per la salute dei soggetti sottoposti a trattamenti sanitari obbligatori “ …È costante, nella giurisprudenza costituzionale, l’affermazione della centralità di tale principio, soprattutto in ambito sanitario, in considerazione del «rilievo costituzionale della salute come interesse della collettività» (sentenza n. 307 del 1990): «in nome di esso, e quindi della solidarietà verso gli altri, ciascuno p[uò] essere obbligato, restando così legittimamente limitata la sua autodeterminazione, a un dato trattamento sanitario, anche se questo importi un rischio specifico» (ancora sentenza n. 307 del 1990, richiamata anche dalla sentenza n. 107 del 2012).

5.2.– Sotto quest’ultimo profilo, questa Corte è sempre partita dalla consapevolezza che esiste un rischio di evento avverso anche grave con riferimento ai vaccini e, ancor prima, a tutti i trattamenti sanitari (sentenze n. 268 del 2017, n. 118 del 1996 e n. 307 del 1990). E ha, pertanto, sostenuto che, fino a quando lo sviluppo della scienza e della tecnologia mediche non consentirà la totale eliminazione di tale rischio, la decisione di imporre un determinato trattamento sanitario attiene alla sfera della discrezionalità del legislatore, da esercitare in maniera non irragionevole (sentenza n. 118 del 1996).

È stato, infatti, precisato che, «poiché tale rischio non sempre è evitabile, è allora che la dimensione individuale e quella collettiva entrano in conflitto» (sentenza n. 118 del 1996). Ci si trova di fronte a un rischio, «preventivabile in astratto – perché statisticamente rilevato – ancorché in concreto non siano prevedibili i soggetti che saranno colpiti dall’evento dannoso. In questa situazione, la legge che impone l’obbligo della vaccinazione […] compie deliberatamente una valutazione degli interessi collettivi ed individuali in questione, al limite di quelle che sono state denominate “scelte tragiche” del diritto […]» (sentenza n. 118 del 1996).

Da tale consapevolezza nasce, del resto, l’affermazione, costante da parte di questa Corte, in ordine all’indefettibilità del riconoscimento dell’indennizzo estesa anche in relazione alle vaccinazioni raccomandate (tra le tante, sentenze n. 118 del 2020 e n. 268 del 2017)… ” (§ 5.2. della sentenza n. 14/2023);

- non sono quindi condivisibili le argomentazioni del giudice a quo , laddove questo sembra aver presupposto che i trattamenti sanitari obbligatori in tanto sono conformi all’art. 32 Cost. in quanto essi non siano idonei, in base ad un giudizio prognostico, a provocare conseguenze pregiudizievoli che vadano oltre la normale tollerabilità. Né risponde al vero quanto prospettato dal giudice a quo in merito ad una sorta di filtro che sarebbe stato introdotto dalla Corte e in base al quale sarebbero tollerabili le reazioni avverse solo “ …nelle ipotesi del caso fortuito e imprevedibilità della reazione individuale… ” (§ 5.3. della sentenza n. 14/2023);

- “ …la soluzione della questione sottoposta a questa Corte deve muovere da un suo corretto inquadramento e, in particolare, dalla individuazione della risposta che la Costituzione fornisce per le ipotesi in cui entrino in conflitto le due dimensioni, individuale e collettiva, della salute, contemplate dal ricordato art. 32 Cost. […] talora il conflitto tra le due dimensioni può perfino condurre a che «il perseguimento dell’interesse alla salute della collettività, attraverso trattamenti sanitari, come le vaccinazioni obbligatorie, pregiudichi il diritto individuale alla salute, quando tali trattamenti comportino, per la salute di quanti ad essi devono sottostare, conseguenze indesiderate, pregiudizievoli oltre il limite del normalmente tollerabile» (sentenza n. 118 del 1996). È stato affermato espressamente che «[t]ali trattamenti sono leciti, per testuale previsione dell’art. 32, secondo comma, della Costituzione, il quale li assoggetta ad una riserva di legge, qualificata dal necessario rispetto della persona umana e ulteriormente specificata da questa Corte, nella sentenza n. 258 del 1994, con l’esigenza che si prevedano ad opera del legislatore tutte le cautele preventive possibili, atte a evitare il rischio di complicanze. Ma poiché tale rischio non sempre è evitabile, è allora che la dimensione individuale e quella collettiva entrano in conflitto» (ancora sentenza n. 118 del 1996). In ipotesi di ineliminabile conflitto, si è affermato nella medesima pronuncia, la legge che impone l’obbligo della vaccinazione […] – «compie deliberatamente una valutazione degli interessi collettivi e individuali in questione, al limite di quelle che sono state denominate “scelte tragiche” del diritto: le scelte che una società ritiene di assumere in vista di un bene (…) che comporta il rischio di un male (…). L’elemento tragico sta in ciò, che sofferenza e benessere non sono equamente ripartiti tra tutti, ma stanno integralmente a danno degli uni o a vantaggio degli altri. Finché ogni rischio di complicanze non sarà completamente eliminato attraverso lo sviluppo della scienza e della tecnologia mediche […] la decisione in ordine alla sua imposizione obbligatoria apparterrà a questo genere di scelte pubbliche»… ” (§ 6. della sentenza n. 14/2023);

- tali considerazioni si attagliano vieppiù ad una vicenda, come quella della pandemia da Covid-19, la quale ha assunto un rilievo inedito ed epocale tanto nelle dimensioni quanto nella durata (§ 7. della sentenza n. 14/2023 e § 10.3.1. della sentenza n. 15/2023);

