Pubblicato il 22/03/2022

N. 00466/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01278/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

CC - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1278 del 2020, proposto da
AS AS SA di A. ES & C, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Danilo Lorenzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Puglia, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della nota prot. n. 25224 del 23 giugno 2020, notificata a mezzo P.E.C. in pari data, della Regione Puglia - Dipartimento “Agricoltura, Sviluppo Rurale e Ambientale” - Sezione “Coordinamento Servizi Territoriali” - Servizio Territoriale CC, con la quale è stato espresso preavviso di diniego, da valere come diniego definitivo decorsi dieci giorni dallo stesso in mancanza di osservazioni scritte, sulla richiesta finalizzata al rilascio del nulla-osta idrogeologico riferito al manufatto balneare presente su area demaniale in concessione;

- nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2022 il dott. Silvio Giancaspro e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società AS AS SA di A. ES & C. ha agito dinanzi a questo AR per l’annullamento della nota prot. n. 25224 del 23 giugno 2020, con cui la Regione Puglia ha denegato il rilascio del nulla-osta idrogeologico in riferimento al manufatto balneare presente su area demaniale attribuitale in concessione.

2. In particolare, parte ricorrente ha riferito che:

- la società AS AS SA di A. ES & C “è titolare di concessione demaniale marittima n. 21/2008 in corso di validità avente ad oggetto un’area del demanio marittimo in località San Cataldo – CC, contraddistinta in catasto al Foglio 149, p.lla 326, della consistenza di mq 5.400,00”;

- la predetta concessione “è finalizzata allo svolgimento dell’attività di uno stabilimento balneare con opere di facile rimozione a carattere precario”;

- con nota del 30.03.2009, la società chiedeva al Comune di CC di “poter retrocedere il posizionamento” della struttura;

- con atto n. 272/09 del 20.05.2009, “il Settore Urbanistica del Comune di CC … rilasciava il permesso a costruire … con scadenza al 31.10.2009”;

- la struttura veniva quindi posizionata “come da progetto di cui al permesso di costruire 272/2009, con l’arretramento richiesto rispetto al permesso di costruire 137/2009”;

- con domanda del 22.10.2009 “la AS AS sas chiedeva, prima della scadenza del permesso di costruire 272/2009 (31.10.2009), la proroga del medesimo sino alla scadenza del titolo concessorio (31.12.2013), al fine di non rimuovere la struttura”;

- la Regione Puglia, Servizio Foreste, con nota del 15.06.2010 comunicava “il diniego del nulla osta idrogeologico relativamente al posizionamento più arretrato dello stabilimento balneare già autorizzato dal Comune di CC, sia sotto il profilo demaniale sia sotto il profilo urbanistico edilizio”;

- il provvedimento di diniego “veniva impugnato innanzi al AR CC che lo annullava con sentenza n. 1814/2011”, sulla scorta della seguente motivazione “ Una prima notazione riguarda la qualificazione della vegetazione esistente nell’area ove è ubicato il chiosco- bar : nel nulla osta del 15 maggio 2009 è qualificata “non dunale” e non degna di tutela perché nel periodo estivo dissecca e aumenta il rischio di innesco d’incendi, mentre nel diniego di nulla osta impugnato è qualificata “dunale” ed essenziale per l’assetto idrogeologico, in quanto impedirebbe l’allontanamento della sabbia da parte del vento e delle mareggiate. A prescindere dalla diversa qualificazione ( diversità che non è di poco conto perché la vegetazione che secca nel periodo estivo deve successivamente ricrescere sicchè ,nel periodo invernale, non è certamente idonea a contrastare efficacemente l’azione del vento; men che meno quella delle mareggiate), l’atto impugnato dimentica che, prima della localizzazione del chiosco – bar nel sito in questione, lo stesso era occupato da rifiuti portuali ( come 6 ricorda lo stesso atto impugnato ), che non sono certamente l’habitat più indicato per qualsiasi vegetazione. La ubicazione del chiosco – bar, opportune prescrizioni in ordine alla piantumazione di specie vegetali adatte alla protezione fisica dell’ambiente ( con staccionate ecc…),al ripascimento della sabbia perduta , al controllo sull’osservanza delle stesse (sull’osservanza delle prescrizioni già imposte v’è discordanza fra le parti, atteso che l’inesistenza di alcune opere è ricondotta dall’interessato alle mareggiate invernali, di altre è provata l’effettuazione con documentazione fotografica allegata alla nota del 23 marzo 2010) appaiono quindi mezzi ben più idonei ad assicurare l’equilibrio dell’assetto idrogeologico ”;