- va inoltre considerato che le scelte del legislatore debbono essere pur sempre inquadrate nel contesto dello stato dell’arte medica esistente nel momento in cui tali scelte vengono adottate, visto che “ …un intervento in tali ambiti «non potrebbe nascere da valutazioni di pura discrezionalità politica dello stesso legislatore, bensì dovrebbe prevedere l’elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi - di norma nazionali o sovranazionali - a ciò deputati, dato l’“essenziale rilievo” che, a questi fini, rivestono “gli organi tecnico-scientifici” (cfr. sentenza n. 185 del 1998); o comunque dovrebbe costituire il risultato di una siffatta verifica» (sentenza n. 282 del 2002). Si tratta, pertanto, pur sempre di esercizio di discrezionalità politica, ancorché fondata (necessariamente) su evidenze scientifiche… ” (§ 8. della sentenza n. 14/2023 e § 10.3.2. della sentenza n. 15/2023);

- tali scelte, poi, non sono insindacabili, ma la valutazione riservata alla Corte Costituzionale attiene anzitutto alla verifica della coerenza della disciplina con il dato scientifico posto a disposizione, oltre che alla non irragionevolezza e sproporzionalità della disciplina introdotta. In questo senso, la “ …Corte accerta, innanzitutto, se il legislatore, nell’esercizio del suo potere discrezionale, si sia tenuto all’interno di un’area di attendibilità scientifica, alla luce delle migliori conoscenze raggiunte in quel momento storico, quali definite dalle autorità medico-scientifiche istituzionalmente preposte. Ciò che la Corte può e deve verificare, pertanto, è, innanzitutto, se la scelta del legislatore di introdurre l’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all’art. 1, comma 2, della legge n. 43 del 2006, anche alla luce della situazione pandemica esistente, sia suffragata e coerente, o meno, rispetto alle conoscenze medico-scientifiche del momento (sentenza n. 5 del 2018), quali tratte dagli organismi nazionali e sovranazionali istituzionalmente preposti al settore. E in questa scelta, […], «la tempestività della risposta all’evoluzione della curva epidemiologica è fattore decisivo ai fini della sua efficacia» (sentenza n. 37 del 2021). Dover effettuare una scelta tempestiva comporta che essa venga fatta, necessariamente, allo stato delle conoscenze scientifiche del momento e nella consapevolezza della loro fisiologica provvisorietà. Del resto, tutte le volte che una decisione implichi valutazioni tecnico-scientifiche, il legislatore sceglie tra le possibili opzioni che la scienza offre in quel momento storico. E la scelta tra le possibili opzioni, che inevitabilmente racchiudono una intensità diversa e quindi un diverso grado di limitazione dei diritti, è esercizio di discrezionalità politica che, nei limiti della sua ragionevolezza e proporzionalità, non può essere sostituita da una diversa scelta di questa Corte. D’altro canto, è innegabile che ogni legge elaborata sulla base di conoscenze medico-scientifiche è per sua natura transitoria, perché adottata allo stato delle conoscenze del momento e destinata ad essere superata a seguito dell’evoluzione medico-scientifica. E però, di contro, proprio perché il legislatore deve esercitare la propria discrezionalità sulla base delle conoscenze medico-scientifiche fornite dalle autorità di settore al momento dell’assunzione della decisione, è fondamentale una piena valorizzazione della «dinamica evolutiva propria delle conoscenze medico-scientifiche che debbono sorreggere le scelte normative in campo sanitario» (sentenza n. 5 del 2018). Come chiarito già in passato da questa Corte, un intervento non irragionevole alla luce delle condizioni epidemiologiche e delle conoscenze scientifiche in atto non esclude, e anzi impone, che, mutate le condizioni, la scelta possa (e debba) essere rivalutata e riconsiderata… ”. E in questo senso va considerato che le misure adottate per fronteggiare la pandemia, ed in particolare l’obbligo vaccinale, sono state oggetto di continue modifiche in relazione, tanto alle conseguenze legate all’inadempimento dell’obbligo medesimo, quanto, soprattutto, all’individuazione della sua durata (§ 8.2. della sentenza n. 14/2023 e §§ 10.3.3. e 10.3.4. della sentenza n. 15/2023);

- ai fini della verifica del rispetto da parte del legislatore dei criteri summenzionati, è necessario stabilire se, utilizzando i dati medico-scientifici posti a disposizione dalle autorità di settore, ci si sia mantenuti in un’area di “attendibilità scientifica” e se sia stata assunta una decisione non irragionevole nonché idonea e non sproporzionata rispetto alla finalità perseguita. In questo senso è da valorizzare anzitutto il fatto che, come riconosciuto da tutte le autorità sanitarie interessate (ISS, AIFA, etc.), “ …i «vaccini anti COVID-19 non possono in alcun modo considerarsi sperimentali», poiché «[i] vaccini attualmente in uso nella campagna vaccinale in Italia […] sono vaccini regolarmente immessi in commercio dopo aver completato l’iter per determinarne qualità, sicurezza ed efficacia» (…) tali vaccini sono oggetto di autorizzazioni all’immissione in commercio condizionate (CMA), sulla base di un protocollo preesistente e già utilizzato in passato in ambito europeo per una serie di medicinali destinati a soddisfare un elevato bisogno terapeutico insoddisfatto (…) l’Unione europea ha quindi ritenuto che, a fronte di minacce gravi per la salute pubblica, quale è senz’altro la pandemia, la scelta tecnica di ricorrere alla CMA rappresentasse la scelta migliore al fine di garantire la tutela della salute. E ciò in quanto «questa autorizzazione certifica che la sicurezza, l’efficacia e la qualità dei medicinali autorizzati, nel caso specifico del vaccino, sono comprovate e che i benefici sono superiori ai rischi» (…) nessuna delle fasi dello sviluppo pre-clinico e clinico (test di qualità, valutazione dell’efficacia e del profilo di sicurezza) dei vaccini è stata omessa e il numero dei pazienti coinvolti negli studi clinici è lo stesso di quello relativo a vaccini sviluppati con tempistiche standard. È stato infatti possibile «affiancare temporalmente le diverse fasi di sviluppo clinico e di arruolare negli studi di fase 3 un numero molto elevato (decine di migliaia) di partecipanti» (…) ”. Quanto invece all’efficacia dei vaccini, l’ISS ha chiarito in sede di giudizio costituzionale che “ …«[l]a vaccinazione anti-COVID-19 costituisce una misura di prevenzione fondamentale per contenere la diffusione dell’infezione da SARS-CoV-2. Numerose evidenze scientifiche internazionali hanno dimostrato l’elevata efficacia dei vaccini anti-COVlD-19 disponibili ad oggi, sia nella popolazione generale sia in specifici sottogruppi di categorie a rischio, inclusi gli operatori sanitari» (…). Al di là della fisiologica eterogeneità delle risposte immunitarie dei singoli individui e della maggiore capacità della variante Omicron di eludere l’immunità rispetto alle varianti precedenti, viene attestato che «la protezione rimane elevata specialmente nei confronti della malattia severa o peggior esito» (pagina 3 della nota dell’ISS). L’ISS chiarisce, inoltre, che «anche se l’efficacia vaccinale non è pari al l00%, ma del resto nessun vaccino ha una tale efficacia, l’elevata circolazione del virus SARS-CoV-2 rende comunque rilevante la quota di casi prevenibile»… ” (§ 10.2. della sentenza n. 14/2023);

- “ …Quanto al profilo della sicurezza, l’AIFA … sostiene con chiarezza che la CMA «certifica che la sicurezza, l’efficacia e la qualità dei medicinali autorizzati, nel caso specifico del vaccino, sono comprovate e che i benefici sono superiori ai rischi». Inoltre - affrontando specificamente le criticità segnalate dal Collegio rimettente - l’Agenzia attesta l’assoluta attendibilità del sistema di raccolta dati, basato sulla farmacovigilanza passiva (…), e, soprattutto, evidenzia la differenza tra «segnalazioni di eventi avversi dopo vaccini anti-COVID-19» e «analisi del segnale» (…). Alla base della segnalazione dell’evento avverso vi è infatti il solo criterio temporale, il quale, tuttavia, è condizione necessaria ma non sufficiente a stabilire un nesso causale fra vaccinazione ed evento (…) «la maggior parte delle reazioni avverse ai vaccini sono non gravi e con esito in risoluzione completa. Le reazioni avverse gravi hanno una frequenza da rara a molto rara e non configurano un rischio tale da superare i benefici della vaccinazione. Non è stato inoltre osservato alcun eccesso di decessi a seguito di vaccinazione e il numero di casi in cui la vaccinazione può aver contribuito all’esito fatale dell’evento avverso è estremamente esiguo e comunque non tale da inficiare il beneficio di tali medicinali» (…) Sempre relativamente al profilo della sicurezza, l’ISS, a sua volta, attesta che «[a]d oggi miliardi di persone nel mondo sono state vaccinate contro COVID-19. I vaccini anti SARS-CoV-2 approvati sono stati attentamente testati e continuano ad essere monitorati costantemente. Numerose evidenze scientifiche internazionali hanno confermato la sicurezza dei vaccini anti-COVID-19» (…). Si segnala, infine, la mole di dati di sicurezza relativi ai soggetti che hanno ricevuto un vaccino per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, posto che, secondo l’EMA, fino all’inizio di aprile 2022 sono state più di 868 milioni le dosi di vaccini somministrate alle persone nell’UE e nello Spazio economico europeo (SEE), concludendo nel senso che «[d]ai dati emerge che la stragrande maggioranza degli effetti collaterali noti dei vaccini COVID-19 sono lievi e di breve durata. Problemi di sicurezza classificabili come gravi sono estremamente rari» (…) ” (§ 10.3. della sentenza n. 14/2023). Seguono poi nella sentenza n. 14/2023 alcune considerazioni inerenti specificamente l’obbligo vaccinale posto a carico degli esercenti le professioni sanitarie, di cui non è necessario discorrere in questa sede;

- una volta accertata la sostenibilità della scelta del legislatore rispetto ai parametri medico-scientifici vigenti ratione temporis , va valutata la proporzionalità dell’obbligo vaccinale, con particolare attenzione alle “sanzioni” previste a carico dei soggetti inadempienti. Al riguardo la Corte ha evidenziato che “ …la misura deve ritenersi non sproporzionata, in primo luogo, perché non risultavano, a quel tempo, misure altrettanto adeguate rispetto allo scopo prefissato dal legislatore per fronteggiare la pandemia. E ciò vale, in particolare, per la soluzione alternativa prospettabile (utilizzata in ambiti più generali, per l’accesso ai luoghi pubblici da parte di soggetti non appartenenti a categorie soggette a vaccinazione obbligatoria), rappresentata dall’effettuazione periodica di test diagnostici dell’infezione da SARS-CoV-2. Innanzitutto perché, dovendo essere effettuati con una cadenza particolarmente serrata (e cioè ogni due o tre giorni), avrebbero avuto costi insostenibili e avrebbero comportato un intollerabile sforzo per il sistema sanitario, già impegnato nella gestione della pandemia, tanto a livello logistico-organizzativo, quanto per l’impiego di personale. D’altro canto, l’esito del test non è immediatamente disponibile rispetto al momento della sua effettuazione: esso, pertanto, nasce già “obsoleto”, posto che l’esito può essere già stato superato da un contagio sopravvenuto nel frattempo, con il fisiologico rischio della presenza nei luoghi di cura di soggetti inconsapevolmente contagiati.