- con atto del 05.04.2011 il Comune di CC prorogava il permesso di costruire 272/2009 sino al 31.12.2013;

- con atto prot. n. 37750 datato 10.04.2014 “l’Ufficio Demanio Marittimo del Comune di CC prorogava la concessione demaniale richiesta sino al 31.12.2020”;

- con nota del 16.04.2014, “la AS AS sas chiedeva il rinnovo, sino al 31.12.2020, del permesso di costruire n. 272/2009”;

- con nota 13.04.2015 “la Regione Puglia - Unita Operativa Provinciale di CC dell’Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste - comunicava il preavviso di diniego nel quale si assumeva che la posizione della struttura fosse in contrasto con le disposizioni dell’art. 26, c. e), del Regolamento Regionale n. 9/2015 ed in contrasto con la tutela del bene duna; riproponeva quindi la questione già affrontata e risolta (in modo favorevole al ricorrente) con la sentenza 1814/2011 del Tar CC passata in cosa giudicata”;

- con provvedimento del 09.07.2015 il Comune di CC negava l’autorizzazione amministrativa per l’apertura stagionale e con nota dirigenziale prot. AOO_036/00 17466 del 21.7.2015 la Regione Puglia “notificava il diniego sulla richiesta di rinnovo/convalida del nulla osta idrogeologico, preannunciando l’ordine di ripristino”;

- avverso “i suddetti provvedimenti la AS AS SA proponeva ricorso innanzi al AR di CC (RG n. 2019/2015) che, con ordinanza n. 450/2015, accoglieva l’istanza cautelare”;

- con “sentenza n. 00566/2016 il AR CC … respingeva il ricorso, assumendo che lo stabilimento balneare fosse posizionato su una duna”;

- “la AS AS sas proponeva appello innanzi al Consiglio di Stato - RG n. 3872/2016”;

- “con successiva ordinanza n. 1224/2016 datata 24.08.2016, il Comune di CC … evidenziava che le opere edilizie presenti sull’area demaniale in concessione erano prive di atto autorizzativo (in quanto il P.d.C. n. 272/2009 risulterebbe scaduto alla data del 31.12.2014) ed ingiungeva alla società odierna ricorrente la demolizione di tutte le opere presenti sull’area demaniale in concessione”;

- avverso “detto provvedimento la AS AS sas presentava regolare ricorso innanzi al AR CC (R.G. n. 1641/2016)”;

- con “la sentenza n. 869/2018 il AR CC rigettava il ricorso e giustificava simile determinazione sulla considerazione che l’Ordinanza di demolizione rappresenterebbe la risultante del diniego del rinnovo del p.d.c. n. 272/09”;

- avverso la predetta sentenza veniva proposto un ulteriore “appello innanzi al Consiglio di Stato (RG n. 4988/2018)”;