13.2.– Sempre con riferimento al rispetto della proporzionalità, va, altresì, rilevato che la conseguenza del mancato adempimento dell’obbligo è rappresentata dalla sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie, con reintegro al venir meno dell’inadempimento dell’obbligo e, comunque, dello stato di crisi epidemiologica. La scelta - che non riveste natura sanzionatoria - si muove nell’ambito della responsabilità del legislatore di individuare una conseguenza calibrata, in termini di sacrificio dei diritti dell’operatore sanitario, che sia strettamente funzionale rispetto alla finalità perseguita di riduzione della circolazione del virus. E ciò tanto in termini di durata, posto che, secondo quanto già sopra evidenziato, il legislatore ha introdotto, sin dall’inizio, una durata predeterminata dell’obbligo vaccinale, modificandola, costantemente, in base all’andamento della situazione sanitaria, giungendo ad anticiparla appena la situazione epidemiologica lo ha consentito; quanto in termini di intensità, trattandosi di una sospensione del rapporto lavorativo, senza alcuna conseguenza di tipo disciplinare, e non di una sua risoluzione… ” (§§ 13.1. e 13.2. della sentenza n. 14/2023. Nel successivo § 13.3. sono invece riportate alcune considerazioni di diritto comparato);

- ugualmente infondate sono le censure inerenti la mancata adozione di “misure di mitigazione” e di “misure di precauzione” che, secondo il giudice a quo , avrebbero dovuto accompagnare l’obbligo vaccinale, quali ad esempio il coinvolgimento dei medici di medicina generale e la necessità di effettuare, prima della inoculazione del vaccino, adeguati accertamenti, analisi e test diagnostici, fra cui il test sierologico (§§ 14., 14.1., 14.2. e 14.3. della sentenza n. 14/2023);

- con particolare riguardo alla dedotta violazione degli artt. 4, 35 e 36 Cost., la Corte ha osservato che “ …12.- La questione è altresì non fondata con riferimento agli artt. 4 e 35 Cost.

12.1.- All’inosservanza dell’obbligo vaccinale, la legge impositiva dello stesso attribuisce rilevanza meramente sinallagmatica, cioè solo sul piano degli obblighi e dei diritti nascenti dal contratto di lavoro, quale evento determinante la sopravvenuta e temporanea impossibilità per il dipendente di svolgere attività lavorative che comportassero, in qualsiasi altra forma e in considerazione delle necessità dell’ambiente di cura, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.

Essendo la vaccinazione elevata dalla legge a requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati, il datore di lavoro, messo a conoscenza della accertata inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte del lavoratore, è stato tenuto ad adottare i provvedimenti di sospensione dal servizio e dalla retribuzione fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale, ovvero fino al completamento del piano vaccinale nazionale o comunque fino al termine stabilito dalla stessa legge.

In tal senso, la sospensione del lavoratore non vaccinato, prevista dalla disposizione censurata, è in sintonia con l’obbligo di sicurezza imposto al datore di lavoro dall’art. 2087 del codice civile e dall’art. 18 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 (Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), con valenza integrativa del contenuto sinallagmatico del contratto individuale di lavoro. Avendo riguardo alla posizione dei lavoratori, la vaccinazione anti SARS-CoV-2 ha, a sua volta, ampliato il novero degli obblighi di cura della salute e di sicurezza prescritti dall’art. 20 del d.lgs. n. 81 del 2008, nonché degli obblighi di prevenzione e controllo stabiliti dal successivo art. 279 per i lavoratori addetti a particolari attività.

12.2.– Il diritto fondamentale al lavoro, garantito nei principi enunciati dagli artt. 4 e 35 Cost., avuto riguardo al dipendente che abbia scelto di non adempiere all’obbligo vaccinale, nell’esercizio della libertà di autodeterminazione individuale attinente alle decisioni inerenti alle cure sanitarie, tutelata dall’art. 32 Cost., non implica necessariamente il diritto di svolgere l’attività lavorativa ove la stessa costituisca fattore di rischio per la tutela della salute pubblica e per il mantenimento di adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza.

Non è dunque in discussione il diritto del lavoratore, esercente una professione sanitaria o operatore di interesse sanitario, o impiegato in strutture residenziali, socioassistenziali e sociosanitarie, che non abbia inteso assolvere all’obbligo vaccinale, di rendere la propria prestazione lavorativa. È piuttosto da verificare se il legislatore, disponendo la sospensione del lavoratore dal servizio fino all’assolvimento di detto obbligo, o fino al completamento del piano vaccinale nazionale, o ancora fino al termine stabilito dalla stessa normativa, pur nell’ampio margine di apprezzamento di cui dispone al fine di dettare i tempi ed i modi del bilanciamento dei valori sottesi agli artt. 4, 32 e 35 Cost., abbia trascurato il rispetto dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza (sentenze n. 125 del 2022, n. 59 del 2021 e n. 194 del 2018).

Il che, per le ragioni esposte (supra, punti 11.1. e seguenti), deve escludersi… ” (§§ 12., 12.1. e 12.2. della sentenza n. 15/2023);

- da ultimo, la Corte ha ritenuto infondate anche le censure inerenti la questione della sottoscrizione del consenso informato, le quali si fondano sull’argomento logico per cui non si può considerare un libero consenso, sia pure informato, quello espresso a fronte di un obbligo vaccinale imposto per legge. Tale argomento è stato superato chiarendosi che il consenso informato viene sottoscritto solo da chi decide di vaccinarsi ed esso è comunque necessario, “ …proprio nel rispetto dell'intangibilità della persona, ad autorizzare la materiale inoculazione del vaccino ” (§ 16.1. della sentenza n. 14/2023).

5.4. Da ciò consegue il rigetto delle doglianze formulate nel ricorso introduttivo e nella memoria conclusionale avverso la norma primaria che ha imposto l’obbligo vaccinale, visto che tali censure, in sintesi e al netto delle affermazioni di principio contrarie alla vaccinazione, attengono ai seguenti profili:

- carattere sperimentale (e dunque non sicuro) del vaccino anti Covid-19;

- insufficienza del meccanismo della c.d. farmacovigilanza passiva a far emergere con la dovuta tempestività e in dettaglio gli effetti pregiudizievoli della vaccinazione;

- non idoneità del vaccino de quo a prevenire la contrazione (e dunque la trasmissione) del virus;

- accertata presenza di effetti collaterali anche gravi e dunque non tollerabili ai sensi e per gli effetti di una consolidata giurisprudenza costituzionale;

- violazione della dignità della persona e del lavoratore, con particolare riguardo all’impossibilità di svolgere la propria attività lavorativa e alla conseguente privazione della retribuzione;

- illegittimità della omessa previsione del diritto all’assegno alimentare;

- violazione delle norme di legge in materia di consenso informato;

- disparità di trattamento e irrazionalità della scelta di imporre l’obbligo solo ad alcune categorie di soggetti;

- illegittimità di un obbligo vaccinale che perdura anche dopo la data di cessazione dello stato di emergenza.

Come si può vedere, dunque, si tratta di questioni che (tranne l’ultima, di cui si dirà infra ) sono state affrontate e disattese dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 14 e 15 del 2023.

5.5. Né, come detto, a diversa conclusione inducono le argomentazioni esposte dal ricorrente nel prosieguo del giudizio, in quanto esse, anche a prescindere dal profilo di inammissibilità di cui si è dato conto nel precedente § 5., non indicano aspetti ulteriori e inediti in base ai quali il Tribunale potrebbe sollevare nuovamente le q.l.c. già disattese dalla Corte.

Ciò detto, e al fine di giustificare il convincimento del Tribunale circa l’assenza di ulteriori questioni da sottoporre alla Corte Costituzionale, in questa sede si ritiene opportuno svolgere alcune brevi considerazioni solo in merito a due profili di doglianza (rimandando per il resto alle motivazioni esposte dal giudice costituzionale nelle sentenze nn. 14 e 15 del 2023), ossia:

a) la dedotta disparità di trattamento, quanto all’erogazione dell’assegno alimentare, rispetto ai dipendenti pubblici sospesi dal servizio in via cautelare;

b) l’asserita illogicità di un obbligo vaccinale che, per gli appartenenti ai comparti difesa, pubblica sicurezza e soccorso pubblico, ha avuto una durata di soli tre mesi e mezzo (il che dimostrerebbe l’assenza di qualsivoglia necessità e/o urgenza di imporre tale obbligo).

Quanto al primo aspetto va osservato che:

- come è universalmente noto, la sospensione cautelare del dipendente pubblico coinvolto in procedimenti penali costituisce misura precauzionale la quale, onde non porsi in violazione dell’art. 27 Cost., deve necessariamente accompagnarsi ad una forma di sostegno a favore di un soggetto la cui responsabilità penale non è stata ancora accertata con sentenza passata in giudicato. Tale forma di sostegno, peraltro, non può coincidere con la retribuzione piena in quanto il lavoratore sospeso non svolge le sue mansioni ordinarie a favore dell’amministrazione di appartenenza e dunque il rapporto sinallagmatico entra in una sorta di quiescenza (il lavoratore, peraltro, può chiedere di essere autorizzato a svolgere attività lavorativa privata fintantoché ha effetto il provvedimento di sospensione);

- il lavoratore sospeso dal servizio in quanto privo di un requisito indispensabile previsto dalla legge (si pensi ad un dipendente comunale inquadrato con la qualifica di autista adibito al trasporto scolastico a cui venga ritirata la patente di guida per gravi violazioni del Codice della Strada) versa in una situazione diversa, visto che l’impossibilità di svolgimento della prestazione discende da un fatto a lui imputabile e quindi l’assenza dal servizio è volontaria (come avviene del resto anche in caso di sciopero) e, astrattamente, giustificherebbe il licenziamento per giusta causa o la destituzione;

- trattandosi dunque di situazioni diverse ontologicamente, non è predicabile la disparità di trattamento (fermo restando che il legislatore avrebbe anche potuto discrezionalmente prevedere una qualche forma di sostegno in favore dei dipendenti pubblici sospesi ai sensi dell’art. 4- ter ).

Le prefate considerazioni trovano puntuale conferma nei §§ da 14.2. a 14.5. della sentenza n. 15 del 2023 della Corte Costituzionale.

Quanto al secondo profilo, ci si limita ad osservare che la legittimità di una norma di legge (così come quella di un provvedimento amministrativo) va valutata in base allo stato di fatto e di diritto esistenti nel momento in cui essa viene promulgata. In questo senso, dunque, non si può imputare al legislatore del 2021 (D.L. n. 172) di non aver potuto prevedere la data di cessazione dello stato di emergenza. Del resto, tutte le misure emergenziali adottate a far tempo dal marzo 2020 sono state soggette a continui rimaneggiamenti proprio in conseguenza dell’andamento della pandemia.

Del resto, non è superfluo ricordare che nell’autunno-inverno del 2021 la fine dell’emergenza non era affatto un obiettivo che poteva essere ritenuto “a portata di mano”, visto che, come era già accaduto nel 2020, con l’inizio della cattiva stagione e la riapertura delle scuole, si era registrato un nuovo aumento dei contagi. Nella primavera del 2022 la situazione era invece notevolmente migliorata ed è stato dunque possibile anticipare la cessazione dello stato di emergenza e abrogare molte delle misure adottate per fronteggiare la pandemia.

Non si può quindi ritenere che l’anticipata cessazione dello stato di emergenza e la conseguente abolizione dell’obbligo vaccinale comprovino l’irrazionalità della scelta operata con il D.L. n. 172/2021.

In chiusura il Collegio ritiene di aggiungere che, in realtà, seppure il concetto tradizionale di vaccino ha riguardo ad un farmaco che è in grado impedire la contrazione della malattia e dunque la diffusione dei contagi, non per questo la vaccinazione obbligatoria non può avere ad oggetto la somministrazione di farmaci che abbiano (anche e/o solo) l’effetto di impedire la contrazione da parte del vaccinato delle forme più gravi di una determinata malattia, essendo anche questa una strategia utile per evitare il possibile collasso del sistema sanitario che si profilava nei primi mesi della pandemia.

Ma del resto anche il vaccino antinfluenzale stagionale non protegge in assoluto dalla possibilità di contrarre nel periodo invernale malattie comunque riconducibili a forme influenzali, essendo esso utile più che altro ad evitare di contrarre l’influenza stagionale (la quale è solitamente molto più aggressiva proprio perché originata da ceppi virali sconosciuti al sistema immunitario).