- con “sentenza n. 5493/2019 la V Sezione del Consiglio di Stato, previa riunione dei due ricorsi presentati dalla AS AS sas, gli accoglieva entrambi, annullando gli atti impugnati”, nel presupposto che il “ provvedimento regionale in data 21 luglio 2015 di diniego al posizionamento si incentra sull’affermazione che l’impianto sia in contrasto con la tutela del bene duna (anche nella sua forma embrionale di avanduna) come entità fisica e come ecosistema, seppure di natura antropica (vale a dire, artificiale), in quanto la presenza delle strutture non consente lo sviluppo della vegetazione. Tale valutazione contrasta con il giudicato di cui alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, CC, 19 ottobre 2011, n, 1814, che ha invece escluso, alla stregua della documentazione in atti, che la vegetazione presente ove è ubicato il chiosco bar possa ritenersi dunale, rilevando come, in ogni caso, l’area in questione era occupata da rifiuti portuali, costituenti habitat inidoneo per qualsiasi vegetazione, sì che le opere edilizie possono ritenersi mezzi più adeguati ad assicurare l’equilibrio dell’assetto idrogeologico … (omissis) … Erroneamente, dunque, la sentenza appellata ha ritenuto non provata dalla ricorrente la circostanza della insussistenza di una duna nell’area interessata dal chiostro, trattandosi di elemento che, se del caso, avrebbe dovuto essere oggetto di un approfondimento istruttorio da parte dell’Amministrazione, idoneo a superare in termini di sopravvenienza o diversa qualificazione l’accertamento contenuto nel giudicato intercedente tra le parti ”;

- il Comune di CC, “dovendo procedere all’istruttoria della pratica al fine del rilascio del titolo edilizio richiesto, ritrasmetteva la pratica alla Regione Puglia affinché venisse espresso nuovo parere idrogeologico”;

- con nota prot. n. 25224 datata 23.06.2020, la Regione Puglia comunicava che: “ Visti gli elaborati progettuali si rileva, dalla carta idrogeomorfologica dell’Autorità di Bacino dell’Appennino Meridionale, che buona parte delle opere previste ricadono su cordone dunale e quindi si sottolinea che tale circostanza trasgredisce i divieti del regolamento regionale suindicato, rappresentati: nell’art. 26, comma 2 lett. e), che recita: sono in particolare soggetti a parere: e) qualsiasi intervento sul demanio marittimo anche di tipo precario e stagionale, comunque vietato su cordoni dunali; nell’art. 29 per il quale “E’ rigorosamente vietato interessare il sistema dunale con qualsiasi tipologia di opera”. Pertanto, si rilascia preavviso di diniego al posizionamento richiesto. La Ditta ai sensi dell’art. 10bis l. n. 241/1990, potrà presentare entro 10 gg dal ricevimento della presente, memorie e documenti che saranno valutati dal Servizio per redigere l’eventuale provvedimento finale; decorso inutilmente il termine temporale anzidetto, questa comunicazione varrà da diniego definitivo, senza l’ulteriore produzione di atti ”.

3. Ciò premesso, parte ricorrente ha articolato le seguenti censure:

- “nonostante quanto statuito dal AR CC con sentenza n. 1814/2011 passata in giudicato e dal Consiglio di Stato con sentenza n. 5493/2019, a mente del quale risulta oramai conclamato che il manufatto balneare per cui è causa non interessa alcuna duna e alcun sistema dunale, la Regione Puglia ha reiterato un parere negativo formulando una motivazione perfettamente sovrapponibile a quella precedentemente espressa e già totalmente riformata dal Tar CC prima e dal Consiglio di Stato dopo”;

- il dato “che è emerso nelle statuizioni giurisdizionali sopra citate, su cui non pare possano aggiungersi diverse valutazioni, consiste nel fatto che il manufatto per cui è causa è posizionato su un’area per la quale è stata esclusa la presenza dunale”, sicché “il nuovo parere doveva tenere nel debito conto la circostanza fattuale e giuridica indicata”, laddove invece “la Regione Puglia continua a ritenere, in maniera manifestamente illegittima, che il manufatto sarebbe ubicato su un’area interessata da presenza di dune”;

- “il parere impugnato è manifestamente illegittimo anche per violazione ed errata applicazione degli artt. 26, comma 2 lette e), e 29 del Regolamento regionale n. 9/2015”.