5.6. In conclusione, le censure rivolte avverso il D.L. n. 44/2021 e s.m.i. sono da ritenere infondate.

6. A diversa conclusione deve invece pervenirsi, sia pure solo in parte, con riguardo alle doglianze inerenti le modalità con cui la normativa primaria è stata applicata nei riguardi del ricorrente.

6.1. A questo proposito il Tribunale deve richiamare sia i principi affermati dalla Corte Costituzionale nella recente sentenza n. 25 del 2023 (recante la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 206- bis , comma 1, del D.Lgs. n. 66/2010, introdotto dall’art. 12, comma 1, let. a), del D.Lgs. n. 91/2016, nella parte la norma in cui autorizzava la Sanità militare ad imporre al personale delle Forze Armate la somministrazione di specifiche profilassi vaccinali, senza che esse debbano essere previamente individuate in via legislativa), sia la ratio legis sottesa alle misure introdotte con l’art. 4 del D.L. n. 44/2021 e poi implementate con il D.L. n. 172/2021.

6.1.1. Con la prefata sentenza, come è noto, la Consulta ha dichiarato incostituzionale l’art. 206- bis , comma 1, del C.O.M. per il fatto che la norma consentiva agli Organi della Sanità militare di individuare le vaccinazioni a cui deve sottoporsi il personale delle FF.AA., ed in particolare quello da impiegare nelle c.d. missioni fuori Area.

La pronuncia di incostituzionalità si fonda sui seguenti principali argomenti:

- “ …sottolinea questa Corte che, laddove intenda introdurre un trattamento sanitario obbligatorio, il legislatore deve ispirarsi a chiarezza prescrittiva, con riferimento sia all’esistenza stessa dell’obbligo, sia alle conseguenze che si intendano far derivare dalla sua violazione, poiché anche queste ultime, in quanto previste, «concorrono in maniera sostanziale a conformare l’obbligo stesso e a calibrare il bilanciamento tra i diversi interessi costituzionalmente rilevanti» (sentenza n. 5 del 2018)… ” (§ 5.1. della motivazione in diritto della sentenza n. 25/2023);

- “ …Nello statuire che «[n]essuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge», la Costituzione ha introdotto una riserva di legge relativa (sentenza n. 258 del 1994), ma rinforzata per contenuto, stante il necessario «rispetto della persona umana» prescritto dall’ultimo periodo dell’art. 32, secondo comma, Cost. Così, mentre per i trattamenti sanitari coercibili valgono le ulteriori e più intense garanzie previste per le restrizioni alla libertà personale, tra le quali è annoverata l’osservanza di una riserva di legge assoluta, i trattamenti sanitari obbligatori trovano nella riserva relativa di cui all’art. 32 Cost. il proprio fondamento e i propri limiti.

Questa Corte ha già affermato, con riferimento alla disciplina per l’assegnazione nelle residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza, che, «[q]uanto meno allorché un dato trattamento sia configurato dalla legge non soltanto come “obbligatorio” – con eventuale previsione di sanzioni a carico di chi non si sottoponga spontaneamente ad esso –, ma anche come “coattivo” – potendo il suo destinatario essere costretto con la forza a sottoporvisi, sia pure entro il limite segnato dal rispetto della persona umana –, le garanzie dell’art. 32, secondo comma, Cost. debbono sommarsi a quelle dell’art. 13 Cost., che tutela in via generale la libertà personale, posta in causa in ogni caso di coercizione che abbia ad oggetto il corpo della persona (sentenza n. 238 del 1996). Con conseguente necessità che la legge preveda anche i “modi”, oltre che i “casi”, in cui un simile trattamento – che lo stesso art. 32, secondo comma, Cost. esige d’altronde sia “determinato”, e dunque descritto e disciplinato dalla legge – può essere eseguito contro la volontà del paziente» (sentenza n. 22 del 2022).

Anche alla luce di tale confronto tra trattamenti coercibili e obbligatori, emerge che l’art. 32, secondo comma, Cost. non fa ricadere sul legislatore l’obbligo di introdurre una disciplina in tutto compiuta, e che per taluni profili è consentito l’intervento di ulteriori atti normativi in funzione integrativa.

Un’attività regolatoria secondaria è dunque legittima, con riferimento ad aspetti della materia che richiedono «determinazioni […] tali da dover essere conformate a circostanze e possibilità materiali varie e variabili, e quindi non facilmente regolabili in concreto secondo generali e stabili previsioni legislative» (sentenza n. 383 del 1998, con riferimento all’art. 33 Cost.). Così come è consentito all’amministrazione adottare atti chiamati a specificare e concretizzare il complesso dei precetti normativi.

Questa Corte ha però già precisato che il carattere relativo di una riserva di legge «non relega […] la legge sullo sfondo»: quest’ultima non può ridursi ad una prescrizione normativa «in bianco», senza che risultino definiti contenuti e modi dell’azione amministrativa limitativa della sfera generale di libertà dei cittadini (sentenza n. 5 del 2021, che richiama la sentenza n. 115 del 2011) […]

Ciò posto, è certo che la “determinazione” del trattamento non è scelta delegabile a fonti sub-legislative, trattandosi della individuazione stessa della misura sanitaria che si intende imporre, e dunque di un contenuto normativo essenziale della disciplina.

L’interrogativo da sciogliere, con particolare riferimento alle profilassi vaccinali oggetto dell’odierno giudizio, è, però, quale sia il grado di “precisione” richiesto al legislatore: se sia sufficiente, come prevede l’attuale testo dell’art. 206-bis cod. ordinamento militare, l’indicazione della generica “tipologia” di trattamento imposta – una profilassi vaccinale – accompagnata dalla previsione di criteri che orientano l’amministrazione nella selezione dei vaccini che dovranno essere effettivamente somministrati obbligatoriamente; oppure se sia indispensabile che la legge stessa specifichi anche il vaccino esigibile, e dunque la patologia, o le patologie, che quel vaccino sia indirizzato a prevenire e contrastare.

Ora, la previsione di un obbligo di profilassi vaccinale che non specifichi per quale scopo (ovvero per prevenire l’infezione da quale malattia) la somministrazione è pretesa non può che rendere “indeterminato” il trattamento sanitario imposto, e dunque vanificato quel carattere di precisione che la stessa Assemblea costituente ha inteso imprimere nella riserva di legge ex art. 32 Cost.

D’altra parte, lo stesso legislatore, quando ha voluto introdurre obblighi vaccinali – da ultimo anche con l’assoggettamento di alcune categorie professionali, compreso il personale del comparto difesa, e degli ultracinquantenni, alla vaccinazione obbligatoria contro l’infezione da COVID-19 (sentenze n. 15 e n. 14 del 2023) – lo ha fatto mediante l’individuazione del vaccino relativo alla patologia che si intende contrastare… ”;

- “ …8.– A fronte di tutto quanto sin qui detto, il comma 1 della disposizione censurata stabilisce che la sanità militare dichiara indispensabile la sottoposizione del militare a «specifiche» profilassi vaccinali, per destinarlo a «particolari e individuate condizioni operative o di servizio», ma non predetermina i vaccini che possono essere imposti al militare, ovverosia le patologie che si intende contrastare.

Così facendo, l’art. 206-bis, comma 1, cod. ordinamento militare non adempie alla necessità che sia «determinato», come richiede l’art. 32, secondo comma, Cost., il trattamento sanitario da imporre.

Non sfugge a questa Corte che al legislatore, esattamente come consente la riserva di legge relativa prescritta dalla disposizione costituzionale in esame, è permesso modulare il proprio intervento normativo tenendo conto della sussistenza di particolari esigenze di flessibilità connesse allo specifico contesto nel quale l’obbligo vaccinale è introdotto.

Questo aspetto è particolarmente evidente nel caso della profilassi destinata al personale militare. Tale personale può infatti essere impiegato in molteplici scenari operativi, in Italia e all’estero, dunque in destinazioni e contesti connotati, ciascuno, da un proprio, e peraltro variabile, rischio epidemiologico, da valutarsi anche alla stregua delle concrete modalità di svolgimento e di durata della missione, nonché delle attività che essa richiede.

In un simile contesto, da un lato, l’esigenza costituzionale di “determinazione” del trattamento deve essere soddisfatta dalla fonte primaria, quanto meno nella forma dell’elenco dei vaccini cui il militare può essere obbligatoriamente sottoposto, ai fini sopra indicati.

Dall’altro, la ricordata esigenza di flessibilità reclama, sia l’intervento di atti normativi subordinati che, entro la cornice dell’elenco fissato in legge, specifichino – in base a criteri a loro volta legislativamente previsti – i parametri da osservarsi per selezionare i vaccini a seconda delle diverse condizioni di impiego; sia l’intervento puntuale dell’amministrazione, che, in base a questo quadro normativo, stabilisca concretamente, di volta in volta, quale profilassi imporre al militare. Ciò nell’ambito di una discrezionalità da esercitarsi sulla base di valutazioni soggette al sindacato di attendibilità tecnico-scientifica esperibile dall’autorità giurisdizionale (…)… ”;

- “ La disposizione censurata non si sottrae al compito di orientare la sanità militare nel senso appena indicato, giacché precisa, al comma 1, che le profilassi vaccinali, secondo appositi protocolli, devono essere funzionali a impiegare il personale militare «in particolari e individuate condizioni operative o di servizio, al fine di garantire la salute dei singoli e della collettività»; e, al comma 2, specifica analiticamente il contenuto dei citati protocolli, con particolare riguardo alle modalità di somministrazione dei vaccini (mentre il comma 3 esprime un contenuto di garanzia per il militare quanto alla verifica dei motivi sanitari che possono ostare alla vaccinazione, significato che il comma mantiene anche all’esito dell’odierno giudizio).

Si sottrae, tuttavia, come detto, al compito essenziale di fornire determinatezza all’obbligo vaccinale che intende introdurre, omettendo di individuare, quantomeno, l’elenco dei vaccini che possono essere resi obbligatori alla luce delle diverse condizioni di impiego del personale militare… ”.

Come si può vedere, dunque, la Corte, pur avendo riconosciuto che l’art. 206- bis del C.O.M. rispetta in parte la riserva di legge rinforzata prevista dall’art. 32 Cost. (e questo laddove essa, delegando gli organi della Sanità militare ad adottare le misure attuative, ne orienta l’attività indicando le finalità che la profilassi vaccinale deve perseguire di volta in volta), ha ritenuto la norma incostituzionale nella parte in cui essa non indica quali sono gli specifici vaccini somministrabili al personale militare.

6.1.2. I principi affermati dalla Corte consentono, ad avviso del Tribunale, di indagare in maniera più critica la ratio legis sottesa agli artt. 4 e 4-ter del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., e ciò sotto due profili.

In primo luogo, va rilevato che le norme in commento non hanno in alcun modo delegato il legislatore secondario o le amministrazioni pubbliche ad adottare disposizioni relative all’individuazione della platea dei soggetti obbligati ad effettuare la vaccinazione anti Covid-19, il che costituisce un primo importante elemento distintivo rispetto all’art. 206- bis del C.O.M. (e questo è tanto vero che, come emerge proprio dalla sentenza n. 25 del 2023, la Corte ha riconosciuto che gli artt. 4 e 4- ter del D.L. n. 44/2021 non sono qualificabili, ai sensi e per gli effetti dell’art. 32 Cost., come “norme in bianco” che rimandano a successive norme regolamentari e/o a provvedimenti amministrativi).

E, sempre ad avviso del Tribunale, non si può ritenere che l’individuazione dei destinatari dell’obbligo vaccinale costituisse un profilo di dettaglio nell’economia della misura voluta dal legislatore del D.L. n. 44/2021 e s.m.i., essendo al contrario uno dei profili essenziali, stante l’impatto anzitutto politico delle scelte operate dapprima dal D.L. n. 44/2021 e poi dal D.L. n. 172/2021.