4. Con ordinanza n. 4/2022, questo AR ha ritenuto la necessità di acquisire “ agli atti di causa: - una dettagliata e circostanziata relazione di chiarimenti sulla vicenda dedotta in contenzioso, a firma del competente Dirigente pro tempore della Regione Puglia - Dipartimento “Agricoltura, Sviluppo Rurale e Ambientale” - Sezione “Coordinamento Servizi Territoriali” - Servizio Territoriale CC, che, in particolare, precisi se la richiesta di nulla - osta idrogeologico in questione sia la medesima (in particolare, per opere e collocazione) rispetto alle precedenti istanze, definite con il primo diniego di nulla - osta idrogeologico del 15 giugno 2010 e con il secondo diniego di nulla - osta idrogeologico del 21 luglio 2015; - copia autentica della pertinente documentazione … ”.

5. In data 20/25.01.2022 la Regione ha provveduto al deposito dei documenti richiesti, ma non della relazione di chiarimenti.

6. Nella udienza pubblica del 9.3.2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è fondato.

7.1. Con la nota dirigenziale impugnata, la Regione Puglia ha denegato la richiesta finalizzata al rilascio del nulla-osta idrogeologico, sulla scorta della seguente motivazione: “ Vista la richiesta …; Visti gli elaborati progettuali si rileva … che buona parte delle le opere previste, ricadono su cordone dunario … ”.

Sta di fatto però che la sentenza del Consiglio di Stato n. 5493/2019, richiamando il giudicato formatosi sulle statuizioni contenute nella sentenza di questo AR n. 1814/2011, ha espressamente escluso che, in mancanza di puntuali sopravvenienze, possa essere ulteriormente contestata la circostanza che il manufatto in questione non insiste sul cordone dunale e non sia quindi assoggettato alle tutele di cui al relativo vincolo.

7.2. A fronte del predetto dictum giudiziale, la Regione Puglia avrebbe potuto tornare ad opporre l’esigenza di tutelare il cordone dunale:

- a seguito dell’accertamento del sopravvenuto mutamento dello stato dei luoghi (o quanto meno della acquisizione di ulteriori elementi di valutazione rispetto alle originarie risultanze istruttorie);

- oppure in ragione del fatto che l’area oggetto della odierna istanza fosse risulta diversa e non coincidente rispetto a quella già oggetto dei precedenti provvedimenti di diniego.

7.2.1. Senonché, sotto il primo profilo il provvedimento impugnato non è correlato a sopravvenienze istruttorie che siano volte (o comunque valgano) a modificare e ridefinire l’accertamento dei fatti rispetto ai termini in cui questi sono stai già accertati con sentenza passata giudicato.

7.2.2. Quanto al secondo profilo, la relativa questione ha costituito oggetto dell’incombente istruttorio di cui all’ordinanza n. 4/2022.

Tuttavia, l’Amministrazione regionale si è limitata a depositare documenti (da cui non emergono puntuali evidenze progettuali circa l’ipotetica variazione dell’area di sedime del manufatto), senza formulare i chiarimenti richiesti.

7.3. A fronte del comportamento processuale dell’Amministrazione, che non ha ritenuto di costituirsi in giudizio ed ha omesso di riscontrare l’incombente istruttorio - a cui pure questo AR aveva espressamente correlato rilevanza dirimente i fini della decisione - deve ritenersi definitivamente comprovato in giudizio, ai sensi dell’art. 64, co. 2, c.p.a., che l’istanza in esame ha ad oggetto la collocazione del manufatto nella medesima area rispetto alla quale è stata già esclusa la presenza del cordone dunale con sentenza passata in giudicato, sicché il diniego di nulla osta idrogeologico, nei termini in cui è stato formulato dall’Amministrazione, si pone in aperto contrasto rispetto alle relative statuizioni, oltre ad essere inficiato sotto il profilo della falsa presupposizione, della carenza di istruttoria e del travisamento dei fatti.

7.4. Di qui l’accoglimento del ricorso con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

8. Stante la particolarità della vicenda e la mancata costituzione dell’Amministrazione intimata le spese devono essere dichiarate irripetibili.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia CC - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la nota prot. n. 25224 del 23 giugno 2020.

Spese irripetibili.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in CC nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2022 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Silvio Giancaspro, Primo Referendario, Estensore

Alessandro Cappadonia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvio Giancaspro	Antonio Pasca

IL SEGREARIO