E va allora osservato che, come si evince dalla piana lettura dell’art. 4 e dell’art. 4- ter (nella versione vigente alla data del -OMISSIS-), il legislatore ha già indicato i soggetti interessati dall’obbligo (art. 4, comma 1, e art. 4- ter , comma 1, lett. da a) a d), e comma 1- bis ) e le cause di esclusione/differimento della vaccinazione (art. 4, comma 2, richiamato anche dall’art. 4- ter , comma 2, ultimo periodo).

Ed è stato altresì previsto (art. 4- ter , comma 2, primo periodo) che “ La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1 e del comma 1-bis ”.

In secondo e conseguente luogo, si deve quindi concludere nel senso che:

- per un verso, le amministrazioni pubbliche da cui dipende il personale menzionato dall’art. 4- ter , comma 1, del D.L. n. 44/2021 e s.m.i. non erano abilitate a stabilire con atti regolamentari o con provvedimenti organizzativi quali fossero le situazioni del rapporto lavorativo in presenza delle quali operasse l’obbligo vaccinale (con riguardo al caso di specie si veda la casistica riportata nella circolare del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri prot. n. 1/1-2-16-2021 del 9 dicembre 2021 - docc. allegati A ed E al deposito dell’Avvocatura erariale del 13 aprile 2022);

- per altro verso, poiché l’assolvimento dell’obbligo vaccinale costituisce per espressa disposizione di legge “ …requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative… ”, ne consegue che esso non opera laddove il dipendente sia assente dal servizio per qualsiasi motivo. La norma infatti non dice che l’assolvimento dell’obbligo costituisce conditio sine qua non per la conservazione dello status posseduto dall’interessato (ad esempio nel caso dei medici il mancato assolvimento dell’obbligo ha implicato solo la sospensione dall’esercizio della professione e non la cancellazione dall’albo professionale), ma collega espressamente l’adempimento dell’obbligo allo “ …svolgimento… ” dell’attività lavorativa.

E, del resto, se il dipendente che rientra in una delle categorie menzionate dall’art. 4- ter , comma 1, del D.L. n. 44/2021 è assente dal servizio, non vengono in rilievo le inderogabili esigenze di solidarietà sociale che la Corte ha ritenuto essere uno dei profili principali che rende l’obbligo in parola compatibile con gli artt. 2 e 32 Cost.

6.3. Tuttavia, con riguardo al caso di specie le suesposte considerazioni non possono condurre all’accoglimento del ricorso in toto , visto che:

- di per sé, il fatto che l’invito ad effettuare la vaccinazione o a documentare l’esistenza di un’ipotesi di esclusione/differimento sia stato trasmesso all’interessato in costanza dell’assenza per malattia non rende illegittimo l’operato dell’amministrazione (e ciò anche per il fatto che una volta ricevuto l’invito il dipendente è messo in condizione di organizzarsi e prenotare per tempo la vaccinazione), se non nella parte in cui gli effetti consequenziali dell’atto ( id est , la sospensione) hanno riguardato, in tutto o in parte, un periodo in cui il dipendente era ancora assente dal servizio per malattia;

- il ricorrente poteva pertanto legittimamente ritenersi esente dall’obbligo fintantoché era assente per malattia (ossia fino al 28 gennaio 2022), mentre dal primo giorno di (teorico) rientro in servizio egli sarebbe stato ancora tenuto ad assolvere all’obbligo vaccinale, visto che tale obbligo discendeva direttamente dalla legge. Peraltro, in assenza di un ulteriore invito da parte dell’amministrazione (invito che non è stato formulato in quanto dal -OMISSIS-il -OMISSIS-era sospeso) e dovendo individuarsi un termine ragionevole entro cui la vaccinazione avrebbe dovuto essere prenotata ed eseguita, il Tribunale ritiene di dover determinare tale termine in venti giorni a decorrere dalla data in cui il -OMISSIS-avrebbe dovuto far rientro in servizio dalla malattia, ossia lo stesso termine indicato nell’invito notificato all’interessato in data -OMISSIS-.

6.4. È invece infondato il motivo dedotto in via subordinata, visto che, seppure è vero che la sospensione costituisce un effetto ex lege , è altrettanto vero che, soprattutto ai fini matricolari e stipendiali, è necessaria l’adozione di atti formali da cui risulti in particolare la data di decorrenza del periodo di sospensione.

È peraltro abbastanza oscuro il richiamo operato in ricorso agli artt. 16 e 21 del D.P.R. n. 737/1981, visto che tali norme regolano alcune fasi dei procedimenti disciplinari a carico del personale della Polizia di Stato, ossia una materia del tutto estranea al caso di specie (non avendo la sospensione oggetto del presente giudizio alcuna valenza disciplinare).

6.5. Per tali ragioni i provvedimenti impugnati vanno annullati solo nella parte in cui la sospensione dal servizio del ricorrente è stata fatta decorrere dal -OMISSIS-, anziché dal ventesimo giorno successivo alla data in cui l’interessato avrebbe dovuto rientrare in servizio dalla malattia.

Le amministrazioni resistenti provvederanno dunque, in esecuzione della presente sentenza, ad effettuare le dovute variazioni matricolari e i conseguenti conguagli stipendiali, prevedendo altresì che, laddove dovesse risultare un debito a carico del ricorrente, la restituzione della relativa somma sia opportunamente rateizzata.

6.6. Va invece respinta la domanda risarcitoria, atteso che l’obbligo vaccinale è in sé legittimo e dunque non può essere considerato ingiusto il danno morale che il -OMISSIS-ritiene di aver subito a causa di un’imposizione che egli (a torto) ritiene contraria ai principi desumibili dall’art. 32 Cost.

7. In conclusione, il ricorso va accolto in parte, il che giustifica la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2- septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Ancona nelle camere di consiglio dei giorni 8 marzo 2023 e 22 marzo 2023, con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

Giovanni Ruiu, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Tommaso Capitanio	Giuseppe Daniele

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.